CA Versailles, 30 nov. 2023, RG 21/02707

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

6e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 30 NOVEMBRE 2023

N° RG 21/02707 -

N° Portalis DBV3-V-B7F-UXH3

AFFAIRE :

[H] [G]

C/

S.A.R.L. SOCIÉTÉ BRISTOL-MYERS SQUIBB

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Août 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT-GERMAIN EN LAYE

N° Section : E

N° RG : 20/00146

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Dan ZERHAT

Me Emmanuel MOREAU

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TRENTE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, devant initialement être rendu le 12 octobre 2023 et prorogé au 26 octobre 2023 puis au 23 novembre 2023 puis au 30 novembre 2023, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre :

Monsieur [H] [G]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Dan ZERHAT de l'AARPI OHANA ZERHAT CABINET D'AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731

APPELANT

---

S.A.R.L. SOCIÉTÉ BRISTOL-MYERS SQUIBB

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Emmanuel MOREAU de la SCP MOREAU E. & ASSOCIES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : C 147 et Me Florence GUARY de l'AARPI LEANDRI ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R271 substitué par Me Adeline HUSSON

INTIMEE

---

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 22 Juin 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,

Rappel des faits constants

La SARL Bristol-Myers Squibb (BMS), dont le siège social est situé à [Localité 4] dans les Hauts-de-Seine, est une entreprise biopharmaceutique qui appartient à un groupe international. Elle appartient au 10ème groupe pharmaceutique mondial avec un siège monde et des sièges internationaux dont EMEA (Europe Middle East and Africa). Elle emploie plus de dix mille salariés et applique la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique du 11 avril 2019.

M. [H] [G], né le 28 mars 1968, a été engagé par cette société, selon contrat de travail à durée indéterminée du 11 octobre 2007 à effet au 22 octobre 2007, en qualité European Medical Communications Lead (EMCL) au sein d'EMEA, statut cadre, groupe 9A, moyennant une rémunération forfaitaire brute initiale de 94 000 euros annuels et un bonus variable de 10 % de son salaire annuel brut de base.

M. [G] a été promu au poste d'Associate European Medical Lead (AEML) le 17 mars 2012.

Après un entretien préalable qui s'est déroulé le 14 mars 2014, M. [G] s'est vu notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle, par lettre datée du 26 mars 2014, dans les termes suivants :

« Nous vous avons convoqué à un entretien préalable devant se tenir le 14 mars auquel vous ne vous êtes pas présenté pour les motifs que vous nous avez exposés. Nous avons cependant décidé de poursuivre la procédure et de vous notifier votre licenciement, sachant que depuis l'entretien que nous avons eu le 14 janvier 2014, de nouveaux incidents ont été portés à notre connaissance, étant rappelé que vous êtes absent depuis le lendemain de cet entretien.

En votre qualité de « Associate European Medical Lead » au sein du département Oncology Europe, vous avez un rôle essentiel dans l'élaboration du plan de communication et de développement des produits relevant de votre secteur. A ce titre, vous travaillez en étroite collaboration avec les équipes médicale et commerciale, les agences de communication et nos partenaires au niveau européen.

Dans le courant du second semestre 2013 et à la faveur d'un point de situation sur votre activité et les missions confiées qui s'est tenu le 25 novembre dernier, nous avons découvert que, contrairement à notre process, vous n'avez jamais enclenché avec votre précédent manager la procédure d'élaboration des objectifs pour 2013.

Votre absence de coopération pour lister les missions qui vous ont été confiées afin de pouvoir néanmoins conduire, comme nous en avons l'obligation, un entretien de fin d'année, nous a amené à nous interroger sur la raison d'une telle situation. C'est dans ce contexte qu'un comportement professionnel inadapté et manifestement récurrent nous a été rapporté.

Plusieurs de vos interlocuteurs, en interne, se sont plaints en effet des relations qu'ils entretenaient avec vous, évoquant soit un refus de dialogue qui vous conduit à imposer vos points de vue, sans recueillir l'avis de vos interlocuteurs et ignorant ainsi leur expertise, soit une remise en cause systématique de leurs recommandations, ce qui ne laisse, là encore, aucune place à un échange constructif mais a uniquement pour finalité d'imposer votre opinion.

L'équipe commerciale nous a notamment rapporté que plutôt que de travailler à trouver une solution avec les différents acteurs à des difficultés identifiées sur un projet important pour BMS, vous aviez décidé de mettre un terme à ce projet.

Mais au-delà de ce mode de communication et de suivi des projets extrêmement critiquables, nous avons aussi été informés récemment par l'un de nos prestataires, l'agence Porter Novelli, mandaté sur un projet lui aussi essentiel pour BMS, de votre comportement inacceptable lors d'une présentation de la prestation. Vous n'avez cessé d'interrompre vos interlocuteurs, formulant des critiques qui n'avaient strictement aucun intérêt, avant de mettre fin à cette réunion qui plus est en jetant à la poubelle, sous leurs yeux, l'ensemble de leur travail.

Au-delà du choc que peut produire une telle attitude totalement déplacée, cela ne peut évidemment que décourager vos interlocuteurs et compromettre la qualité de la prestation que nous attendons d'un acteur essentiel dans l'élaboration de notre plan de communication.

