CA Paris, 30 nov. 2023, RG 21/00774

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 8

ARRET DU 30 NOVEMBRE 2023

(n° , 21 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/00774 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDAOT

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Décembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de PARIS - RG n° F 17/07665

APPELANTE

S.A.R.L. CENTRALE IMMOBILIERE DE [Localité 5]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par Me Frédéric INGOLD, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

INTIMÉE

Madame [W] [I]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Ernest SFEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : C2042

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Didier MALINOSKY, magistrat honoraire juridictionnel, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente

Madame Isabelle MONTAGNE, présidente

M. Didier MALINOSKY, magistrat honoraire juridictionnel, rédacteur

Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame [W] [I] a été engagée, sans contrat écrit, par la société Centrale Immobilière de [Localité 5] (ci après la société) le 2 janvier 2012, en qualité de négociatrice immobilier d'abord sur un contrat à temps partiel 34,67 heures mensuelles, puis à effet au 1er mai 2013, au statut de cadre, pour une rémunération à la commission avec un minimum fixe annuel de 22 484 euros sur treize mois pour un horaire mensuel de 151,67 heures. La valeur de la rémunération des commissions sur vente étant fixée à 15% en entrée de mandat plus 15 % en sortie de mandat.

La convention collective applicable à la relation de travail est celle de l'immobilier.

Suite à ses arrêts de travail pour maladie, Mme [I] a sollicité le maintien de sa rémunération dans les conditions de la convention collective et l'exécution du contrat de travail ont fait l'objet de désaccords entre les parties.

Souhaitant obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail, Mme [I] a, par acte du 21 septembre 2017, saisi le conseil de prud'hommes de Paris.

Le 12 décembre 2017, la société a convoqué Mme [I] à un entretien préalable fixé au 21 décembre suivant. La convocation était assortie d'une mise à pied à titre conservatoire.

Le 19 janvier 2018, la société a notifié à Mme [I] son licenciement pour faute grave.

Le 14 mai 2020, la société a porté plainte à l'encontre, notamment, de Mme [I] auprès du commissariat du 14ème arrondissement de [Localité 5].

Par jugement du 18 décembre 2020, notifié aux parties par lettre du 21 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Paris, en formation de départage, a :

- rejeté la demande de renvoi de l'affaire devant le bureau de jugement,

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du licenciement,

- condamné la Sarl Centrale Immobilière de [Localité 5] à payer à Mme [I] les sommes suivantes':

- 7 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 6 056,94 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 605,69 euros au titre des congés payés y afférents,

- 3 280,84 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 2 670,26 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire,

- 267,02 euros au titre des congés payés afférents,

- 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de la société à son obligation de sécurité,

- 10 012,28 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois,

- 1 001,22 euros au titre des congés payés afférents,

- 2 018,98 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

- condamné la Sarl Centrale Immobilière de [Localité 5] aux dépens,

- condamné la Sarl Centrale Immobilière de [Localité 5] à payer à Mme [I] la somme de'2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté la demande de la Sarl Centrale Immobilière de [Localité 5] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation en bureau de conciliation et celle à caractère indemnitaire à compter de la présente décision,

-condamné la Sarl Centrale Immobilière de [Localité 5] à remettre à Mme [I] un bulletin de salaire, un solde de tout compte et une attestation Pôle Emploi rectifiés conformément à la présente décision,

- rejeté le surplus des demandes,

- ordonné l'exécution provisoire.

Par déclaration du 6 janvier 2021, la société Centrale Immobilière de [Localité 5] a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 8 octobre 2021, la société Centrale Immobilière de [Localité 5] demande à la cour de :

- Juger la société Centrale Immobilière de [Localité 5] recevable et bien fondée en ses écritures et pièces,

Y faisant droit,

Sur le sursis à statuer,

- juger que l'action publique aura une influence déterminante sur la présente instance de telle sorte qu'il relève d'une bonne administration de la justice de surseoir à statuer,

En conséquence,

- Surseoir à statuer sur la présente instance dans l'attente du prononcé définitif de la juridiction pénale sur la plainte pour escroquerie déposée le 14 mai 2020 par M. [S] [X] devant le commissariat de police de [Localité 5] 14ème,

Sur l'excès de pouvoir,

- Juger que la société Centrale Immobilière de [Localité 5] a renoncé à sa demande de sursis à statuer qui avait fait l'objet d'un partage de voix,

- juger que la formation départage du conseil de prud'hommes de Paris a commis un excès de pouvoir en rejetant la demande de renvoi devant la formation paritaire conseil de prud'hommes de Paris,

En conséquence,

- Annuler le jugement dont appel en toutes ses dispositions,

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

- Juger que la société Centrale Immobilière de [Localité 5] n'a commis aucun fait constitutif d'un prétendu harcèlement moral,

- Juger que la demande de résiliation judiciaire par Mme [I] de son contrat de travail n'est ni justifiée, ni fondée,

En conséquence,

- Infirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

- Débouter Mme [I] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,

Sur le licenciement pour faute grave :

- Juger que Mme [I] a commis une faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise,

- Juger que le licenciement pour faute grave de Mme [I] est justifié, que la procédure est régulière et que la société a respecté les délais de notification,

- Juger que l'ensemble des demandes indemnitaires de Mme [I] sont mal fondées et au surplus non justifiées,

En conséquence,

- Débouter Mme [I] de toutes ses demandes, fins et prétentions,

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait juger que les griefs reprochés à Mme [I] ne caractérisent pas une faute grave,

- Fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire de Mme [I] à la somme de 2 018,98 euros,

