CA Grenoble, 5 déc. 2023, RG 21/03805

C4

N° RG 21/03805

N° Portalis DBVM-V-B7F-LATY

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SCP VBA AVOCATS ASSOCIES

la SELARL EUROPA AVOCATS

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 05 DECEMBRE 2023

Appel d'une décision (N° RG F20/00247)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de VIENNE

en date du 06 août 2021

suivant déclaration d'appel du 01 septembre 2021

APPELANTE :

S.A.S. COLAS RAIL, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 4]

[Localité 3]

représentée par Me Franck BENHAMOU de la SCP VBA AVOCATS ASSOCIES, avocat postulant, inscrit au barreau de GRENOBLE,

et par,

Me Gildas LE FRIEC de la SELARL LMC PARTENAIRES, avocat plaidant au barreau de VERSAILLES,

INTIME :

Monsieur [R] [K]

né le 09 Janvier 1986 à [Localité 5] (69)

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 2]

représenté par Me Sylvain REBOUL de la SELARL EUROPA AVOCATS, avocat postulant, inscrit au barreau de GRENOBLE substituée par Me Elena LOPEZ de la SELARL EUROPA AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE,

et par,

Me Thomas BERNARD, avocat plaidant, inscrit au barreau de LYON,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente,

Madame Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère,

Monsieur Frédéric BLANC, Conseiller,

DÉBATS :

A l'audience publique du 09 octobre 2023,

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, chargée du rapport, et , Mme Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et observations, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, en présence de Mme Sophie CAPITAINE, Greffière stagiaire, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;

Puis l'affaire a été mise en délibéré au 05 décembre 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L'arrêt a été rendu le 05 décembre 2023.

EXPOSE DU LITIGE

M. [R] [K] a été embauché à compter du 20 mars 2016 par la SAS Colas Rail selon contrat de travail à durée indéterminée du 10 mai 2016 en qualité de poste de chef de train.

Le temps de travail de M. [K] était annualisé et modulé.

Par courrier du 8 janvier 2020, M. [K] a démissionné en invoquant les manquements de son employeur au droit du travail et aux accords collectifs applicables à la relation de travail.

Le contrat de travail a été rompu le 9 mars 2020 après l'exécution par le salarié de son préavis.

Le 20 novembre 2020, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne aux fins d'obtenir la condamnation de la SAS Colas Rail à lui payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation par son employeur de ses obligations conventionnelles relatives à l'annualisation et la modulation du temps de travail, un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et complémentaires, un rappel de salaire au titre de la majoration pour des heures de nuit, un rappel d'indemnités de grands déplacements, ainsi que la requalification de sa démission en prise d'acte de la rupture de son contrat de travail au tort de l'employeur, et la condamnation de la SAS Colas Rail à lui payer des dommages et intérêts à ce titre, outre diverses indemnités afférentes à la rupture de la relation de travail.

Par jugement du 6 août 2021, le conseil de prud'hommes de Vienne a :

- Déclaré irrecevables les demandes indemnitaires liées à la violation par l'employeur de ses obligations conventionnelles quant à la durée du travail et la qualité de vie au travail et au temps de trajet professionnel de M. [K] comme étant prescrites pour la période antérieure au 27 novembre 2018,

- Déclaré recevables les demandes de rappels de salaires formées par M. [K] comme étant non prescrites,

- Condamné la SAS Colas Rail à payer à M. [K] les sommes suivantes :

- 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi quant à la violation des dispositions conventionnelles liées à la durée du travail et la qualité de vie au travail,

- 1 201,33 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des majorations impayées outre 120,13 euros brut au titre des congés payés afférents,

- 3 105,12 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées au cours de la période d'annualisation de mai 2019 à février 2020 outre 310,05 euros brut au titre des congés payés afférents,

- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du temps de trajet professionnel n'ayant fait l'objet d'aucune contrepartie,

- 112,95 euros net au titre des indemnités de grands déplacements impayées,

- Dit que la rupture du contrat de travail s'analyse en une démission,

- Rejeté les demandes indemnitaires formées par M. [K] liées à cette rupture,

- Rejeté toutes autres demandes,

- Condamné la SAS Colas Rail à payer à M. [K] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamné la SAS Colas Rail aux entiers dépens,

- Ordonné l'exécution provisoire.

