CA Paris, 30 nov. 2023, RG 23/01145

§ 144

FAITS ET PROCÉDURE

1.Le 30 juillet 2014, la société FPS Towers (devenue ATC France) a saisi l'Autorité de la concurrence (ci-après « l'Autorité ») d'une plainte à l'encontre de la société TDF (ci-après « TDF ») alléguant de pratiques d'abus de position dominante sur le marché de l'hébergement des équipements de téléphonie mobile. Cette saisine était assortie d'une demande de mesures conservatoires sur le fondement de l'article L. 464-1 du code de commerce.

I. LE SECTEUR CONCERNÉ

2.Le secteur concerné est celui des infrastructures d'hébergement des équipements de télécommunication pour les opérateurs de téléphonie mobile.

3.Les sites de télécommunication mobile comprennent, d'une part, des infrastructures dites « passives », généralement composées d'un pylône ou d'un mât, d'un local technique et d'équipements techniques permettant leur exploitation et, d'autre part, des infrastructures dites « actives » de téléphonie mobile permettant de diffuser les ondes de radiocommunication dont les opérateurs mobiles restent propriétaires.

4.Il est constant que dans les zones urbaines les opérateurs n'ont d'autre choix que d'utiliser des toits terrasses, tandis que les zones rurales et périurbaines offrent une plus grande diversité de points hauts. Les pylônes y constituent la principale catégorie d'infrastructure sur laquelle les opérateurs s'appuient pour développer leur réseau.

5.Ces infrastructures passives sont principalement détenues ou exploitées :

' soit directement par les opérateurs de réseaux mobiles : « mobile network operators » (ci-après « MNO »), qui peuvent les partager avec d'autres opérateurs de réseaux ;

' soit par des opérateurs d'infrastructure spécialisés, généralement désignés sous l'appellation de « Tower Companies » (ci-après « TowerCo »).

6.Un MNO dispose généralement de trois options pour héberger ses équipements de téléphonie mobile (infrastructures actives) :

' faire appel à une offre d'hébergement d'un MNO tiers sur l'un de ses sites, dans le cadre d'un partage d'infrastructures passives, appelé colocalisation ou mutualisation passive ;

' souscrire une offre d'hébergement émanant d'une TowerCo à partir de sites préexistants, au moyen de contrats qui peuvent être, soit des contrats de prestation de services d'hébergement, tels que les contrats de service points hauts de TDF visés dans la décision n° 15-D-09, soit des accords de type Master Services Agreements [contrats cadre de services]. Ces derniers sont le plus souvent conclus dans le cadre d'opérations dites de « sale and lease back » [achat et prestation de service en retour]. À l'issue de ce type d'opération, le MNO transfère la propriété de sites existants à une TowerCo et conserve ses équipements de téléphonie mobile installés sur ces sites. La TowerCo fournit alors un service d'hébergement sur une longue durée compte tenu de l'importance de l'investissement nécessaire à ce type d'opérations, raison pour laquelle ces contrats proposés dans le cadre d'opérations de sale and lease back sont généralement d'une durée relativement longue, comprise entre 15 et 20 ans ;

' décider de construire un site avec le concours d'une TowerCo. Dans ce cas, l'opération intervient dans le cadre d'accords de déploiement reposant sur l'engagement du MNO de céder à une TowerCo un certain nombre de sites à construire (contrats dits de « build and lease back » [construction et prestation de service en retour] ' ou encore de « build to suit » [déploiement sur mesure]). La TowerCo acquiert la propriété des sites et conclut des baux d'hébergement avec le MNO pour les sites en question. Les accords de ce type portent généralement sur le déploiement de plusieurs sites sur une période étendue, pour les mêmes raisons que les contrats de sale and lease back.

7.Il n'est pas contesté qu'à la différence de ceux qui ont été construits par des TowerCo, les pylônes des opérateurs mobiles n'ont pas été construits pour accueillir plusieurs services et que l'installation d'antennes supplémentaires sur ces derniers implique la réalisation de travaux de renforcement.

II. LES ENTREPRISES CONCERNÉES

FPS Towers

8.L'opérateur de téléphonie Bouygues Telecom a construit un parc de sites pylônes pour accueillir ses équipements dans le cadre du déploiement de son réseau de téléphonie mobile. Il a ensuite créé, le 8 décembre 2011, une filiale, la société France Pylônes Services, à laquelle il a cédé une grande partie des contrats de bail afférents à son parc de pylônes puis, dans un second temps, la quasi-totalité de ses sites pylônes.

9.Cette filiale a ensuite été cédée au fonds d'investissements Antin Infrastructure Partners, filiale à l'époque du groupe BNP Paribas. Le protocole de cession conclu le 21 novembre 2012 prévoyait qu'Antin détenait 85 % du capital de France Pylônes Services, Bouygues Telecom conservant les 15 % restants.

10.Le 25 février 2013, à la suite de l'acquisition de la majorité de son capital social par Antin, France Pylônes Services a adopté la dénomination sociale de « FPS Towers » (ci-après « FPS »).

11.Les prestations offertes à Bouygues Telecom par FPS, qui est une Towerco, s'inscrivent dans le cadre d'un contrat d'hébergement particulier, d'une durée de 20 ans, conclu en contrepartie du protocole de cession des 2 045 sites pylônes qu'elle détenait (contrat dit de « sale and lease back »).