En conséquence,

- Débouter Mme [I] de sa demande tendant à voir fixer sa moyenne de salaires à la somme de 2 805,91 euros,

- Limiter la demande formée par Mme [I] au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 6 056,94 euros,

- Limiter sa demande formée au titre des congés payés afférents à hauteur de 605,69 euros,

- Juger que Mme [I] ne rapporte pas la preuve de son prétendu préjudice lié à la rupture de son contrat de travail,

- Juger que la société Centrale Immobilière de [Localité 5] a versé à Mme [I] l'intégralité des avances sur commissions et commissions dues,

- Juger que la société Centrale Immobilière de [Localité 5] a versé à Mme [I] ses primes de 13ème mois,

- Juger que la société Centrale Immobilière de [Localité 5] a versé à Mme [I] l'indemnité compensatrice de congés payés lors de l'établissement du solde de tout compte,

En conséquence,

- Débouter Mme [I] de toutes ses demandes, fins et prétentions,

En tout état de cause,

- Débouter Mme [I] de ses demandes de rappels de salaires, de rappel de primes exceptionnelles, de rappel de maintien de salaires et d'IJSS,

- Condamner Mme [I] à payer à la société Centrale Immobilière de [Localité 5] la somme de'3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner Mme [I] aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 26 juin 2023, Mme [I] demande à la cour de :

- Confirmer le jugement entrepris en l'ensemble de ses dispositions, sauf en ce qu'il a fixé le salaire de référence à 2 018,98 euros, a débouté Mme [I] de sa demande de condamnation de la Société CIPA au titre de la résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement nul, et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rappels de salaires, de rappel de primes exceptionnelles, de rappel de maintien de salaire et d'IJSS,

- Infirmer le jugement sur ces points,

- Réformer le jugement entrepris sur le quantum des condamnations,

Statuant à nouveau :

- Dire que Mme [I] relevait de la classification cadre niveau C2 de la convention collective nationale de l'immobilier,

- Fixer la moyenne de salaire de Mme [I] à la somme de 2 805,91 euros,

A titre principal : sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

- Condamner l'employeur à verser à Mme [I] les sommes et indemnités suivantes :

- 8 417,73 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 841,77 euros au titre des congés payés afférents,

- 4 559,59 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement,

A titre principal :

- 33 670,92 euros net au titre des dommages intérêts pour licenciement nul,

A titre subsidiaire :

-19 641,37 euros net au titre des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire : sur la contestation du licenciement pour faute grave de Mme [I] :

- Juger que le licenciement pour faute grave de Mme [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- Condamner l'employeur a lui verser à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 19 641,37 euros net,

- Condamner l'employeur à lui verser les sommes suivantes :

- 8 417,73 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 841,77 euros au titre des congés payés afférents,

- 4 559,59 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 2 805,91 euros pour irrégularité de la procédure,

en tout état de cause :

- Condamner la Société Centrale Immobilière de [Localité 5] à payer à Mme [I] les sommes de :

- 16 835,46 euros a titre de dommages intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

- 3 741,21 euros, au titre des rappels de salaire sur mise à pied conservatoire injustifiée,

- 374,12 euros au titre des congés payés afférents,

- 1 000 euros à titre de rappel de primes,

- 10 012,28 euros à titre de rappels de primes de 13ème mois,

- 1 001,22 euros au titre des congés payés afférents,

A titre principal :

- 63 368,28 euros au titre des rappels de salaires sur les années 2014, 2015, 2016 et 2017,

- 6 336,83 euros au titre des congés payés afférents,

à titre subsidiaire :

- 15 762,50 euros pour la période d'octobre 2014 à septembre 2015,

- 19 717 euros pour la période d'octobre 2015 à juin 2016,

- 12 736,50 euros pour la période de juillet 2016 à septembre 2017,

- 9 352,19 euros au titre des rappels de salaires suite au repositionnement niveau C2,

- 935,22 euros au titre des congés payés afférents,

- 2 000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

- 2 216,65 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

- 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Ordonner la remise d'un bulletin de paie portant mention des condamnations et d'une attestation Pôle Emploi et d'un solde de tout compte rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard commençant à courir dans les 15 jours suivant la décision à intervenir,

- Condamner la société CIPA aux dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 4 juillet 2023 et l'audience de plaidoiries a été fixée au 29 septembre 2023.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure et aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS

Sur le sursis à statuer

La société soutient que la procédure pénale qu'elle a engagée à l'égard de ses salariés, et notamment de Mme [I], est en lien avec le licenciement prononcé à l'encontre de celle-ci. La société estime qu'il existe un risque sérieux de contradiction de décisions dans des contentieux identiques.

Au contraire, Mme [I] soutient que la plainte pénale de la société CIPA n'est pas sérieuse et n'a aucun lien avec, d'une part, les manquements qu'elle reproche à la société ou, d'autre part, avec le licenciement prononcé par la société.

Sur ce,

Aux termes des articles 378 et 379 du code de procédure civile, la décision de sursis suspend le cours de l'instance pour le temps ou jusqu'à la survenance de l'événement qu'elle détermine.

Le sursis à statuer ne dessaisit pas le juge. A l'expiration du sursis, l'instance est poursuivie sur l'initiative des parties ou à la diligence du juge, sauf la faculté d'ordonner, s'il y a lieu, un nouveau sursis.

Le juge peut, suivant les circonstances, révoquer le sursis ou en abréger le délai.

Il est constant qu'en l'absence de tout déclenchement de l'action publique, la simple plainte pénale n'impose pas la suspension des actions exercées devant les juridictions civiles.