La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettre recommandée avec avis de réception.

La SAS Colas Rail en relevé appel par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 1er septembre 2021.

Par conclusions transmises par voie électronique le 30 juin 2023, la SAS Colas Rail demande à la cour d'appel de :

« Recevoir la SAS Colas Rail en son appel et bien fondée en ses demandes,

Juger irrecevables la demande de M. [K] de rappel de salaires à hauteur de 7 124,78 euros outre 712,47 euros au titre des congés payés,

Juger M. [K] partiellement prescrit en ses demandes,

Juger que la SAS Colas Rail n'a commis aucun manquement vis-à-vis de M. [K],

Infirmer en conséquence le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Vienne le 6 août 2021 en ce qu'il a condamné la SAS Colas Rail à verser les sommes suivantes :

Dommages et intérêts en réparation du préjudice subi quant à la violation des dispositions conventionnelles liées à la durée du travail et à la qualité de vie au travail : 15 000 euros,

Rappel de salaire au titre des majorations impayées : 1 201,33 euros brut,

Congés payés afférents : 120,13 euros brut,

Rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées au cours de la période d'annualisation de mai 2019 à février 2020 outre 310,51 euros brut au titre des congés payés afférents : 3 105,12 euros brut,

Dommages et intérêts en réparation du temps de trajet professionnel n'ayant fait l'objet d'aucune contrepartie : 2 000 euros,

Indemnités de grand déplacement impayées : 112,95 euros,

Indemnité de l'article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros,

Débouter M. [K] de ses demandes, et subsidiairement, revoir le montant des sommes allouées,

Confirmer le jugement pour le surplus, notamment en ce que le conseil a jugé que la rupture du contrat de travail de M. [K] s'analysait en une démission et débouté M. [K] de ses demandes indemnitaires formulées au titre de cette rupture,

Débouter M. [K] de ses demandes,

Condamner M. [K] à verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamner M. [K] aux entiers dépens ».

Par conclusions transmises par voie électronique le 10 janvier 2023, M. [K] demande à la cour d'appel de :

« Confirmer le jugement rendu le 6 août 2021 par le juge départiteur du conseil de prud'hommes de Vienne en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a :

Condamné la SAS Colas Rail à payer à M. [K] la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi quant à la violation des dispositions conventionnelles liées à la durée du travail et la qualité de vie au travail,

Condamné la SAS Colas Rail à payer à M. [K] la somme de 112,95 euros net au titre des indemnités de grands déplacements,

Infirmer le jugement rendu le 6 août 2021 par le juge départiteur du conseil de prud'hommes de Vienne en ce qu'il a :

Dit que la rupture du contrat de travail s'analyse en une démission, a rejeté les demandes indemnitaires formées par M. [K] liées à cette rupture,

Condamné la SAS Colas Rail à payer à M. [K] la somme de 1 201,33 euros brut à titre de rappel de salaires au titre des majorations impayées outre 120,13 euros brut au titre des congés payés afférents et la somme de 3 105,12 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées au cours de la période d'annualisation de mai 2019 à février 2020, outre 310,51 euros brut au titre des congés payés afférents,

Condamné la SAS Colas Rail à payer à M. [K] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi lié au non-respect par la SAS Colas Rail des dispositions d'ordre public relatives au temps de déplacement professionnel,

Statuant à nouveau,

Condamner la SAS Colas Rail à payer à M. [K] la somme de 13 926,80 euros au titre du rappel de salaires et la somme de 1 392,70 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

Condamner à titre principal la somme de 7 124,78 euros à titre de rappel pour les temps de trajet et la somme de 712,47 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés-payés ;

A titre subsidiaire confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la SAS Colas Rail à payer à M. [K] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi lié au non-respect par la SAS Colas Rail des dispositions d'ordre public relatives au temps de déplacement professionnel,

Juger que la démission de M. [K] doit s'analyser en une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence, condamner la SAS Colas Rail à payer à M. [K] la somme de 2 642 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement et la somme de 7 926 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

Condamner la SAS Colas Rail à payer à M. [K] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamner la SAS Colas Rail aux entiers dépens ».