De manière générale, les personnes qui ont été amenées à participer aux projets qui vous sont confiés témoignent des difficultés à travailler avec vous en raison de votre mode de communication qui rend extrêmement difficile et stressant le suivi des projets.

Nous déplorons aussi votre incapacité à accepter la critique et à vous remettre en question comme en témoignent les échanges extrêmement pénibles que vous avez eus avec votre hiérarchie, ce qui est pourtant essentiel dans toute collaboration afin que celle-ci puisse non seulement se dérouler en confiance mais aussi évoluer.

Vous n'envisagez finalement vos relations avec les uns ou les autres qu'en les plaçant sur un terrain conflictuel, ce qui affecte nécessairement le bon fonctionnement de notre organisation.

Nous avons, à plusieurs reprises, tenté de vous alerter sur cette situation afin d'envisager avec vous les conditions d'une poursuite sereine de votre collaboration mais manifestement vainement.

Quoi qu'il en soit, cette situation, qui perdure de votre fait, affecte le bon fonctionnement du service et est préjudiciable à l'image et à la crédibilité de notre entreprise, laquelle attache une importance toute particulière aux règles de bonne conduite et de bonnes pratiques.

Votre attitude qui révèle une incapacité à mesurer les enjeux organisationnels et opérationnels du service, n'est pas à la hauteur de nos attentes légitimes et des responsabilités qui sont les vôtres. Les démarches que vous avez faites depuis notre entretien du 14 janvier 2014 témoignent de ce que vous partagez ce constat.

Nous sommes donc contraints d'en tirer les conséquences quant à la poursuite de notre collaboration et de mettre un terme à celle-ci.

Tels sont les motifs de votre licenciement que nous vous notifions par la présente.

Votre préavis d'une durée de trois mois commencera à courir à compter de la date de la première présentation de la présente lettre, étant précisé que nous vous dispensons de l'effectuer mais qu'il vous sera intégralement payé aux échéances normales de paie ['].»

M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre puis de Saint-Germain-en-Laye, à la suite d'une décision du premier président de la cour d'appel de Versailles, en nullité de son licenciement pour violation des droits de la défense et pour harcèlement moral, par requête reçue au greffe le 3 juillet 2015.

La décision contestée

Par jugement contradictoire rendu le 9 août 2021, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye a :

- dit que le licenciement de M. [G] était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamné la société BMS à payer à M. [G] les sommes suivantes :

. 49 260 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 100 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

. 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné à la société BMS de rembourser à Pôle emploi les allocations chômage versées à M. [G], dans la limite d'1 mois d'allocations,

- rappelé qu'en vertu de l'article 1231-7 du code civil les intérêts légaux sont dus à compter du jour du prononcé du jugement,

- débouté M. [G] du surplus de ses demandes,

- débouté la société BMS de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société BMS aux éventuels dépens comprenant les frais d'exécution du jugement.

M. [G] avait présenté les demandes suivantes :

- à titre principal, dire et juger son licenciement nul,

- à titre subsidiaire, dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- à titre infiniment subsidiaire, dire et juger les griefs prescrits et en conséquence le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- à titre encore plus infiniment subsidiaire, dire et juger la procédure de licenciement irrégulière,

- condamnation de la société BMS au versement des sommes suivantes :

. dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement : 10 000 euros,

. rappel de salaire en application du principe à travail égal salaire égal : 465 000 euros,

. congés payés afférents : 46 500 euros,

. dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité : 780 000 euros,

. violation des dispositions relatives au forfait annuel en jours : 540 000 euros,

. congés payés afférents : 54 000 euros,

. dommages-intérêts pour travail dissimulé : 60 000 euros,

. dommages-intérêts pour licenciement vexatoire : 20 000 euros,

. dommages-intérêts pour comportement vexatoire postérieur à la notification de licenciement : 30 000 euros,

. dommages-intérêts pour non-inclusion dans le PSE : 300 155 euros,

. dommages-intérêts pour la perte de chance : 155 000 euros,

. dommages-intérêts pour harcèlement moral : 146 000 euros,

. dommages-intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse : 775 000 euros,

. prise en charge des cotisations de base et complémentaires auprès des caisses de retraite,

- article 700 du code de procédure civile : 5 000 euros,

- exécution provisoire,

- intérêts légaux.

La société BMS avait, quant à elle, conclu au débouté de M. [G] et avait sollicité la condamnation de celui-ci à lui verser une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La procédure d'appel

M. [G] a interjeté appel du jugement par déclaration du 6 septembre 2021 enregistrée sous le numéro de procédure 21/02707.

Par ordonnance rendue le 24 mai 2023, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 22 juin 2023.

Les parties ont décliné la proposition de médiation qui leur a été faite à l'audience.