TDF

12.Selon les termes de la décision n° 15-D-09, à sa création en 1975, TDF était un établissement public à caractère industriel et commercial disposant du monopole de la radiodiffusion et de la télédiffusion hertzienne. Après l'abrogation, le 31 décembre 2003, de l'article 51 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (dite « Loi Léotard »), TDF a perdu le monopole de la diffusion et de la transmission hertzienne, au terme d'une période transitoire s'achevant en 2005. En 1987, elle a été transformée en société anonyme dont le capital était majoritairement détenu par l'État. En 1991, TDF est devenue une filiale à 100 % du groupe France Télécom qui, en 2002, a cédé sa participation à un consortium international composé de fonds d'investissements et de la Caisse des Dépôts et Consignations. En 2007, TDF a été transformée en société par actions simplifiée. Le capital social a connu plusieurs changements d'actionnaires.

13.Elle exploite et gère des infrastructures de télécommunication (téléphonie mobile), étant à ce titre une Towerco, ainsi que de diffusion hertzienne (télévision et radio). Seule son activité d'hébergement d'équipements de télécommunication au service des opérateurs mobiles est concernée par la présente procédure.

III.LA PROCÉDURE D'ENGAGEMENTS DE 2015

14.Dans la décision n° 15-D-09 du 4 juin 2015 relative à des pratiques mises en 'uvre dans le secteur de l'hébergement des équipements de téléphonie mobile (ci-après « la décision n° 15-D-09 »), le marché pertinent a été défini comme étant celui des services d'hébergement proposés exclusivement par des TowerCo sur sites pylônes, limité aux zones périurbaines et rurales. Il a également été retenu qu'il ne comprenait pas les offres des MNO proposées dans le cadre de la colocalisation, dans la mesure où elles présentaient des différences significatives par rapport aux offres d'hébergement des TowerCo, d'un point de vue technique (délai de mise à disposition des sites, hauteur ou emplacement des sites) et commercial (contenu des offres plus varié). En outre, il a été exclu du périmètre des engagements, les contrats de sale and lease back (points 2.1 et 3.1 des engagements).

15.Ayant relevé que la part de marché de TDF pouvait être évaluée à 85 % du chiffre d'affaires du secteur en cause ' et encore à 55 % en y intégrant les offres de mutualisation des MNO ' et qu'il existait d'importantes barrières à l'entrée de nature à renforcer le pouvoir de marché de l'opérateur disposant du réseau historique le plus étendu, l'Autorité a conclu à une position dominante de TDF sur ce marché (§ 67 à 79 de la décision n° 15-D-09).

16.Elle a considéré, dans ce contexte, que la conclusion par TDF de contrats longs (supérieur à 10 ans) comprenant des clauses de résiliation anticipées restrictives, assorties de pénalités importantes, était susceptible de produire des effets anticoncurrentiels réels ou potentiels contraires aux articles 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après « TFUE ») et L. 420-2 du code de commerce.

17.L'Autorité a, en conséquence, rendu obligatoires les trois engagements proposés par TDF pour y remédier, après qu'ils eurent été mis en ligne le 3 février 2015 pour un test de marché puis modifiés à l'issue de la séance du 7 mai 2015.

18.Ces engagements, adoptés pour une durée de onze ans, soit jusqu'au 3 juin 2026, consistent à :

' limiter la durée des futurs contrats-cadres d'hébergement à une durée de 10 ans ;

' accroître la faculté de résiliation anticipée de sites au bénéfice des clients MNO à 4 % du nombre total de sites-pylônes visés par les contrats et permettre le report des possibilités de résiliation non utilisées d'année en année dans la limite de 10 % ;

' limiter le montant de l'indemnité forfaitaire et libératoire pour les contrats en cours et futurs à trois mois de loyer.

19.Ils prévoient, au point 4.3, que « [l]es engagements décrits au point 2, s'agissant des contrats postérieurs à l'adoption de la décision de l'Autorité de la concurrence les rendant obligatoires, et au point 3 sont souscrits pour une durée de onze (11) ans à compter de la date de réception de la notification à TDF de ladite décision. Toutefois, au cours de cette période l'Autorité de la concurrence et TDF pourront se rencontrer pour discuter de la pertinence du maintien de ces engagements jusqu'à leur échéance, au vu notamment de l'évolution de la structure de la concurrence sur le marché concerné. Ce point est sans préjudice de la possibilité pour TDF de saisir l'Autorité de la concurrence d'une demande de révision ou de suppression de tout ou partie des engagements décrits aux points 2 et 3, en application des dispositions du point 46 du communiqué de procédure de l'Autorité du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence, en particulier s'il intervient une modification significative des circonstances de droit ou de fait pertinentes pour apprécier le caractère approprié desdits engagements ».

IV. LA PROCÉDURE EN CAUSE

20.Le 17 mars 2021, TDF a saisi l'Autorité d'une requête en révision des engagements, lui en demandant la levée totale.

21.En juin 2021, les services d'instruction de l'Autorité ont réalisé un test de marché au cours duquel quatre opérateurs mobiles (les MNO : Bouygues, Iliad, Orange et SFR) et sept opérateurs d'infrastructures (les TowerCo : TDF, ATC France, Cellnex, Hivory, Infracos, Phoenix Tower International et Towercast) ont été interrogés.