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 12 septembre 2023.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l'annualisation et la modulation du temps de travail, et au titre du non-respect des durées maximales de travail :

Moyens des parties,

M. [K] fait valoir que :

Il s'est vu imposer des conditions de travail ne respectant pas les accords d'entreprise relatifs à l'annualisation et la modulation du temps de travail,

Les garanties prévues par ces accords n'ont jamais été respectées, notamment l'établissement d'un programme indicatif de la modulation,

Il n'avait aucune visibilité sur l'organisation de son temps de travail, et était informé au dernier moment de ses horaires de travail et de ses chantiers d'affectation,

La SAS Colas Rail ne justifie pas qu'il recevait systématiquement un planning des jours travaillés, ce qu'il conteste,

La SAS Colas Rail ne respectait pas le délai de prévenance en cas de changement significatif des horaires de travail,

La SAS Colas Rail n'a pas respecté les durées maximales conventionnelles de travail,

La SAS Colas Rail n'a pas respecté les modalités d'utilisation des jours d'annualisation prévues par l'accord collectif du 7 février 2017,

Il n'a bénéficié d'aucun droit à la déconnexion,

Les obligations conventionnelles et légales relatives au travail de nuit n'étaient pas respectées.

La SAS Colas Rail fait valoir pour sa part que :

Les faits antérieurs au mois de décembre 2018 sont prescrits, dès lors que les demandes liées à l'exécution de son contrat de travail sont soumises à une prescription de deux années,

Le salarié ne démontre pas le bien-fondé de ses allégations et les griefs allégués ne sont pas fondés,

Elle avait la possibilité de faire travailler exceptionnellement les salariés au-delà des durées maximales conventionnelles,

Elle a toujours respecté les durées maximales de travail, notamment pour les heures de nuit.

Sur ce,

S'agissant de la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande de M. [K] soulevée par la SAS Colas Rail, selon l'article L. 1471-1 du code du travail, toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.

Il est constant que M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne le 27 novembre 2020. Il en résulte que les manquements imputés à l'employeur commis antérieurement au 27 novembre 2018 sont prescrits, puisque le salarié en avait nécessairement connaissance à la date de leur commission.

La fin de non-recevoir tirée de la prescription est donc rejetée.

Selon l'article L. 3121-41 du code du travail, qui est d'ordre public, lorsqu'est mis en place un dispositif d'aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l'issue de cette période de référence.

Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d'accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l'employeur.

Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 1 607 heures.

Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà d'une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence.

Selon l'article L. 3121-42 du même code, dans les entreprises ayant mis en place un dispositif d'aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les salariés sont informés dans un délai raisonnable de tout changement dans la répartition de leur durée de travail.

Enfin, selon l'article L. 3121-44, en application de l'article L. 3121-41, un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine. Il prévoit :

1° La période de référence, qui ne peut excéder un an ou, si un accord de branche l'autorise, trois ans ;

2° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaires de travail ;

3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période de référence.

Lorsque l'accord s'applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.

L'accord peut prévoir une limite annuelle inférieure à 1 607 heures pour le décompte des heures supplémentaires.

Si la période de référence est supérieure à un an, l'accord prévoit une limite hebdomadaire, supérieure à trente-cinq heures, au-delà de laquelle les heures de travail effectuées au cours d'une même semaine constituent en tout état de cause des heures supplémentaires dont la rémunération est payée avec le salaire du mois considéré. Si la période de référence est inférieure ou égale à un an, l'accord peut prévoir cette même limite hebdomadaire. Les heures supplémentaires résultant de l'application du présent alinéa n'entrent pas dans le décompte des heures travaillées opéré à l'issue de la période de référence mentionnée au 1°.