Prétentions de M. [G], appelant

Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 22 mai 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, M. [G] demande à la cour d'appel de :

sur le harcèlement moral,

- infirmer la décision en ce qu'elle l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

- en conséquence, condamner la société BMS à lui verser la somme de 146 000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

sur le motif du licenciement, 

- infirmer la décision déférée en ce qu'elle l'a débouté de sa demande au titre de la nullité du licenciement,

- en conséquence, condamner la société BMS à lui payer la somme de 775 000 euros de dommages-intérêts à titre du licenciement nul,

- à titre subsidiaire, confirmer la décision déférée en ce qu'elle a conclu à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement mais réformer le quantum de la condamnation à ce titre et le porter à la somme de 775 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- à titre infiniment subsidiaire, réformer le quantum de la condamnation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et le porter à telle somme que la cour estimera proportionnée et qui ne saurait être égale ou inférieure à la somme allouée par le conseil de prud'hommes,

- à titre encore plus infiniment subsidiaire, confirmer la décision déférée en ce qu'elle a condamné la société BMS à lui verser la somme de 49 260 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

sur la procédure de licenciement, 

- confirmer la décision déférée, en ce qu'elle a jugé que la société avait méconnu les règles de la procédure de licenciement,

- réformer la décision en ce qu'elle a condamné la société BMS à lui verser la somme de 100 euros de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

- en conséquence condamner la société BMS à lui verser la somme de 10 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

- à titre subsidiaire, réformer le quantum de la condamnation au titre du non-respect de la procédure et le porter à telle somme que la cour estimera proportionnée et qui ne saurait être égale ou inférieure à la somme allouée par le conseil de prud'hommes,

- à titre infiniment subsidiaire, confirmer la décision déférée en ce qu'elle a condamné la société BMS à lui verser la somme de 100 euros de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

sur l'article 700 de première instance et les dépens,

- réformer la décision en ce qu'elle a condamné la société BMS à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- en conséquence condamner la société BMS à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance,

- à titre subsidiaire, réformer le quantum de la condamnation au titre des frais irrépétibles et le porter à telle somme que la cour estimera proportionnée et qui ne saurait être égale ou inférieure à la somme allouée par le conseil de prud'hommes,

- à titre infiniment subsidiaire, confirmer la décision déférée en ce qu'elle a condamné la société Bristol Myers à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- confirmer la décision déférée sur les dépens,

à travail égal, salaire égal, 

- infirmer la décision en ce qu'elle l'a débouté de sa demande de rappel de salaire en application du principe à travail égal, salaire égal et des congés payés afférents,

- en conséquence, condamner la société BMS à lui verser la somme de 465 000 euros à titre de rappel de salaires en application du principe à travail égal, salaire égal,

- condamner la société BMS à lui verser la somme de 46 500 euros au titre des congés payés afférents,  

sur l'obligation de sécurité, 

- infirmer la décision en ce qu'elle l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité,

- en conséquence, condamner la société BMS à lui verser la somme de 780 000 euros de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité, 

Sur le forfait en jours,

- infirmer la décision en ce qu'elle l'a débouté de sa demande au titre de la violation des dispositions relatives au forfait annuel en jours et des congés payés afférents,

- en conséquence, condamner la société BMS à lui verser la somme de 540 000 euros au titre de la violation des dispositions relatives au forfait annuel en jours,

- condamner la société BMS à lui verser la somme de 54 000 euros au titre des congés payés afférents, 

sur le travail dissimulé,

- infirmer la décision en ce qu'elle l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

- en conséquence, condamner la société BMS à lui verser la somme de 60 000 euros de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

sur le licenciement vexatoire, 

- infirmer la décision en ce qu'elle l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire,

- en conséquence, condamner la société BMS à lui verser la somme de 20 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire,

sur le caractère vexatoire postérieur au licenciement,

- infirmer la décision en ce qu'elle l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour comportement vexatoire postérieur à la notification, 

- en conséquence, condamner la société BMS à lui verser la somme de 30 000 euros de dommages-intérêts pour comportement vexatoire postérieur à la notification,

dommages-intérêts pour non-inclusion dans le PSE,

- infirmer la décision en ce qu'elle l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour non-inclusion dans le PSE, 

- en conséquence, condamner la société BMS à lui verser la somme de 300 155 euros de dommages-intérêts pour non-inclusion dans le PSE,

dommages-intérêts pour perte de chance,

- infirmer la décision en ce qu'elle l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour perte de chance, 

- en conséquence, condamner la société BMS à lui verser la somme de 155 000 euros de dommages-intérêts pour perte de chance,

article 700 du code de procédure civile et dépens en appel,

- statuant à nouveau, condamner la société BMS à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en appel,

- la condamner enfin, aux entiers dépens.

Prétentions de la société BMS, intimée

Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 24 février 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, la société BMS demande à la cour d'appel de :

- déclarer et juger M. [G] irrecevable et en tout cas mal fondé en son appel et l'en débouter dans son intégralité,

- la déclarer et juger recevable et en tout cas bien fondée en son appel incident et y faire droit donc en son intégralité,

en conséquence et à titre principal,

- infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [G] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'a condamnée à lui verser 49 260 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 100 euros au titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement et l'a condamnée aux entiers dépens de l'instance,

- confirmer le jugement attaqué pour le surplus, notamment en ce qu'il a débouté M. [G] de ses demandes aux titres de la nullité de la rupture de la collaboration, d'une inégalité de traitement, du non-respect de l'obligation de sécurité de résultat, de la violation des dispositions relatives au forfait annuel en jours, du travail dissimulé, du licenciement vexatoire, de la non-inclusion dans le PSE, de la perte de chance et du harcèlement moral,

statuant à nouveau sur les chefs du jugement attaqué dont l'infirmation est sollicitée,

- débouter M. [G] de l'ensemble de ses demandes,

- condamner M. [G] à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [G] aux entiers dépens,

à titre encore plus subsidiaire,

- confirmer le jugement attaqué en toutes ses dispositions,

- laisser à la charge de chacune des parties ses frais irrépétibles et dépens au titre de l'instance d'appel.