En l'espèce, la cour relève que depuis la plainte du 14 mai 2020 au commissariat du 14ème arrondissement de [Localité 5] et la transmission du dossier au commissariat de [Localité 4] le 30 novembre 2020, la société ne justifie ni d'une enquête ni de la mise en oeuvre de l'action publique.

Ainsi, pour une bonne administration de la justice, il n'y a pas lieu de surseoir à statuer sur le litige opposant la société à Mme [I].

Sur la nullité du jugement

La société CIPA soutient la nullité du jugement critiqué au motif que la formation de départage du conseil des prud'hommes a commis un excès de pouvoir en statuant sur les demandes autres que celle du sursis à statuer. Elle indique que seule la demande de sursis à statuer avait été plaidée devant le bureau de jugement de sorte que la formation de départage n'avait pas été saisie que de cette demande.

La société précise que, nonobstant sa renonciation à la demande de sursis à statuer, elle a sollicité le renvoi devant la formation de bureau de jugement, demande que la formation de départage a rejeté sans motif.

La société ajoute que la formation de départage n'était pas complète dans sa composition puisque seuls trois des quatre conseillers de la formation paritaire initiale étaient présents lors de l'audience de plaidoiries.

En réponse, Mme [I] soutient que la formation de départage a régulièrement été saisie de toute l'affaire dans la mesure où, la société ayant renoncé à le soutenir, le sursis à statuer n'avait plus lieu d'être. La salariée indique que la demande de sursis formée par la société concernait sa plainte à l'encontre de la dite société pour harcèlement moral et que suite à un classement sans suite, la société a renoncé à cette demande. Elle conclut à l'absence de tout excès de pouvoir et à l'absence de toute nullité du jugement.

Sur ce,

L'article R 1454-29 du code du travail dispose que, 'en cas de partage des voix devant le bureau de jugement ou le bureau de conciliation et d'orientation, l'affaire est renvoyée à une audience ultérieure du bureau de jugement. Cette audience, présidée par le juge départiteur, est tenue dans le mois du renvoi.

En cas de partage des voix au sein de la formation de référé, l'affaire est renvoyée à une audience présidée par le juge départiteur. Cette audience est tenue sans délai et au plus tard dans les quinze jours du renvoi'.

Aux termes de l'article R 1454-31 du code du travail, 'quel que soit le nombre des conseillers prud'hommes présents et même en l'absence de tout conseiller prud'homme, lorsque lors de l'audience de départage la formation n'est pas réunie au complet, le juge départiteur statue seul à l'issue des débats. Il recueille préalablement l'avis des conseillers présents.

A l'issue des débats et si la décision n'est pas immédiatement rendue, le juge départiteur indique aux parties la date à laquelle le jugement sera prononcé, le cas échéant par sa mise à disposition au greffe de la juridiction.

S'il décide de renvoyer le prononcé du jugement à une date ultérieure, le président en avise les parties par tous moyens. Cet avis comporte les motifs de la prorogation ainsi que la nouvelle date à laquelle la décision sera rendue'.

Il est constant que pour caractériser un excès de pouvoir la contestation, dont la cour est saisie, doit être étrangère au pouvoir juridictionnel que le juge tient de la loi.

Ainsi, commet un excès de pouvoir le juge qui refuse d'exercer les compétences et les prérogatives que la loi lui attribue ou qui s'attribue des pouvoirs que la loi ne lui donne pas.

La cour relève que les dispositions du code du travail relatives au 'départage' n'ont pour objet que de renvoyer les parties à une 'audience ultérieure du bureau de jugement' qui est 'présidée par le juge départiteur' et que si 'la formation n'est pas réunie au complet' ce dernier 'statue seul (...) Il recueille préalablement l'avis des conseillers présents'.

En outre, la cour relève, d'une part, que la société devant la formation de départage du bureau de jugement a renoncé à sa demande de sursis à statuer et que, d'autre part, le premier bureau de jugement n'avait pas statué sur les autres demandes des parties, l'affaire étant renvoyée à cette audience.

Par ailleurs, la cour relève que la formation de départage du bureau de jugement n'est pas un degré supplémentaire de juridiction mais la même formation de jugement dont la présidence est assurée par un juge départiteur qui permet, même en cas d'une formation incomplète (le juge départiteur et trois conseillers), de statuer sur le litige entre les parties.

Au surplus, il résulte du jugement du conseil de prud'hommes du 18 décembre 2020 que les parties se sont référées à leurs prétentions et aux moyens sur le fond de leur litige tels que détaillés dans leurs conclusions écrites, déposées au greffe.

Ainsi, la formation de départage devant laquelle le litige, entre la société et Mme [I], a été renvoyée, a pu sans commettre d'excès de pouvoir se prononcer sur l'ensemble du litige.

La société sera donc déboutée de sa demande de nullité du jugement.

Sur la demande de rappel de salaire et de classification

La société soutient que Mme [I] bénéficie du statut de négociatrice niveau C1 et indique qu'elle n'apporte aucun élément lui permettant de revendiquer le statut de cadre C2 ou C3 tel que prévu par la convention collective.

La société précise qu'aucun contrat de travail écrit n'a été signé entre les parties.

Au contraire, Mme [I] estime qu'elle devait bénéficier du statut de cadre C2, voir cadre C 3, conformément à la convention collective, compte tenu de son ancienneté, de son expérience professionnelle et des fonctions qu'elle a réellement exercées. Elle indique n'avoir pas signé le contrat de travail daté du 29 avril 2013 car présenté en décembre 2014.