22.Il en ressort que :

' l'ensemble des opérateurs mobiles a indiqué que la durée des contrats limitée à 10 ans n'était plus importante à l'économie du secteur. Ils ont relevé que les contrats qui ont été signés depuis la décision n° 15-D-09 sont d'une durée bien plus élevée, en moyenne 20 ans (dans le cadre de contrats de sale and lease back, build to suit etc.), ainsi que la nécessité de contrats plus longs pour assurer la rentabilité des nouvelles Towerco et sécuriser l'approvisionnement des MNO ;

' certains opérateurs ont toutefois indiqué que la levée de l'engagement relatif à la durée des contrats devait être conditionnée au maintien de l'engagement relatif aux facultés de sortie anticipée, afin d'être en capacité de résilier un certain nombre de sites de manière anticipée et de conserver ce levier de négociation et de changement au cours de la durée d'exécution du contrat ;

' la majorité des répondants (trois opérateurs sur quatre) a estimé que la limitation de l'indemnité pécuniaire à trois mois de loyers était nécessaire à l'économie du secteur.

23.Le 8 juillet 2021, sur saisine de l'Autorité, l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ci-après l' « ARCEP ») a rendu l'avis n° 2021-1360 sur la demande de levée des engagements, conformément à l'article R. 463-9 du code de commerce. Aux termes de celui-ci, l'ARCEP a relevé que, depuis la décision n° 15-D-09, le secteur de l'hébergement des équipements de téléphonie mobile a connu des modifications structurelles importantes, notamment dues à un mouvement de cession d'infrastructures par les opérateurs mobiles qui s'est amplifié. Elle observe que le nombre de TowerCo actives sur le marché français métropolitain a, en conséquence, fortement augmenté depuis 2015 : outre TDF et FPS Towers (devenu ATC France en 2016), sont désormais présentes sur ce marché Cellnex France, On Tower France, Hivory, ainsi que Phoenix France Infrastructures. À cet égard, elle souligne que les TowerCo ont pris un poids considérable dans le secteur de l'hébergement d'équipements mobiles en France métropolitaine et que, d'après les données de l'ANFR (mars 2021) et les échanges menés par l'Autorité avec les acteurs du secteur, les TowerCo détiennent ou gèrent, à date, 61 % des toits-terrasses et 47 % des pylônes.

24.Elle indique également qu'il ressort des évolutions observées que :

' la concurrence entre TowerCo s'est accrue à la suite de l'émergence de ces nouveaux opérateurs d'infrastructures et que les opérateurs mobiles bénéficient désormais d'une offre plus large ;

' à situation de marché stable, quelle que soit la définition de marché retenue, les analyses en propre de l'ARCEP, réalisées à partir des données de l'Agence nationale des fréquences (ci-après « ANFR »), démontrent l'affaiblissement de la part de marché de TDF, par rapport à la situation prévalant en 2015 ;

' les données de l'ANFR (mars 2021) révèlent que TDF détient 16 % des pylônes/mâts.

25.L'ARCEP constate par ailleurs « l'hétérogénéité des besoins et des stratégies des opérateurs mobiles en matière d'hébergement et l'intérêt manifesté par certains opérateurs mobiles pour des contrats longs afin de disposer d'une visibilité accrue sur les conditions d'hébergement, ce que TDF ne peut offrir actuellement » et que « les contrats de prestations de services conclus par les opérateurs mobiles avec des TowerCo concurrentes de TDF sont de durée largement supérieure à 10 ans » (avis page 8)

26.En conclusion, l'ARCEP indique qu'à la lumière des échanges menés avec les opérateurs mobiles et de ses propres analyses, elle « n'a pas identifié a priori d'obstacles à la levée des engagements de TDF, à situation de marché stable ».

27.Dans le rapport déposé le 27 janvier 2022, les services d'instruction ont noté une érosion de la position de TDF sur le marché et relevé que les parts de marché de celle-ci en nombre de sites et en zones périurbaine et rurale ne s'élèvent plus qu'à [25-35 %] et celles en nombre de points de présence (ci-après « PoP » pour Point of presence) plus qu'à [30-40 %]. Ils ont néanmoins retenu que TDF conservait un pouvoir de marché qui reste notable (rapport § 94-95), tenant, en substance, à son rôle historique dans la gestion des infrastructures permettant la télédiffusion hertzienne, à la création de hautes tours constituées de nombreux faisceaux hertziens, permettant de couvrir une zone étendue du territoire avec une communication performante, au caractère non réplicable de ses tours en raison de leurs emplacements stratégiques et bien spécifiques et du taux de mutualisation de ses sites qui peuvent accueillir simultanément les équipements des quatre MNO avec le taux de colocation le plus élevé (1,85 contre 1,1 à 1,5 pour ses concurrents). Ils ont proposé, au vu des changements intervenus sur le marché et des réponses des opérateurs aux questionnaires du test de marché, de lever l'engagement relatif à la durée des contrats et de maintenir ceux relatifs aux facultés de sortie anticipée.

28.Par la décision n° 22-D-24 du 6 décembre 2022 relative à la demande de révision des engagements de la société TDF rendus obligatoires par la décision n° 15-D-09 du 4 juin 2015 (ci-après la « décision attaquée ») l'Autorité a admis l'existence d'un changement important, au sens de l'alinéa 2 de l'article L. 464-2 du code de commerce, tenant, d'une part, à la cession de sites pylônes par les MNO au profit de TowerCo qui a accru le nombre de TowerCo et, d'autre part, aux besoins opérationnels des MNO. Elle en a déduit qu'il était de nature à justifier l'examen de la demande de révision de ses engagements. Après avoir relevé que le marché de l'hébergement sur sites pylônes était circonscrit aux seuls points de présence effectivement proposés à tout MNO sur le marché pertinent, elle a retenu que TDF n'avait pas procédé à une telle analyse lorsqu'elle avait évalué ses parts de marché actuelles. Elle a, en conséquence, rejeté sa demande de révision pour défaut d'éléments prouvant la disparition effective des préoccupations de concurrence (§ 77).