MOTIFS DE L'ARRÊT

Sur la durée du travail

M. [G] sollicite la condamnation de la société BMS à lui payer une somme de 540 000 euros au titre des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées outre les congés payés afférents, soit selon l'employeur une somme correspondant à 5,5 ans de salaire sans tenir compte de la prescription de trois ans applicable aux demandes antérieures au 3 juillet 2012, puisque la saisine du conseil de prud'hommes est du 3 juillet 2015.

A l'appui de ses demandes, le salarié invoque la nullité de sa convention de forfait tandis que la société BMS conteste l'existence d'une telle convention.

Compte tenu de la contestation émise, il convient de rechercher au préalable si les parties étaient liées par une telle convention avant d'en examiner l'éventuelle nullité le cas échéant.

La société BMS soutient que M. [G] n'a jamais été soumis à une convention de forfait parce qu'il était cadre dirigeant.

Le contrat de travail liant les parties stipule : « Compte-tenu de sa classification, M. [H] [G] est par définition, considéré comme cadre dirigeant. À ce titre, M. [H] [G] n'est pas soumis à la notion de durée du travail et en conséquence aux règles applicables » (pièce LA 1 de l'employeur).

L'accord d'entreprise, quant à lui, énonce : « Les salariés dont l'emploi est classifié dans les Groupes 9 à 11 sont par définition considérés comme cadres dirigeants. Ces salariés relèvent du régime annuel d'activité limité à 215 jours sans qu'il soit fait référence à une notion d'horaires » et « Les salariés dont l'emploi est classé dans les Groupes 9 à 11 sont considérés comme cadres dirigeants auxquels la notion de durée du travail n'est pas applicable. Toutefois l'accord a prévu l'octroi de 13 jours de RTT » (pièces LA 12 et LA 13 de l'employeur).

Il résulte du contrat de travail liant les parties que M. [G] relevait, dès son embauche, du groupe 9A dans la classification de la convention collective, qu'il a donc toujours été cadre dirigeant et n'a donc jamais été soumis à une convention de forfait, laquelle n'est quoi qu'il en soit, pas produite aux débats.

Ainsi que le soutient la société BMS, M. [G] ne peut dans ces conditions utilement solliciter la nullité d'une convention dont l'existence n'est pas établie.

M. [G] remet cependant en cause le fait qu'il relevait du statut de cadre dirigeant.

En application de l'article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Les trois critères requis pour bénéficier du statut de cadre dirigeant, à savoir l'indépendance dans l'organisation de l'emploi du temps, la prise de décision largement autonome et une rémunération élevée, sont cumulatifs. Ils impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant effectivement à la direction de l'entreprise.

Pour apprécier si le statut de cadre dirigeant est applicable, il convient de vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné.

M. [G] fait d'abord valoir à ce sujet que l'organigramme de la société prévoit deux niveaux de responsabilités au-dessus de lui (pièce 20 du salarié). Pour autant, au regard de cet organigramme, il apparaît faire partie de l'équipe dirigeante ne rendant compte qu'à Mme [E], « European Medical Lead Hematology and Immuno-oncology » et à l'« Executive Medical Director Oncology », poste indiqué vacant, ce dont il se déduit qu'il participait effectivement à la direction de l'entreprise.

M. [G] fait également valoir que, si la société BMS avait réellement considéré qu'il relevait de la catégorie des cadres dirigeants, elle ne lui aurait pas refusé un bureau adapté à son état d'invalidité, au motif que seuls les cadres niveau D8 pouvaient en bénéficier alors qu'il n'était que niveau D7. Cette considération est toutefois sans rapport avec le statut de cadre dirigeant, seuls les éléments médicaux commandant de lui attribuer un bureau adapté à son état de santé et non sa classification.

Il sera relevé que M. [G] indique lui-même, page 70 de ses conclusions, qu'il occupait une position « stratégique » au sein du département oncologie du siège, confirmant ainsi qu'il participait effectivement à la direction de l'entreprise.

Ainsi, les conditions réelles d'emploi de M. [G], telles qu'elles sont décrites par les parties, conduisent à retenir que celui-ci relevait du statut de cadre dirigeant.

La législation sur la durée du travail ne lui était dès lors pas applicable, de sorte qu'il doit être débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, par confirmation su jugement entrepris.

Sur le travail dissimulé

M. [G] sollicite une indemnité pour travail dissimulé à hauteur de 60 000 euros, ce à quoi la société BMS s'oppose.

En l'absence d'heures supplémentaires retenues, il n'est pas démontré que l'employeur a intentionnellement dissimulé un emploi en violation des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail.