Sur ce,

Il est constant qu'à défaut de contrat de travail écrit, la relation s'établit sur les autres éléments de la dite relation : bulletins de salaire, accords et conventions collectifs, engagement unilatéral,...

L'annexe I relative au "tableau de classification des postes de travail et des qualifications professionnelles" et à l'avenant n° 33 du 15 juin 2006 fixe, à son article unique, les niveaux de formation ou d'expérience et les classifications pour les cadres de niveaux C3 à C1 ainsi :

Niveau

Autonomie, responsabilité

niveau de formation

(repère indicatif)

Niveau de formation

(indicatif)

Emploi repère

(indicative)

Fonction repère

(indicative)

Cadre C1

Nécessite des connaissances acquises par formation ou expérience.

Doit justifier de compétences pour prendre des décisions susceptibles d'influer sur l'activité de la société dans le cadre des directives qui lui sont données.

Peut animer une équipe ou réaliser seul des travaux complexes.

Diplôme de l'éducation nationale niveau III et une expérience professionnelle de 1 à 3 ans ou une spécialisation (CQP).

Diplôme de l'éducation nationale niveau I ou II.

Gestionnaire expérimenté.

Assistant de direction expérimenté.

Comptable expérimenté.

Responsable technique.

Négociateur (1)

Chargé d'études.

Juriste.

Assure l'organisation des chantiers ou des opérations en amont.

Gère la commercialisation des nouvelles opérations et la recommercialisation des biens existants pour optimiser le patrimoine pour le compte de sociétés immobilières et foncières.

Gère et optimise un portefeuille immobilier de l'entreprise (valorisation et rentabilisation des actifs immobiliers).

Assure la gestion d'un patrimoine immobilier (assure la bonne exécution du mandat de gestion ou de syndic...).

Encadre une équipe et répartit le travail entre les salariés.

Assiste la direction dans l'organisation de son travail (réalise des notes de synthèse, rapports, courriers ; organise et assiste aux réunions).

Veille au respect du droit et apporte son expertise pour toute décision ayant des implications juridiques.

Gère la position de trésorerie de l'entreprise (gestion des flux, gestion des comptes...

Apporte son expertise professionnelle.

Cadre C2

Autonomie de jugement et initiative dans le cadre de ses attributions.

Disposant des connaissances et d'une expérience confirmée, est responsable du fonctionnement d'un service ou d'une unité de travail.

Met en 'uvre les moyens humains, techniques et financiers pour atteindre les objectifs fixés par la direction.

Diplôme de l'éducation nationale niveau I ou II.

Diplôme de l'éducation nationale niveau III et une expérience professionnelle de 3 à 5 ans.

Négociateur (1)

Responsable technique expérimenté.

Gestionnaire expérimenté.

Trésorier/fiscaliste.

Juriste confirmé.

Chargé de mission

Gère l'ensemble d'un service ou d'un département ainsi que le personnel.

Représente la direction auprès des mandants et prestataires de services.

Réalise des études ayant pour objectif de faciliter les prises de décision.

Organise et contrôle le suivi et la gestion des dossiers importants.

Propose des plans d'action et négocie les conditions de vente auprès des clients clés.

Gère un programme de construction jusqu'à sa livraison dans les délais et les coûts.

Assure la gestion opérationnelle d'un actif immobilier et/ou mobilier dans sa globalité.

Cadre C 3

Rend compte de ses missions à la direction générale.

Responsable de la bonne marche d'un service pouvant regrouper plusieurs métiers ou plusieurs services.

La contribution du cadre classé à ce niveau doit être déterminante dans l'activité et les objectifs de la société.

Diplôme de l'éducation nationale niveau I ou II.

Chargé de missions.

Responsable de service.

Trésorier/fiscaliste confirmé.

Négociateur expérimenté (1)

Participe à la définition de la politique de l'entreprise dans différents domaines.

Élabore, met en 'uvre et contrôle la stratégie correspondante.

1) Négociateurs travaillant pour le compte de sociétés immobilières et foncières qui, en raison de la spécificité de leur secteur d'activité, perçoivent une rémunération non essentiellement constituée de commissions.

La cour relève que dès janvier 2012, Mme [I] a été embauchée, sans contrat écrit, en qualité de 'négociatrice hors statut' à temps partiel et que lors de son passage à temps complet, au 1er mai 2013, ce statut a été modifié en 'négociatrice immobilière statut de cadre' sans qu'apparaisse une référence à une classification ni dans le contrat de travail produit et contesté par les parties, ni sur les bulletins de salaire. Seule la référence à une garantie de rémunération est mentionnée à l'article 5 du pseudo-contrat de travail, à savoir : 'au salaire minimum conventionnel brut annuel du niveau cadre (le plus bas)', niveau qui est repris dans les bulletins de salaire.

En outre, la nomenclature de l'éducation nationale fixe les niveaux des diplômes de l'éducation nationale ainsi :

Bac + 2 : DEUG, BTS, DUT, DEUST : niveau III en 2012 (niveau 5 actuellement).

Bac + 3 : Licence, Licence LMD, licence professionnelle : niveau II en 2012 (niveau 6 actuellement).

Or, le niveau C 2 peut être acquis, par un cadre de niveau C 1, avec une expérience de 3 à 5 ans en qualité de négociateur.

Ainsi, alors que Mme [I] ne justifiait pas d'un diplôme de niveau II lors de son embauche en qualité de cadre C 1 (le plus bas niveau de cadre), son expérience de 5 années au 2 janvier 2017 lui permettait d'obtenir le niveau C 2 au plus tard à cette date.