29.Elle a, ensuite, considéré que les parts de marché de TDF et les autres éléments analysés relatifs à son pouvoir de marché ne permettaient pas d'exclure l'existence d'une position dominante de l'opérateur sur le marché de l'hébergement sur sites pylône ni d'écarter la persistance des préoccupations de concurrence identifiées dans la décision n° 15-D-09. S'appuyant sur les données ANFR utilisées par TDF au soutien de sa demande, et les actualisant à la date d'octobre 2022, l'Autorité a retenu que la part de marché de TDF, en nombre de PoP, sur le marché de l'hébergement sur sites pylônes en zones périurbaines et rurales, s'élevait, fin 2020, à [40-50] % (et [40-50] % toutes zones confondues) et qu'elle était restée stable puisqu'elle s'établissait à [40-50 %] en 2022. Elle a également relevé qu'en tout état de cause, les parts de marché de TDF étaient deux à trois fois supérieures à celles de son plus proche concurrent, Cellnex/Hivory qui sont de [15-25] % sur le marché de l'hébergement sur sites pylônes toutes zones confondues et [15-25] % sur le segment de l'hébergement sur sites pylônes ne comprenant que les points situés en zone périurbaine et rurale.

30.Le 23 janvier 2023, TDF a formé un recours en annulation et en réformation contre cette décision.

31.Aux termes de ses dernières écritures, TDF demande à la Cour de :

' recevoir son recours ;

' annuler la décision n° 22-D-24 en son intégralité ;

' à défaut, réformer son unique article ;

' en tout état de cause et statuant à nouveau, ordonner la levée de chacun des trois engagements ;

' condamner l'Autorité à lui payer la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

32.L'Autorité invite la Cour :

' à titre principal, à déclarer le recours irrecevable ;

' à titre subsidiaire, à rejeter la demande d'annulation et de réformation de la décision attaquée et, dans la négative à renvoyer l'affaire à l'Autorité aux fins de poursuite de la procédure.

33.Le ministre chargé de l'économie invite la Cour à rejeter l'ensemble des moyens et à confirmer la décision attaquée.

34.Le ministère public invite la Cour à :

' déclarer recevable le recours formé par TDF ;

' rejeter les demandes relatives à la levée des engagements n° 1 et n° 2 ;

' lever l'engagement n° 3.

MOTIVATION

I. SUR LA RECEVABILITÉ DU RECOURS

35.L'Autorité rappelle qu'en application de l'article L. 464-2 du code du commerce, TDF a conçu et proposé volontairement des engagements pour une durée déterminée. Elle estime que si l'alinéa 2 de l'article L. 464-2 du code du commerce prévoit qu'elle peut modifier, compléter ou mettre fin aux engagements qu'elle a acceptés, il n'existe pas de droit acquis à leur révision avant terme. Elle considère qu'elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation quant à l'opportunité de faire droit ou non à une telle demande et qu'il incombe à l'auteur de la demande d'établir que les changements de fait allégués, en plus d'être suffisamment importants, sont de nature à entraîner la disparition effective de l'ensemble des préoccupations de concurrence identifiées dans la décision d'engagements. Elle ajoute que l'article L. 464-8 du code du commerce ne prévoit aucun recours à l'encontre de la décision de rejet de la demande de révision, dès lors qu'il renvoie à l'article L. 464-2 du code du commerce qui ne mentionne pas de telles décisions. L'Autorité en déduit que le recours de TDF est irrecevable.

36.En réplique, TDF fait valoir que la recevabilité du recours résulte clairement de l'article L.464-8 du code de commerce, qui fait référence aux décisions rendues par l'Autorité sur le fondement de l'article L. 464-2 du code de commerce. Elle soutient que le législateur n'ayant prévu aucune différence de traitement entre les décisions rendues sur ce fondement, la décision de rejet est bien susceptible de recours.

37.Elle ajoute qu'il ne peut être admis que la décision attaquée n'entre pas dans le champ d'application de l'article L. 464-8 du code de commerce, au motif qu'il s'agit d'une décision de « rejet » et non « d'acceptation » d'une révision d'engagements, une telle interprétation procédant, selon elle, d'une lecture erronée des articles L. 464-2 et L. 464-8 du code de commerce qui prévoient un droit de recours contre un type de décision (décisions portant sur le fait de modifier ou mettre fin à des engagements) sans préjuger de leur issue (rejet ou acceptation de la révision). Elle estime que la décision de rejet de levée des engagements est susceptible de recours dès lors qu'elle lui fait grief et invoque, par analogie, la décision rendue dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité, par laquelle le Conseil constitutionnel a admis la recevabilité d'un recours contre la décision de l'Autorité refusant les engagements proposés par une société (Conseil constitutionnel, 10 février 2023, décision n° 2022-1035 (QPC)). Elle soutient également que l'article L. 464-8 du code de commerce s'applique aussi aux procédures « négociées », dès lors qu'il n'est pas limitatif.

38.Le ministère public considère qu'il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de la combinaison des deux textes précités qu'est recevable le recours en cause formé contre la décision attaquée qui a rejeté la demande de levée des engagements rendus obligatoires par décision du 4 juin 2015.

Sur ce, la Cour :

39.Aux termes de l'article L. 464-8 du code de commerce « [l]es décisions de l'Autorité de la concurrence mentionnées aux articles (') L. 464-2, (') sont notifiées aux parties en cause et au ministre chargé de l'économie, qui peuvent, dans le délai d'un mois, introduire un recours en annulation ou en réformation devant la cour d'appel de Paris (') ».