M. [G] sera en conséquence débouté de sa demande par confirmation du jugement entrepris.

Sur l'égalité de traitement

M. [G] revendique un positionnement D8 dans la classification interne de la société au lieu de la classification D7 qui lui était appliquée et un rappel de salaire de 465 000 euros outre les congés payés afférents, fondant sa demande sur le principe d'égalité de traitement.

La société BMS s'oppose à cette demande, faisant valoir que l'emploi occupé par le salarié relevait bien de la classification D7.

Il est rappelé qu'en application des dispositions de l'article L. 3221-2 du code du travail, quand le salarié qui se prétend désavantagé apporte des éléments faisant ressortir que la comparaison avec d'autres salariés de l'entreprise qui ont exécuté ou exécutent une prestation de travail égale ou d'égale valeur révèle qu'il est moins rémunéré qu'eux, c'est à l'employeur de rapporter la preuve que la différence de traitement est fondée sur une justification objective.

La société BMS explique que la différence entre les deux positionnements tient au fait que les collaborateurs positionnés en D8 peuvent se voir attribuer un véhicule de fonctions sur décision du vice-président des ressources humaines de la société et accord du président Europe, sans aucune automaticité cependant, et qu'ils bénéficient d'un bonus pouvant atteindre 20 % de la rémunération annuelle au regard de l'atteinte des objectifs qui leur sont impartis quand les collaborateurs classés D7 ne peuvent prétendre qu'à un bonus de 10 %. Elle soutient que, même si M. [G] était légitime à revendiquer un positionnement en D8, les avantages liés à ce repositionnement seraient loin de pouvoir lui permettre de revendiquer l'équivalent de cinq années de salaires.

M. [G] critique le manque d'informations données par l'entreprise à ce sujet et rappelle qu'il avait demandé en vain dans le cadre de ses écritures de première instance qu'il soit fait sommation à la société BMS de communiquer les avantages dont bénéficient les salariés classés en D8, à défaut qu'il soit ordonné une expertise permettant de chiffrer la différence entre ces deux statuts. Dans ces conditions, il s'estime légitime à chiffrer le rappel de salaires auquel il prétend sur trois ans à la somme de 465 000 euros outre les congés payés afférents.

Quoi qu'il en soit quant aux enjeux du repositionnement, il convient de s'interroger au préalable sur le bien-fondé de la demande.

M. [G] ne remet pas en cause le fait que l'emploi pour lequel il a été engagé, à savoir European Medical Communications Lead (EMCL), relevait bien de la classification D7.

Le salarié souligne qu'il a très vite donné entière satisfaction et s'est vu allouer de nombreuses récompenses et félicitations et ce, tout au long de sa carrière sans discontinuer jusqu'à son licenciement, ce que l'employeur ne discute pas, faisant valoir de son côté qu'en effet les compétences scientifiques et l'expertise de M. [G] n'ont jamais été en débat, que ce qui est en débat en revanche, c'est la capacité de celui-ci à accepter les règles de l'entreprise, qu'au fil du temps, son comportement et plus particulièrement son mode de communication s'est en effet considérablement dégradé au point que tout était prétexte, dans le fond, comme dans la forme, à des commentaires totalement gratuits sur tout et n'importe quoi, traduisant un refus de s'inscrire dans l'organisation et le mode de fonctionnement collaboratif de l'entreprise.

Pour revendiquer un positionnement D8, M. [G] soutient en premier lieu que ses missions ont évolué au cours de sa collaboration, qu'il exerçait simultanément d'autres fonctions relevant de plusieurs postes à temps plein de niveau D8.

Ainsi, il indique que, dès 2008, la société BMS lui a demandé d'exercer simultanément des fonctions correspondant à plusieurs postes de temps plein de niveau D8. Il produit un tableau établi par ses soins de la chronologie des postes qu'il allègue avoir occupés avec leur niveau de classification (ses pièces 118 et 118 bis correspondant à la traduction). L'analyse de ce document ne permet toutefois pas de retenir comme le prétend M. [G] qu'il a exercé l'ensemble de ces fonctions dans les conditions qu'il décrit. Par exemple, il ressort de ce tableau qu'il aurait exercé concomitamment six fonctions relevant de la classification D8 en mai 2011 et même 7 en juillet 2012, ce qui apparaît invraisemblable et n'est d'ailleurs corroboré par aucun élément de preuve, le tableau ainsi établi n'étant pas convaincant.

La société BMS explique par ailleurs de façon pertinente que les missions attachées aux fonctions de EMCL comme celles de AEML dépendent de l'aire thérapeutique à laquelle le directeur est attaché, qu'à l'intérieur de cette aire thérapeutique des produits pharmaceutiques dont le directeur à la charge d'assurer le développement, les missions évoluent en fonction des produits, de leur maturité, des nouveaux produits en développement, etc., ce qui n'a donc rien d'anormal et c'est très précisément l'objet des notifications qui ont été faites au salarié (awards pour participation à des projets ou notification de missions, etc.) qui n'ont jamais modifié en rien ses fonctions et son positionnement.