L'annexe n° 2, relative au "salaires et valeur du point" de la convention collective nationale du 5 juillet 1956 et son avenant n°7 du 30 janvier 2018 fixe les minima de rémunération conventionnelle ainsi :

1er janvier 2017

1er janvier 2018

Cadre C 1

23 373 €

23 653 €

Cadre C 2

31 371 €

31 747 €

Soit au 1er janvier 2017 un minimum garanti mensuel C1 respectivement de 1947,75 euros et C2 de 2 614,25 euros et au 1er janvier 2018 de 1971,08 euros pour le C1 et de 2 645,58 euros pour le C 2.

Par ailleurs, le salaire minimum mensuel garanti payé à Mme [I] était de janvier à avril 2017 de 1 890,50 euros et de mai 2017 au 19 janvier 2018 de 1 924,68 euros, la rupture du contrat s'étant produite au 19 janvier 2018.

Ainsi, il sera fait droit à Mme [I], outre le classement en C2 au 1er janvier 2017, des sommes de 9 091,68 euros au titre d'un rappel de salaire et 909,17 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés.

Sur la demande de rappel de primes de 13ème mois

La société soutient que Mme [I], en l'absence de tout contrat de travail écrit, n'était pas salariée de la société mais 'négociatrice' et que les dispositions de l'article 38 de la convention collective sur les congés payés ne lui sont pas applicables. La société indique que seules les dispositions de l'annexe n° 31 à la convention collective et relative aux négociateurs immobiliers lui sont applicables. La société conclut à l'infirmation du jugement.

Mme [I] soutient que, salariée de la société, les dispositions de l'article 38 de la convention collective lui sont applicables et qu'un supplément de salaire, dit 13ème mois, égal à un mois de salaire au prorata de la présence, les temps de bénéfice d'un maintien de salaire (suspension du contrat pour arrêt maladie) étant considérés comme temps de travail effectif à temps complet. Mme [I] sollicite la confirmation du jugement.

Sur ce,

Il est constant que Mme [I] a été embauchée à temps complet, à effet du 1er mai 2013, en qualité de 'négociatrice immobilière au statut cadre (le plus bas)' soit la catégorie C 1, peu importe qu'elle n'ait pas signé le contrat proposé, les bulletins de salaire justifiant cette classification et cette rémunération.

Le préambule de l'avenant n°31 du 5 juin 2006 relatif au nouveau statut de négociateur immobilier prévoit que 'les négociateurs immobiliers ne sont pas classés à l'un des niveaux de la grille conventionnelle mais bénéficient du statut résultant du présent avenant, exception faite des négociateurs exerçant des fonctions d'encadrement et bénéficiant à ce titre d'un statut cadre, qui seront classés dans la grille de l'annexe I de la convention collective'.

Or, Mme [I] qui a été embauché au 'niveau cadre(le plus bas)' soit en C 1, requalifiée en C 2 à compter de janvier 2017, doit bénéficier des dispositions de l'article 38 de la convention collective nationale de l'immobilier qui stipule : 'Les salariés à temps complet ou partiel reçoivent un supplément de salaire, dit 13e mois, égal à 1 mois de salaire global brut mensuel contractuel tel que défini à l'article 37.3.1. Il est acquis au prorata du temps de présence dans l'année et réglé sur la base du salaire de décembre. Il peut également faire l'objet d'un fractionnement en deux versements semestriels.

Les périodes pendant lesquelles les salariés bénéficient du maintien de leur salaire à 90 % ou à 100 %, en application des articles 21,22,24 ou 25 de la convention collective, sont considérées comme temps de présence.

Les salariés quittant l'entreprise en cours d'année reçoivent cette gratification décomptée pro rata temporis sur la base de leur dernier salaire global brut mensuel contractuel.

Toutefois, pour les salariés dont la rémunération est en tout ou partie établie sur la base d'un barème de commission convenu entre les parties, le contrat de travail peut inclure le 13e mois dans la rémunération sous réserve qu'il fixe les modalités de règlement des commissions de telle façon que le salarié soit assuré de percevoir dans l'année civile une rémunération au moins égale au salaire minimum brut annuel correspondant à son niveau.

Ce calcul étant ' proraté ' selon le nombre de mois de présence pendant l'exercice considéré en cas d'entrée ou de sortie en cours d'année ou de suspension du contrat de travail'.

Mme [I], en se basant sur les salaires perçus au cours de la relation de travail, sollicite la confirmation du quantum des sommes attribuées en première instance pour les années 2014 à 2017. La cour, en confirmation du jugement entrepris et dans les limites de la demande, condamne la société à lui verser les sommes de 10 012,28 euros outre 1 001,22 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés.

Sur un rappel de salaire consécutif à la non prise en compte des commissions

La société soutient que le statut de négociatrice de Mme [I] impliquait une rémunération exclusivement à la commission avec une avance sur commission qui devait être déduite de celles-ci sous réserve d'un versement minimum égale à la garantie conventionnelle. Elle conclut au rejet des demandes de Mme [I] en indiquant qu'elle percevait chaque année une rémunération supérieure au minimum conventionnel garanti.

En réponse, Mme [I] soutient que le minimum conventionnel garanti est applicable le mois le mois et que si les commissions sont insuffisantes pour qu'elles soient versées c'est ce minimum garanti qui doit lui être versé. Elle fait valoir que depuis le 1er mai 2013, les avances sur commission sont récupérées intégralement sans respect des règles de compensation. Elle chiffre, pour la période d'octobre 2014 à septembre 2017 à 63 368,28 euros outre 6 336,83 euros au titre des congés payés afférents et à titre subsidiaire à la somme de 48 216 euros pour les commissions non versées.