40.L'article L. 464-2 du code de commerce, auquel il renvoie, dispose que « [l'] Autorité de la concurrence peut (') accepter des engagements, d'une durée déterminée ou indéterminée, proposés par les entreprises ou associations d'entreprises et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-1 à L. 420-2-2 (').

Elle peut, de sa propre initiative ou sur demande de l'auteur de la saisine, du ministre chargé de l'économie ou de toute entreprise ou association d'entreprises ayant un intérêt à agir, modifier, compléter les engagements qu'elle a acceptés ou y mettre fin :

a) Si l'un des faits sur lesquels la décision d'engagements repose a subi un changement important, ou

b) Si la décision d'engagements repose sur des informations incomplètes, inexactes ou trompeuses fournies par les parties à la procédure ».

41.C'est ainsi sur le fondement de l'article L. 464-2 du code de commerce que l'Autorité examine, de sa propre initiative ou sur demande, la nécessité de modifier, compléter les engagements qu'elle a acceptés ou y mettre fin. Les décisions, modifiant des engagements rendus obligatoires comme refusant de telles demandes, sont ainsi incluses dans le champ d'application de l'article L. 464-8 du code de commerce, et ce peu important le caractère négocié de la procédure, au regard des conséquences qu'est susceptible d'entraîner pour l'entreprise en cause le refus de modification des engagements lorsque l'un des faits sur lesquels la décision d'engagements repose a subi un changement important.

42.À cet égard, la Cour observe que le législateur a expressément prévu la possibilité de modifier des engagements avant terme, nonobstant le fait qu'ils ont été acceptés et rendus obligatoires par l'Autorité, de sorte que cette circonstance ne saurait faire obstacle au droit de saisir la Cour d'un recours portant sur les conditions d'application de l'article L. 464-2, a), du code de commerce.

43.Le recours de TDF est en conséquence déclaré recevable.

II. SUR LES MOYENS D'ANNULATION TIRÉS D'UNE VIOLATION DU PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE ET DES DROITS DE LA DÉFENSE

44.TDF fait grief à l'Autorité, en premier lieu, d'avoir défini le marché de façon inédite et d'avoir eu recours à une méthode de calcul de ses parts de marché nouvelle, sans avoir jamais évoqué ces points ni lors de l'instruction, ni lors de la séance devant le collège. Elle lui reproche également de s'être appuyée sur des données postérieures à la phase contradictoire. Elle fait valoir que le principe du contradictoire implique que la partie concernée ait pu prendre connaissance des moyens de fait et de droit sur lesquels l'Autorité fonde sa décision et qu'elle ait pu les discuter en temps utile. Elle rappelle que le principe précité a valeur constitutionnelle, constitue un principe général du droit indivisible et un corollaire du droit à un procès équitable prévu par l'article 6, paragraphe 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (ci-après la « CSDH »), qu'il est régi par les articles 14 à 17 du code de procédure civile et s'applique aux procédures en droit de la concurrence par le biais de l'article L. 463-1 du code de commerce. Elle en déduit, en l'espèce, une violation du caractère contradictoire de l'instruction et de la procédure prévue par ce texte, tenant au fait que l'Autorité a adopté, sans l'évoquer préalablement, une nouvelle définition du marché pertinent excluant une partie de l'offre (à savoir les PoP du MNO cédant contractés dans le cadre d'accords de sale and lease back et build to suit) et a calculé sa part de marché en se fondant sur des données de l'ANFR datant d'octobre 2022, postérieures de cinq mois à la fin de la phase contradictoire et qui n'étaient pas non plus accessibles lors de la phase contradictoire. Elle estime que la nouvelle définition du marché est en contradiction avec celle retenue en 2015, ainsi que, plus récemment, dans les affaires Cellnex/Iliad de 2019 et Cellnex/Hivory de 2021, mais aussi avec celle du rapport. Elle relève que cela aboutit à des parts de marchés supérieures de plus de 10 points de pourcentage à l'estimation des services d'instruction et à celle qu'elle a réalisée.

45.Elle estime, en deuxième lieu, que la décision attaquée a été rendue en violation des droits de la défense, dès lors que l'Autorité disposait de la faculté de renvoyer l'affaire à l'instruction, conformément à l'article R. 463-7 du code de commerce, si la méthodologie employée pour le calcul des parts de marché lui paraissait incomplète ou, à défaut aurait dû partager ses doutes lors de la séance, ce qu'elle n'a pas fait. Elle soutient que cette violation lui a directement fait grief puisque l'adoption d'une définition de marché et d'une méthode de calcul des parts de marché inédites a été déterminante dans sa décision de ne pas lever les engagements, et qu'elle n'a pas pu s'en défendre.

46.Elle s'oppose enfin à tout renvoi à l'instruction, estimant qu'après annulation la Cour dispose de tous les éléments utiles pour évoquer le fond et que les délais qu'il impliquerait pour aboutir à une décision reviendrait à maintenir les engagements jusqu'à leur terme.