M. [G] indique ensuite que le 4 mai 2011, est intervenue la suppression officielle du poste d'EMCL Brivanib. Il expose qu'au détour de la lecture du compte-rendu d'une réunion du comité d'entreprise du 4 mai 2011, il a appris que, dans le cadre d'une restructuration interne, son poste contractuel d'EMCL Brivanib avait été officiellement supprimé, sans qu'il en ait été informé personnellement. L'employeur explique à ce sujet que, si en 2011, M. [G] a pu avoir quelque inquiétude à la suite de l'annonce maladroite qui a été faite en comité d'entreprise de la suppression du poste de EMCL au niveau européen en charge du développement du Brivanib, il justifie que le salarié a été immédiatement rassuré puisque, en réalité, il travaillait sur d'autres produits ou projets que le Brivanib et qu'en tout état de cause, l'annonce était erronée, que cette erreur a été rectifiée, les élus en ayant été informés.

M. [G] indique que le cumul de fonctions a continué à s'accentuer.

Il soutient qu'en conséquence de la suppression de son poste contractuel, sans aucun poste officiel en remplacement, il a continué en pratique à effectuer l'ensemble des tâches correspondant au poste de EMCL et s'est vu confier des missions complémentaires. En disant cela, il confirme que l'annonce de la suppression de son poste n'a pas été suivie d'effets et qu'il se voyait confier des missions complémentaires sans changement de fonctions, conformément à ce qu'avance l'employeur.

M. [G] fait enfin état de sa promotion au poste de Directeur du groupe « European Medical Affairs Initiatives for Immuno-Oncology Franchise » (Franchise immuno-oncologie), lequel relevait de toute façon de la classification D7.

Contrairement à ce que M. [G] soutient, l'ensemble de ces éléments ne permet pas de retenir que les fonctions qu'il exerçait relevaient de la classification D8.

M. [G] prétend encore que cette promotion lui a été promise par sa supérieure hiérarchique. Il se prévaut d'un échange qu'il a eu avec celle-ci, dont il ne peut cependant être déduit, comme il l'allègue pourtant, une telle promesse (pièce LA 19 du salarié).

M. [G] soutient enfin que son employeur aurait refusé de mettre son contrat en conformité avec les fonctions exercées, sans produire aucune pièce utile de nature à établir ni un engagement de la société BMS en ce sens, ni a fortiori un refus de sa part.

M. [G] sera en conséquence débouté de sa demande de repositionnement et de sa demande de rappel de salaires incidente, par confirmation du jugement entrepris.

Sur l'obligation de sécurité

M. [G] sollicite la condamnation de la société BMS à lui verser une somme de 780 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité. Il souligne que l'entreprise, qui est pourtant un laboratoire pharmaceutique, n'a en réalité cure de la santé de ses salariés. Il soutient que la société BMS a affiché un véritable mépris pour les préconisations de l'ergonome, du médecin du travail et du médecin traitant. Il fait état d'autres manquements de l'employeur à son obligation.

En réponse, la société BMS indique que l'état de santé de M. [G] a justement conduit le médecin du travail à suivre très régulièrement le salarié dès octobre 2010 et à préconiser un travail en partie à domicile à raison de deux jours par semaine, ce qui ne lui a jamais posé la moindre difficulté, d'autant que son statut de cadre dirigeant l'autorisait à s'organiser comme il le souhaitait.

Il est rappelé que l'article L. 4121-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017, applicable au litige, dispose : « L'employeur met en 'uvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Éviter les risques ;

2° Évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs ».

L'employeur ne peut s'exonérer de sa responsabilité que s'il démontre qu'il a bien pris toutes les mesures des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

M. [G] prétend d'abord que la société BMS lui a refusé tout télétravail pourtant accessible. Il indique que depuis 2012, l'ergothérapeute, le médecin du travail et le médecin traitant mentionnaient clairement qu'il était souhaitable qu'il puisse travailler en télétravail à raison de trois jours par semaine, que l'accord sur le télétravail mentionnait que le télétravail pouvait être mis en place pour des durées déterminées de 1 an reconductibles, que cet accord ne portait au demeurant pas sur des problématiques médicales, que la société aurait ainsi dû l'appliquer avec d'autant plus de souplesse mais qu'en lieu et place de cela, elle a refusé dans un premier temps d'établir l'accord de télétravail sur une durée de 1 an et a reconduit les avenants tous les mois, signés a posteriori sur pressions de l'employeur, qu'en outre la société ne lui payait pas les frais prévus dans le cadre du télétravail (par exemple l'accès internet), et se dispensait de mettre à sa disposition le matériel nécessaire comme l'imprimante.

Mais comme le fait valoir la société BMS, le fait que la formalisation du travail à domicile ne soit intervenue qu'en 2012 à la suite d'une visite médicale du 6 novembre 2012 en même temps que le salarié se voyait confier de nouvelles fonctions de DAME (pièce 16 du salarié), ne remet pas en cause le fait que M. [G] travaillait à domicile depuis 2010 comme l'avait préconisé le médecin du travail, ainsi que cela résulte des déclarations de l'employeur dans un échange de courriels interne du 19 octobre 2011 aux termes duquel Mme [L] [R], HR Généraliste EU HO Fonctions, énonce : « (') travaille depuis de nombreux mois à temps plein à domicile à raison de ses problèmes de dos. A raison de son travail à domicile à temps plein que nous avons accepté sans même une demande du médecin du travail, nous devons considérer que le poste peut être exécuté à domicile à temps plein et il serait difficile de revenir sur cela. » (pièce 15 de la société).