Sur ce,

L'article 37 de la convention collective de l'immobilier, relatif au 'salaire minimum brut annuel conventionnel, au salaire minimum brut mensuel conventionnel, au salaire global brut annuel contractuel et au salaire global brut mensuel contractuel' stipule :

'37.1. Le salaire minimum brut annuel conventionnel est déterminé pour chacun des niveaux des grilles de classification. Il est fixé dans l'annexe II ' Salaires et prime d'ancienneté.

(...)

37.2. Le salaire minimum brut mensuel conventionnel correspond au 1/13 du salaire minimum brut annuel conventionnel. Il peut constituer en tout ou partie (selon dispositions à fixer au contrat de travail) un acompte sur la commission acquise par application d'un barème convenu entre les parties. À titre exceptionnel et de façon provisoire, l'employeur peut verser des avances sur commissions mensuelles supérieures au salaire minimum brut mensuel conventionnel et revenir à celui-ci en cas de résultats inférieurs à l'avance ainsi consentie, sous réserve de l'article L. 3251-3 du code du travail.

37.3.1. Le salaire global brut mensuel contractuel correspond au salaire réel perçu par le salarié et convenu entre les parties.

Toutefois, pour l'application des dispositions prévues aux articles 6.2, 24.2, 25, 33, 34 et 39, le salaire global brut mensuel contractuel des salariés dont les commissions constituent un élément contractuel de rémunération, est réputé égal au 13e de la rémunération contractuelle perçue pendant les 12 mois précédant l'ouverture du droit aux indemnités ou rémunérations prévues par ces articles.

37.3.2. Le salaire global brut annuel contractuel correspond à treize fois le salaire global brut mensuel contractuel.

37.4. (Se référer à l'annexe VI, art. 37.4 RT pour les dispositions propres aux résidences de tourisme)

Le salarié sera réputé être rempli de ses droits au regard du salaire minimum brut annuel correspondant à son niveau dès lors que son salaire global brut annuel contractuel atteindra au moins ce montant'.

Il est constant que le minimum conventionnel garanti est le minimum de rémunération perçue par la salariée si la valeur des commissions versées est inférieure à ce montant tel que défini par l'article 37 de la convention collective.

Au regard des bulletins de salaire produits, la cour relève, d'une part, que le minimum mensuel garanti versé à la salarié était fixé au 1/13ème du minimum annuel garanti et, d'autre part, que le versement des commissions faisait l'objet immédiatement (soit le même mois soit le mois suivant) d'une reprise d'avance de commissions pour le même montant ou un montant supérieur au minimum garanti.

Cependant les versements réels des commissions et des minima annuels garantis pour les années 2014 à octobre 2017 sont comparés dans le tableau ci après :

Commissions versées

en euros

minimum garanti versé en euros

différences minimum conventionnel

/commission

2014

22 766,50

27 786

5019

2015

33 504,73

28 879,37

- 4 625,36

2016

35 823,18

39 273,62

3 450,44

janvier à octobre 2017

22 755,04

10 129,90

12 325,14

Ainsi, l'année 2015 a été la seule année ou le minimum garanti a été inférieur aux commissions affectées à Mme [I] et la cour, infirmant le jugement, condamne la société à verser à ce titre à la salariée la somme de 4 625,36 euros outre 462,54 euros au titre des congés payés afférents.

Sur un rappel de prime d'une valeur de 1 000 euros

Si Mme [I] sollicite dans son 'par ces motifs' l'attribution d'une prime de 1 000 euros, elle ne justifie ni du fondement conventionnel ou contractuel d'une telle prime ni du montant de celle-ci.

Sa demande sera rejetée.

Sur la demande de rappel de congés payés

La salariée soutient que lors de ses congés payés, elle était rémunérée sur les avances de commissions qui étaient intégralement reprises par la société. Sur la base de la convention collective de l'immobilier elle sollicite à titre de reliquat de congés payés une somme de 2 216,65 euros.

En réponse, la société indique que Mme [I] relève de l'avenant n°31 du 15 juin 2006 relatif à un statut de négociateur rémunéré sur la base des commissions. Elle conclut au débouté de la demande.

Sur ce,

L'article 7 de l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier prévoit, 'en ce qui concerne les congés payés, l'employeur et le négociateur immobilier peuvent convenir au contrat de travail :

- soit l'application de l'article 21.4 de la CCN de l'immobilier : pendant la période des congés payés, le salarié reçoit, en règle générale (règle du salaire maintenu), la rémunération globale brute mensuelle contractuelle qu'il aurait reçue en activité, sauf application de la règle du dixième (art. L. 223-11 du code du travail), si ce mode de calcul est plus favorable

- soit l'application de la solution de l'inclusion de l'indemnité de congés payés dans la rémunération à condition que le contrat mentionne expressément le taux de commission et sa majoration au titre de l'indemnité légale de congés payés'.

Ainsi à défaut de contrat de travail reconnu par les parties, l'indemnisation des congés payés s'effectue selon les conditions de l'article 21.4 de la convention collective, à savoir :

'Pendant la période des congés payés, le salarié reçoit, en règle générale (règle du salaire maintenu), le salaire global brut mensuel contractuel qu'il aurait reçu en activité, sauf application de la règle du 10e (article L. 223-11 du code du travail), si ce mode de calcul est plus favorable.

Il ne peut y avoir indemnité de congés non pris qu'en cas de rupture du contrat de travail'.

Par ailleurs, il est constant que si l'acquisition des congés s'effectue sur une période du 1er juin au 30 mai d'une année N-1, ils se prennent sur l'année N suivante et pour une durée soit de 30 jours ouvrables ou de 25 jours ouvrés.