47.L'Autorité rappelle que la décision attaquée, qui refuse la levée des engagements qu'une entreprise a souscrit sans faire peser sur elle de contraintes nouvelles, n'est pas une décision contentieuse pouvant conduire à l'adoption d'une sanction et que les garanties relatives à la protection des droits de la défense ne s'appliquent donc pas avec la même intensité. Elle fait valoir que le principe de la contradiction, applicable en vertu de l'article L. 463-1 du code du commerce, revêt un champ d'application plus limité en la matière et que le législateur ne donne d'ailleurs aucune précision quant à la façon dont le principe du contradictoire doit s'exercer dans le cadre de l'examen des demandes de révision d'engagements. Elle souligne également que l'article L. 464-2 du code de commerce ne lui impose aucun formalisme, témoignant de ce que le législateur a voulu donner à cette procédure une grande souplesse. Elle estime que le fait que certains éléments, notamment la méthodologie d'évaluation des parts de marché de TDF, n'aient pas été discutés lors de la séance ne saurait caractériser une atteinte au principe du contradictoire. Elle observe, en outre, que la décision attaquée s'appuie soit sur des éléments figurant au dossier et dont disposait TDF, soit sur des données sectorielles publiques et qu'elle n'est pas contraire à celle figurant au rapport, qui retient un pouvoir de marché notable de TDF.

48.Elle précise par ailleurs que TDF l'a sollicitée informellement à deux reprises en 2016 et 2019 afin de s'assurer du périmètre des engagements auxquels elle est tenue et qu'il lui a ainsi été indiqué que les contrats de sale and lease back et les contrats de build to suit étaient exclus du champ d'application des engagements. Elle en conclut que l'argument de TDF selon lequel l'Autorité n'a pas évoqué préalablement avec elle la délimitation du marché qu'elle entendait retenir n'est pas fondé.

49.Sur sa méthodologie, elle précise s'être appuyée sur les mêmes données que celles utilisées par TDF, à savoir les données ANFR datant d'octobre 2020 et les données INSEE. Elle détaille ses calculs aux paragraphes 84 et suivants de ses observations, dont il ressort qu'elle a comptabilisé l'ensemble des points de présence existants, à partir du deuxième, sur les pylônes ayant fait l'objet de contrats de sale and lease back, ce qui suit la même méthodologie que les calculs effectués dans la note économique de TDF produite devant la Cour, qui prennent soin de n'éliminer qu'un seul point de présence dans les contrats de sale and lease back (point A.20, page 38 de l'étude économique). Elle précise que le calcul au titre de l'année 2022, effectué à titre surabondant dans la décision attaquée, avait pour finalité de vérifier que les parts de marché de TDF n'avaient pas évolué significativement depuis la saisine, du fait notamment de la mutualisation croissante des sites existants, et elle observe que cela lui a permis de constater que les parts de marché sont restées stables. Elle précise que ce constat demeure, en tout état de cause, inchangé si l'ensemble des pylônes construits entre 2020 et 2022 sont pris en compte et que la part de marché de TDF demeure plus de deux fois supérieure à celle de son plus proche concurrent.

50.Enfin, elle fait valoir, dans l'hypothèse où l'annulation de la décision attaquée devait intervenir, que la Cour ne pourrait que déclarer irrecevable la demande de TDF visant à lever les engagements et qu'il conviendrait alors de renvoyer l'affaire à l'Autorité aux fins de poursuite de la procédure. Elle estime que si, en application du principe de l'effet dévolutif du recours, la Cour, après avoir annulé une décision de sanction de l'Autorité, est tenue de statuer en fait et en droit sur les demandes des parties, il en va toutefois différemment dans de nombreuses hypothèses, mises en évidence dans la jurisprudence de la Cour de cassation qui a rappelé, en substance, que la Cour « ne dispose ni des pouvoirs, ni des moyens de procéder à l'instruction d'une saisine du Conseil dans les conditions prévues par les articles L. 450-1 et suivants du code de commerce ». Elle relève, qu'en l'espèce, la décision attaquée, adoptée sur le fondement du deuxième alinéa de l'article L. 464 2 du code de commerce, n'est pas une décision de fond et ne s'est pas prononcée sur la disparition des préoccupations de concurrence identifiées en 2015, se bornant à constater un défaut d'éléments probant présentés à l'appui de la demande. Elle en déduit qu'au cas où la décision serait annulée, lever les engagements nécessiterait des mesures d'instruction complémentaires qui ne peuvent être mises en 'uvre que par l'Autorité et non par la Cour.

51.Le ministre chargé de l'économie rappelle que le principe du contradictoire ne revêt pas un caractère absolu et que son étendue varie en fonction des spécificités des procédures en cause. Il évoque la jurisprudence européenne en ce sens et le principe qui en est issu, selon lequel le requérant doit prouver que le résultat, auquel est parvenu une autorité de concurrence dans sa décision, aurait été différent, si devait être écarté, comme moyen de preuve à charge, un document non communiqué sur lequel ladite autorité s'est fondée pour incriminer cette entreprise. S'agissant de la délimitation du marché pertinent, il relève que la pratique décisionnelle de l'Autorité ne présente pas de caractère immuable et peut évoluer en fonction du contexte juridique et économique lié aux marchés examinés. En l'espèce, il considère que l'exclusion de l'analyse de marché des sites issus des contrats de sale and lease back et build to suit s'inscrit dans la logique des décisions d'acceptation des engagements du 4 juin 20l5 et dans celle de l'autorisation de la prise de contrôle d'INWIT par Telecom Italia et Vodafone. Enfin il rappelle que l'Autorité a la faculté d'exprimer une position distincte de celle du rapport des services d'instruction.

Sur ce, la Cour :

52.En application de l'article L. 463-1 du code de commerce, « [l]'instruction et la procédure devant l'Autorité de la concurrence sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l'article L. 463-4 du code de commerce », lesquelles sont relatives à la protection du secret des affaires.