M. [G] prétend également que la préconisation d'un bureau surélevé adapté à sa morphologie n'a pas été respectée par l'employeur. Il explique qu'à plusieurs reprises, l'ergothérapeute a préconisé un bureau surélevé compte tenu de sa taille et de sa morphologie, afin que ses difficultés dorsales ne s'aggravent pas, ainsi que la fourniture d'une valise à roulettes, que la société n'a pas réellement suivi les préconisations de l'ergonome et n'a jamais mis en 'uvre les moyens à sa disposition pour adapter son poste, se bornant en réalité à proposer un simulacre d'adaptation, lui opposant que les bureaux surélevés étaient réservés à la classification D8.

Contrairement à ce que soutient M. [G], l'échange de courriels intervenu en janvier 2013 au sujet de la surélévation du bureau préconisée par l'ergonome notamment avec Mme [C] [U], infirmière d'entreprise, montre que l'employeur était d'accord sur le principe. Il a en effet écrit : « [H], [S] va vous contacter pour la surélévation du bureau, par contre seriez-vous d'accord pour faire enlever le plan de travail situé à votre droite afin d'ajouter les 7 cm à votre bureau ' », M. [G] répondant : « Bonsoir [C], Le problème c'est que le plan de travail est nécessaire car la table n'est pas assez grande », puis s'ensuit une discussion technique et la conclusion que la solution choisie par M. [G] nécessitait l'accord d'un supérieur hiérarchique puisque le mobilier revendiqué était en principe réservé au statut D8 (pièce 46 du salarié).

M. [G] fait certes état d'une relance en février 2013 qui ne mentionne cependant pas de difficulté concernant le bureau mais qui mentionne qu'il n'a pas encore été doté d'une chaise, d'un repose-pied et d'un porte-documents à roulettes (sa pièce 47).

En outre, Mme [U], infirmière d'entreprise relate dans un courriel du 24 février 2015, la prise en compte des préconisations de l'ergonome dans les conditions suivantes : « (') Je te joins les échanges de mails concernant l'installation ergonomique de [H] [G] ainsi que le résultat de l'étude ergonomique faite par l'ergonome d'OSTRA. Il est à préciser que [H] souhaitait suspendre ses demandes d'aménagement de bureau et de commande de matériel car il ne souhaitait pas en faire la demande auprès de son manager, malgré la proposition d'aménagement de surélévation de son bureau et de commande d'une valise à roulettes. C'est pour cela que nous n'avions pas donné suite. » (pièce 30 de l'employeur).

Au titre des autres manquements qu'il invoque, M. [G] fait état des pressions subies de la part de M. [N] qui l'a convoqué notamment à un entretien le 14 janvier 2014 pour lui faire part de sa volonté d'obtenir son départ, sans produire à l'appui de son allégation aucun élément de preuve utile et la « suppression violente de son poste de European Communication Lead Brivanib, alors que la société lui demandait de continuer à effectuer les tâches correspondantes, outre les tâches inhérentes aux autres postes D8 occupés, ce qui revenait pour lui à assumer seul le travail de 5 personnes, moyennant une rémunération de niveau D7 », cette circonstance ayant été précédemment écartée.

Au vu des éléments en présence, il n'est pas établi que la société BMS a manqué à son obligation de sécurité. M. [G] sera en conséquence débouté de sa demande de dommages-intérêts par confirmation du jugement entrepris.

Sur le harcèlement moral

En application des dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. »

Aux termes de l'article L. 1154-1 du même code, « Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 [...], le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. »

Pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il y a lieu d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il y a lieu d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [G] invoque, sous forme de liste, les faits suivants :

- le refus de l'adaptation du bureau comme préconisé par le médecin du travail et l'ergonome sous prétexte qu'il aurait été D7 alors que depuis des années il faisait le travail d'une classification D8, ce fait ayant d'ores et déjà été écarté,

- des agressions verbales répétitives,

- des pressions continues, portant sur la charge et le rythme de travail,

- la fouille de ses fichiers informatiques et messageries et la destruction de certains,

- la placardisation, les brimades et humiliations (effacement de son nom sur des projets, effacement de son nom sur la porte de son bureau, annulation de déplacements, diffusion sur les réseaux sociaux d'informations le décrédibilisant, absence de transmission d'informations essentielles relatives aux projets qu'il supervisait, le fait de voir son autorité court-circuitée pour s'adresser directement aux équipes),

- la dégradation de ses outils de travail, notamment le dysfonctionnement régulier de sa messagerie et de ses lignes téléphoniques.

Il se limite ensuite à critiquer le jugement entrepris sans reprendre point par point les différents éléments dont il a fait état, en violation des dispositions de l'alinéa 3 de l'article 954 du code de procédure civile qui énonce : « La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. ». Il sera repris les éléments invoqués dans le cadre de l'exposé des faits.