Cependant, au regard de la rémunération à la commission dont les sommes s'appliquent différemment chaque mois, la cour appliquera la règle du dixième selon le tableau suivant :

Période N-1

Salaires versés

Sommes 1/10

Sommes réglées

Différences

2014

27 766,50

2 776,65

1801,60

975,05

2015

28 879,37

2 887,94

2 279,07

608,87

2016

39 273,62

3 927,36

2 849,48

1077,88

2017

24 227,79

2 422,78

826,31

1 596,47

janvier 2018 + solde tout compte

1890,37

189,04

2 116,65

-1 927,61

TOTAL

122 037,65

12 203,77

9 872,11

2 331,66

La cour, infirmant le jugement entrepris, condamne la société à payer à Mme [I], dans la limite de sa demande, la somme de 2 216,65 euros au titre d'un reliquat de congés payés.

Sur l'exécution déloyale du contrat de travail

Mme [I] soutient que la société a commis des manquements à son obligation de loyauté notamment sur l'absence de rémunération du maintien de salaire lors de ses arrêts maladie. Elle estime avoir été insuffisamment ou pas rémunérée pour ceux-ci alors que la société est subrogée dans le paiement des indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS).

Elle fait valoir que la convention collective de l'immobilier prévoit un maintien de salaire à 90 % du brut mensuel et qu'elle n'a pas été rémunéré sur cette base pour ses arrêts du 23 février au 10 mars 2015, puis pour celui du 30 mars au 18 avril 2015, de celui du 29 novembre 2016 au 31 janvier 2017.

Indiquant que ne pouvant calculer les sommes dues à ce titre, elle sollicite la condamnation à une somme de 2 000 euros de dommages et intérêts pour une 'fraude au IJSS'.

En réponse la société soutient qu'elle a appliqué les dispositions de la convention collective de l'immobilier et même au-delà en payant les arrêts de travail à 100% du brut. La société conclut au rejet de la demande.

Sur ce,

L'article 24.2. de la convention collective de l'immobilier, relatif au maintien de la rémunération prévoit que, 'en cas d'indisponibilité dûment justifiée, et sous réserve de la prise en charge par la sécurité sociale, le maintien de la rémunération du salarié malade ou accidenté a pour assiette 90 % du salaire brut mensuel contractuel défini à l'article 37.3.1 de la convention collective nationale de l'immobilier, acquis à la date de l'arrêt, pendant :

' 30 jours après 1 an de présence dans l'entreprise, sous réserve des dispositions de l'article D. 1226-1 du code du travail ;

' 90 jours après 3 ans de présence dans l'entreprise ;

' 110 jours après 8 ans de présence dans l'entreprise ;

' 120 jours après 13 ans de présence dans l'entreprise ;

' 130 jours après 18 ans de présence dans l'entreprise ;

' 170 jours après 23 ans de présence dans l'entreprise ;

' 190 jours après 33 ans de présence dans l'entreprise.

Pour les salariés dont les commissions constituent un élément contractuel de rémunération, les parties peuvent convenir au contrat de travail :

' soit le maintien du seul salaire global brut mensuel contractuel (soit 1/13 de la rémunération contractuelle perçue pendant les 12 mois précédant) dans les limites prévues ci-dessus, sans versement des commissions échues pendant la période d'absence ;

' soit que seul le salaire minimum brut mensuel conventionnel, ou contractuel s'il est plus favorable, est maintenu dans les limites prévues ci-dessus, avec le règlement des seules commissions échues pendant la période d'absence.

À défaut de stipulation contractuelle, le salarié bénéficiera de la modalité de maintien de salaire la plus favorable.

Lors de chaque arrêt de travail, les périodes d'indemnisation commenceront à courir à compter du 1er jour d'absence.

Pour le calcul des indemnités dues au titre d'une période de paye, il sera tenu compte des indemnités déjà perçues par l'intéressé durant les 12 mois antérieurs de telle sorte que, si plusieurs absences pour maladie ou accident ont été indemnisées au cours de ces 12 mois, la durée totale d'indemnisation ne dépasse pas celle applicable en vertu des alinéas précédents.

Toutefois, il ne sera pas tenu compte des périodes indemnisées à la suite d'une maladie ou d'un accident d'origine professionnelle.

Ce maintien de rémunération a un caractère indemnitaire. L'employeur ne peut pas déduire ce montant des commissions dues, au titre de la récupération des avances sur commissions des négociateurs immobiliers.

Les conditions du maintien de la rémunération durant l'arrêt maladie telles qu'exposées ci-dessus s'appliquent sous réserve de leur caractère plus favorable par rapport aux conditions légales du maintien de salaire exposées aux articles L. 1226-1 et D. 1226-1 et suivants du code du travail. Les dispositions légales et conventionnelles de maintien de salaire ne se cumulent pas.

En cas d'accident du travail, le complément de salaire se fera dans les mêmes conditions que pour la maladie, sans toutefois que l'ancienneté de 1 an soit requise.

Les garanties précisées ci-avant s'entendent déduction faite des allocations que l'intéressé perçoit de la sécurité sociale et des régimes complémentaires de prévoyance alimentés par les cotisations patronales, l'employeur étant de plein droit subrogé dans les droits du salarié auprès de ces organismes. La subrogation s'impose à l'employeur. Lorsque les indemnités de la sécurité sociale sont réduites du fait, par exemple, de l'hospitalisation ou d'une sanction de la caisse pour non respect de son règlement intérieur par le salarié, elles sont réputées être servies intégralement'.