53.La décision par laquelle l'Autorité refuse de faire usage de la faculté qu'elle tient de l'alinéa 2, sous a), de l'article L. 464-2 du code de commerce de modifier, compléter les engagements qu'elle a acceptés ou y mettre fin « si l'un des faits sur lesquels la décision d'engagements repose a subi un changement important », bien que n'étant pas de nature à conduire à l'adoption d'une sanction, est susceptible de faire grief à l'entreprise sur laquelle pèsent les engagements, selon l'appréciation qui peut être portée sur le changement intervenu et son incidence sur les préoccupations de concurrence auxquelles les engagements souscrits devaient remédier. Par conséquent, le respect du principe précité implique que le destinataire d'une telle décision soit mis en mesure, au cours de la procédure, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et des circonstances qui la fondent, peu important qu'aucun formalisme n'ait été imposé pour y procéder.

54.Dans la présente espèce, concernant la délimitation du marché pertinent à retenir, la Cour rappelle que la décision n°15-D-09 l'avait défini en tenant compte du périmètre des services diffusés (l'hébergement d'équipements de téléphonie mobile) et du type de points hauts (pylônes), le limitant aux seuls pylônes exploités par les TowerCo et distinguant les zones urbaines des zones rurales et périurbaines où ils sont implantés compte tenu des contraintes particulières d'accessibilité et des investissements spécifiques pour les adapter aux besoins des opérateurs (§ 42 à 57). Elle avait également précisé, compte tenu du faible taux de mutualisation des pylônes autoproduits par les opérateurs mobiles, inhérent aux travaux de renforcement qu'ils nécessitaient et de l'allongement des délais de livraison observé en l'absence d'équipes dédiées à la production de solutions d'hébergement au sein des MNO, par rapport aux TowerCo, qu'il n'y avait pas lieu de remettre en cause l'analyse traditionnelle du secteur qui considère que les services d'hébergement offerts par les TowerCo et ceux offerts par les MNO ne sont pas sur le même marché pertinent et qu'ainsi les pylônes des opérateurs exploités en autoproduction ne devaient pas être pris en compte pour le calcul des parts de marché (§ 58 à 66).

55.Le rapport déposé le 27 janvier 2022 par les services d'instruction (§ 41 et suivants) a rappelé la segmentation des marchés opérée dans la décision de 2015 et retenu que les réponses au test de marché réalisé ne permettaient pas de revenir sur ces différentes segmentations (§ 58). Il a également indiqué qu'aux termes de l'engagement rendu obligatoire (point 2 (i) ) les contrats dits de sale and lease back avaient été expressément exclus du périmètre de l'engagement. Sur la base de l'annexe 2 de la saisine de TDF, correspondant à la note d'un cabinet d'économistes relative à la méthodologie de calcul des parts de marché dans le secteur de l'hébergement d'antennes d'opérateurs mobiles, le rapport a précisé que le périmètre retenu pour l'analyse quantitative des parts de marché de TDF en nombre de PoP « est donc celui des pylônes opérés par les TowerCo » (rapport § 71). Il a précisé que les résultats de TDF ont été présentés sur la base de données publiées par l'ANFR retraitées, après que différentes opérations de cession soient intervenues sur le marché. C'est sur cette base que TDF, en réponse au rapport, a entendu démontrer que les préoccupations de concurrence identifiées en 2015 avaient aujourd'hui disparu.

56.Or, pour rejeter la demande de levée des engagements avant leur terme, la décision attaquée a relevé que l'analyse des parts de marché de TDF était effectuée sur un périmètre trop large au regard du marché pertinent retenu dans la décision n° 15-D-09 (§ 64 et suivants). Elle a en particulier contesté « l'inclusion, dans le périmètre du marché de l'hébergement sur sites pylônes, de l'ensemble des sites transférés par les MNO aux nouvelles TowerCo dans le cadre de contrats de sale and lease back » (§ 65 de la même décision), précisant également que, par extension, ceux de build to suit devaient être exclus également. Elle a estimé que « (') contrairement à ce que soutient TDF dans l'étude économique jointe à sa demande de levée des engagements, ['] il n'y a pas lieu de prendre en considération, dans le calcul des parts de marché de TDF sur le marché des services d'hébergement sur sites pylônes, la part de ces sites faisant l'objet de contrats de sale and lease back avec les TowerCo ». (§ 75 de la même décision).

57.En introduisant, pour la première fois au stade de la décision attaquée, une distinction concernant l'origine contractuelle des sites compris dans le périmètre du marché pertinent à retenir, là où la décision n° 15-D-09 s'était bornée à opposer les pylônes « exploités par les TowerCo » et ceux exploités par des MNO en autoproduction ' en limitant le marché pertinent aux premiers ' et où le rapport avait reproduit les évaluations de TDF sans les remettre en cause, l'Autorité n'a pas respecté le principe du contradictoire et adopté une analyse nouvelle préjudiciable à TDF. En effet, celle-ci n'a pas été mise en mesure de discuter la portée de cette délimitation plus étroite du marché, qui ne pouvait être raisonnablement escomptée, ni au regard des termes du rapport d'instruction ni à l'occasion des débats tenus en séance qui n'avaient relevé aucune difficulté quant au périmètre servant de fondement aux calculs présentés par TDF. La Cour rappelle à cet égard que le rapport avait posé pour base des discussions que « [d]epuis 2015, la situation a changé, avec l'arrivée sur le marché de concurrents. Ces arrivées, issues pour grande partie de la cession, par les opérateurs de réseau mobile, de leurs infrastructures à des entités distinctes ou des filiales, ont eu pour conséquence de réduire la part de marché de TDF en nombre de points hauts » (§ 62), « TDF n'est plus en position dominante en nombre de points hauts quelle que soit la définition de marché retenue » tout en relevant que « son pouvoir de marché reste notable » (rapport, § 95).