M. [G] invoque avoir été victime d'un harcèlement moral de M. [N] et de BMS à compter du deuxième semestre 2013. Il relate avoir été placé sous la hiérarchie de M. le docteur [B] [N], qui était un responsable d'un produit d'immuno-oncologie (yervoy) relevant précédemment de la franchise qu'il gérait, que cette réorganisation est intervenue après le départ brutal de ses deux N+1 et du N+2, ces départs révélant selon lui que la société BMS n'était pas particulièrement bienveillante à l'égard de ses plus hauts cadres et que, pendant plusieurs mois, le docteur [N] a multiplié les actes de harcèlement moral à son encontre.

Il invoque l'absence de transmission d'informations essentielles relatives au projet Nivolumab/ Opdivo par son supérieur, informations pourtant essentielles dans le cadre de son activité, ses seules pièces 55 et 56, à savoir des courriels des 19 et 21 septembre 2013, ne permettant cependant pas de retenir que ce fait est matériellement établi.

Il invoque le fait qu'au début du mois d'octobre 2013 et sans aucun motif, il a été déplacé du centre de coût « global » (donc monde) à la filiale française, ce qui montrerait selon lui que la décision de se séparer de lui était déjà prise. Il ne produit aucune pièce utile à l'appui de cette allégation, le seul courriel du 12 octobre 2013 aux termes duquel il sollicite des explications émanant de lui-même (sa pièce 61), de sorte que la matérialité n'en est pas établie.

Il invoque qu'au même moment, son nom a été retiré de la porte de son bureau et son ordinateur était curieusement inutilisable. Il se limite à produire une photographie, soit disant de la porte de son bureau, totalement inexploitable, ne permettant pas d'identifier le bureau du salarié ni de savoir à quel moment elle a été prise (sa pièce 87) qui ne permet pas de retenir la matérialité du fait allégué.

M. [G] invoque le fait que le docteur [N] a demandé que son nom soit retiré d'une présentation Powerpoint, au demeurant sa seule observation ou demande sur ledit document. Il produit un courriel du 14 octobre 2013 qu'il a lui-même rédigé, qui est insuffisant à établir la matérialité de ce fait (sa pièce 57).

Il fait état du mépris et de la déconsidération affichés par M. [N] qui donnait des instructions directement aux équipes qui étaient sous sa responsabilité. Il vise un unique échange de courriels des 16 et 17 octobre 2013 aux termes duquel M. [N] remercie une salariée qui l'avait informé ainsi que M. [G] de la mise à jour d'une version multimédia d'Input/output (I/O) (pièce 60 du salarié). Il ne se déduit pas de cet échange que M. [N] donnait des instructions directement aux équipes qui étaient sous sa responsabilité, de sorte que le fait n'est pas matériellement établi.

Il soutient que ses lignes téléphoniques étaient régulièrement coupées dès le mois d'octobre 2013, empêchant l'accès aux clients. Il justifie avoir adressé un courriel de réclamation le 18 octobre 2013 à « Desk phone and TC platform » en ces termes : « Est-ce que mes lignes téléphoniques ont été coupées/ annulées ' Chaque fois que j'essaie de me connecter au code téléphonique de la plateforme de BMS (0805102478) je reçois un message selon lequel ma ligne ne peut accéder à ce numéro. J'ai aussi essayé le numéro français avec le même résultat. Dans ces conditions comment puis-je travailler ' » (sa pièce 85). Il ne justifie dès lors que d'une seule réclamation isolée sans indiquer quelle suite y a été donnée. Le fait n'est pas établi.

Il invoque l'annulation à la dernière minute d'un déplacement pour un congrès en Australie, qui était pourtant important dans le cadre de ses activités. Il produit un courriel administratif qui confirme l'annulation du déplacement à Sydney, sans toutefois d'information sur les raisons de cette annulation et sur celui qui en a pris l'initiative (sa pièce 58). Il produit également un échange de courriels du 13 mai 2013 ayant pour objet « RE: European Lung Working Group outcome » mais n'en propose pas la traduction, ce qui conduit à l'écarter (sa pièce 84). Le fait n'est pas établi.

Il invoque encore des agressions verbales réitérées dont il indique avoir fait part à sa hiérarchie le 5 décembre 2013. Il produit un échange de courriels du mois de décembre 2013 avec M. [N] (sa pièce 53).

M. [N] lui a écrit : « Cher [H], j'ai maintenant eu l'occasion d'avoir quelques 1:1 avec vous. Dans toutes nos réunions, j'ai perçu un ton plutôt agressif et de votre part, je n'ai pas été témoin d'un esprit de coopération dans aucun de nos échanges. Vous avez abondamment exprimé comment j'ai « rendu votre vie difficile depuis le mois de mai » et comment j'ai « mis votre vie dans une mauvaise situation tous les jours ». Spécifiquement et de manière plutôt alarmante pour moi, vous avez également fait plusieurs allégations. Vous avez prétendu avoir reçu des « textos » indiquant que « j'ai dit des choses » à votre sujet et que je ne « vous respecte pas en tant qu'être humain ». Plus récemment, lors de notre réunion du 25 novembre, vous avez exprimé plus clairement et plus agressivement votre mécontentement, ce qui m'a ob