En l'espèce, la cour relève que :

Au cours des arrêts de travail de 2015, Mme [I] n'a pas perçu de commission pendant les périodes d'arrêt de travail et que la situation la plus favorable est celle du 1/13ème de la rémunération des 12 derniers mois soit 27 766, 50 euros divisé par 13 = 2 135,88 euros alors que Mme [I] a été indemnisée sur la base de 1890 euros mensuels.

Pour la période de décembre 2016 et janvier 2017, la salariée a perçu des commissions importantes en octobre, novembre et décembre 2016 soit respectivement de 5 019,25 euros, 5 441,75 euros et 4375 euros alors que son indemnisation a été effectuée sur la base de 1832,45 euros par mois.

La cour relève ainsi que les différences d'indemnisation par maintien de salaire à 90 % sur le montant le plus favorable est supérieur à 750 euros pour les arrêts de 2015 et 3 500 euros pour ceux de décembre 2016 et janvier 2017.

Ainsi, la cour, infirmant le jugement, et dans la limite des demandes de la salariée, condamne la société à verser 2 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de l'exécution déloyale du contrat de travail.

Sur le harcèlement moral

Mme [I] soutient qu'elle a été victime de faits répétés de harcèlement constitués de courriels et courriers intempestifs, sur un état général déplorable de l'agence, sur une discrimination religieuse et un refus d'acceptation des congés payés à l'été 2017, outre les problèmes de non paiement de salaires et d'éléments de salaire. Elle sollicite en réparation de son préjudice une indemnité égale à six mois de salaire soit 16 835,46 euros.

La société s'oppose à la demande indiquant soit avoir état de son pouvoir de direction dans l'attribution des dates de congés payés soit précisant, qu'à défaut de contrat de travail fixant les jours ouvrés de la salariée il n'a pas fait de discrimination religieuse à son encontre et en rappelant qu'il est de la même religion qu'elle.

Sur ce,

En application de l'article L. 1152-1 du Code du travail : 'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'.

L'article L. 1154-1 du code du travail précise que : 'Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152 1 à L. 1152 3 et L. 1153 1 à L. 1153 4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles'.

Mme [I] allègue que les faits de harcèlement sont constitués, d'une part, par l'ensemble des griefs qu'elle porte sur le non paiement des salaires, primes et congés payés outre sa classification et d'autre part, par les manquements de refus de ses congés payés à l'été 2017 et à l'obligation de venir travailler le samedi comme lui a imposé la société en juillet 2017.

En l'espèce, les manquements reprochés au titre des salaires et éléments de salaire ne sont pas constitutifs en soi d'un harcèlement moral.

Par ailleurs, la cour relève que les dates de congés payés de l'été 2017 ont été communiquées le 13 juillet par le directeur d'agence et cela malgré une lettre de rappel du 18 mai 2017 sur une non fermeture de l'agence pendant les mois de juillet et août impliquant une répartition des congés.

La cour relève que les congés sollicités le 17 juillet par les salariés ne permettaient pas de répondre à la décision de la société de non fermeture, 21 jours étant communs au trois salariés.

Par ailleurs, la cour relève que les jours de travail de Mme [I] ne faisait l'objet d'aucune fixation contractuelle seule les durées mensuelles et hebdomadaires étaient fixées par la loi, étant rappelé que les jours ouvrables s'entendant du lundi au samedi inclus.

En outre, Mme [I] ne fait pas grief d'une augmentation de sa durée du travail ou d'heures supplémentaires à effectuer.

Enfin, elle ne justifie pas de demandes spécifiques de congés tenant à une pratique religieuse pendant les six années d'exécution du contrat de travail.

Ces éléments, pris dans leur ensemble, ne sont pas de nature à laisser présumer un harcèlement moral à l'égard de Mme [I] et les demandes à ce titre seront rejetées.

Sur l'obligation de sécurité et de résultat

Mme [I] soutient que la société a manqué à son obligation de sécurité de résultat en ne procédant ni à une visite médicale d'embauche ni aux visites de contrôles suite à un arrêt de travail dont un était supérieur à deux mois ou encore aux visites périodiques. Elle fait valoir l'absence de tout document sur la prévention des risques professionnels et sollicite en réparation des dommages et intérêts à hauteur de six mois de salaire.

La société soutient que les textes sur l'obligation des visites médicales ont été abrogés par la loi du 27 décembre 2016 et que la salarié ne justifie d'aucun préjudice lié à l'absence de visite d'embauche ou de reprise. Il fait valoir que la responsabilité de faire convoquer les salariés par la médecine du travail appartenait au directeur d'agence, époux de Mme [I].

Sur ce

L'article L 4622-1 du code du travail dispose que 'les employeurs relevant du présent titre organisent des services de prévention et de santé au travail'.

Aux termes de l'article L 4624- 1 du même code, dans sa version applicable à l'espèce, ' (..) Tout travailleur bénéficie, au titre de la surveillance de l'état de santé des travailleurs prévue à l'article L. 4622-2, d'un suivi individuel de son état de santé assuré par le médecin du travail, le médecin praticien correspondant et, sous l'autorité du médecin du travail, par le collaborateur médecin mentionné à l'article L. 4623-1, l'interne en médecine du travail et l'infirmier.

Ce suivi comprend une visite d'information et de prévention effectuée après l'embauche par l'un des professionnels de santé mentionnés au premier alinéa du présent article. Cette visite donne lieu à la délivrance d'une attestation. Un décret en Conseil d'Etat fixe le délai de cette visite. Le modèle de l'attestation est défini par a