58.Concernant la méthodologie suivie pour le calcul des parts de marché, la Cour rappelle que la décision n°15-D-09 s'était appuyée sur des parts de marché calculées par rapport au montant annuel des dépenses des opérateurs mobiles auprès des différentes TowerCo, qui révélaient une concentration sur TDF représentant près de 85 % du chiffre d'affaires du secteur pour l'année 2013 et même, subsidiairement, une part de 55 % en valeur en considérant un marché étendu aux sites en autoproduction disponibles à la mutualisation.

59.Dans sa note du 11 mars 2021 (annexe 2 à sa demande de levée des engagements), TDF a envisagé une évaluation des parts de marché en proportion du nombre de sites actifs et en proportion du nombre de PoP pour tenir compte de l'évolution structurelle du marché, notamment du développement des contrats de sale and lease back et de l'accroissement du nombre de TowerCO qui en est résulté.

60.Le rapport des services d'instruction a admis cette approche, se référant expressément à l'arrivée de concurrents sur le marché « issues pour grande partie de la cession, par les opérateurs de réseau mobile, de leurs infrastructures » (§ 62) et faisant le constat qu'en calculant les parts de marché de TDF selon la méthodologie de la décision de 2015 « [e]n 2020, cette part de marché ne s'élève plus qu'à 26 % » dans la mesure où « la conclusion de contrats dits sale and lease back a conduit à faire gonfler le chiffre d'affaires d'hébergement des TowerCo (') » (§ 74).

61.Le rapport a ainsi fait état d'une analyse quantitative des parts de marché de TDF, en proportion du nombre de sites (pylônes) et par zones, renvoyant à la décision n° 21-DCC-197 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Hivory par la société Cellnex France Groupe, TDF se situant à [30-40 %] en zone rurale après la fusion Hivory/Cellnex, contre [50-60 %] pour cette nouvelle entité. Il a également mentionné une analyse quantitative en nombre de PoP, le périmètre retenu étant celui des « pylônes opérés par les TowerCo », sans restriction. Il a renvoyé à l'annexe 2 de la saisine de TDF, précitée, pour la chiffrer : TDF se situant ici à [30-40 %] contre [40-50 %] pour Cellnex/Hivory et [10-20 %] pour ATC. (rapport § 71)

62.Il est constant que les services d'instruction ont ainsi mentionné les parts de marché invoquées par TDF, sans remettre en cause la pertinence des calculs effectués en nombre de PoP selon la nature des contrats auxquels ils étaient rattachés et que l'avis déposé par l'ARCEP le 8 juillet 2021, repris au rapport, relevait également le fait « que la concurrence entre TowerCo s'est accrue à la suite de l'émergence de ces nouveaux opérateurs d'infrastructures et que les opérateurs mobiles bénéficient désormais d'une offre plus large » et qu' « [e]n tout état de cause et à situation de marché stable, quelle que soit la définition de marché retenue (marché de l'offre de pylônes des Towercos, marché de l'offre de pylônes des TowerCo et des opérateurs mobiles, marché de l'offre de pylônes, marché de l'offre d'hébergement tous sites confondus), les analyses en propre de l'Arcep, réalisées à partir des données de l'ANFR, démontrent l'affaiblissement de la part de marché de TDF, par rapport à la situation prévalant en 2015 ».

63.Les services d'instruction ont ainsi essentiellement discuté l'importance de son pouvoir de marché « en dépit d'une position qui s'est affaiblie depuis la décision de 2015 » (rapport § 87) retenant, comme il a déjà été dit, que « [s]i TDF n'est plus en position dominante en nombre de points hauts quelle que soit la définition de marché retenue, il ressort des éléments de l'instruction que son pouvoir de marché reste notable ». (rapport § 95) et que « l'analyse en points de présence et non en nombre de points hauts en fait un acteur unique » (§ 82) TDF étant « la seule TowerCo pouvant proposer des sites mutualisés pour les quatre opérateurs de téléphonie mobile » (§ 83) avec un taux de colocalisation « beaucoup plus élevé que ceux constatés chez les principaux concurrents » (§ 84).

64.La décision attaquée ne s'est pas écartée de l'analyse du rapport, en ce qu'il avait considéré que « [d]ans un contexte de mutualisation des points hauts, l'approche en points de présence des opérateurs sur les infrastructures d'hébergement d'équipement de téléphonie mobile détenus par les TowerCo apparaît la plus pertinente car elle est seule de nature à refléter l'offre » (rapport § 82), ni en ce qui concerne le pouvoir de marché de TDF. Elle a, en revanche, relevé d'office que les évaluations proposées par TDF, qui avaient servi de fondement aux analyses des services d'instruction ainsi qu'à l'ensemble des échanges réalisés après dépôt du rapport, par écrit et en séance, devaient être écartées, au motif, notamment, qu'elles ne prenaient pas en considération les caractéristiques économique et juridique des contrats de sale and lease back conclus par les MNO et les TowerCo (décision attaquée, § 69 et suivants).

65.Tenant compte du nombre significatif de sites concernés par ce type de contrats, l'Autorité a estimé que l'inclusion « de l'ensemble des sites » transférés par les MNO aux nouvelles TowerCo dans le cadre de contrats de sale and lease back conduisait à un accroissement mécanique de la taille du marché au-delà des limites de