L'accord peut prévoir que la rémunération mensuelle des salariés est indépendante de l'horaire réel et détermine alors les conditions dans lesquelles cette rémunération est calculée, dans le respect de l'avant-dernier alinéa.

Selon l'article 8 « Durée du travail » du contrat de travail à durée indéterminée du 10 mai 2016, le temps de travail du salarié est « annualisé et modulé conformément au titre III de l'accord collectif de substitution et d'harmonisation faisant suite à la fusion absorption de Colas Rail par Seco Rail renommée Colas Rail du 21 mars 2008.

Conformément aux dispositions conventionnelles visées ci-dessus actuellement en vigueur au sein de notre société, la durée annuelle du temps de travail est fixée à 1 607 heures, à effectuer du 1er mai au 30 avril.

Vous vous engagez :

A respecter les horaires de travail fixés, dans le cadre des plannings prévisionnels d'annualisation, en fonction de l'activité, ainsi que les dates des jours de repos décidés par l'employeur (jours d'annualisation, congés payés') ;

A effectuer les heures supplémentaires décidées par l'employeur en cas de nécessité ».

Par ailleurs, il ressort de l'accord d'entreprise du 7 février 2017 intitulé « Accord de substitution et d'harmonisation relatif au statut social des salariés de la société Colas Rail à la suite de la fusion et des sociétés Lamblin et Technifer au sein de Colas Rail », qui s'est substitué à l'accord du 21 mars 2008, que l'employeur a défini les modalités d'aménagement du temps de travail et organisé la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine conformément aux dispositions susvisées du code du travail.

Ainsi, aux termes de l'article 1.1 « ETAM annualisés d'exploitation » de la section IV « Dispositions relatives aux ETAM » de l'accord d'entreprise du 7 février 2017, « les collaborateurs, dont la technicité ou la maîtrise du poste les positionne en statut ETAM, mais dont l'organisation du temps de travail correspond à celle pratiquée par leurs équipes composées d'ouvriers, sont annualisés selon les mêmes principes que les ouvriers énoncés à l'article 1 de la section III ».

Selon l'article 1.1 « Cadre de l'annualisation » de la section III « Dispositions relatives aux ouvriers » du même accord :

« La gestion du temps de travail des ouvriers est basée sur le principe de la modulation annuelle du temps de travail. Ainsi, la durée du travail pourra varier sur la période d'annualisation, soit du 1er mai au 30 avril de l'année N+1.

La durée annuelle du temps de travail est de 1 607 heures ' pour les salariés pouvant prétendre à des droits complets en matière de congés payés, correspondant à une durée du travail hebdomadaire moyenne de 35 heures.

Le programme indicatif de la modulation, caractérisant les périodes hautes et basses de travail, est défini, chaque année, au niveau de l'établissement, sous la responsabilité du chef d'établissement après consultation du comité d'établissement ou à défaut des délégués du personnel.

En cas de changement significatif des horaires de travail, les salariés seront prévenus au minimum 7 jours calendaires à l'avance, sauf contraintes ou circonstances particulières affectant de manière non prévisible le fonctionnement le fonctionnement de l'unité de travail.

Ces circonstances particulières sont notamment : ordre de service différé ou avancé, travaux d'urgence et/ou de sécurité. Dans ces cas non programmables, ce délai de prévenance peut être réduit selon les délais d'intervention demandés par le client et pourra être de 48 heures.

Pour rappel, les durées maximales conventionnelles de travail sont de :

10 heures par jour ;

46 heures sur une semaine ;

45 heures sur douze semaines consécutives.

La rémunération mensuelle des ouvriers soumis à cet aménagement est indépendante du nombre d'heures réellement travaillées. Elle est calculée sur la base de l'horaire moyen de référence de 35 heures hebdomadaires ' 151,67 heures mensuelles, conformément à l'article L. 3122-5 du code du travail ».

Premièrement, la SAS Colas Rail ne soutient ni ne démontre qu'elle aurait établi et communiqué au salarié le programme indicatif de la modulation, caractérisant les périodes hautes et basses de travail, conformément aux dispositions susvisées de l'article 1.1, alinéa 3, de l'accord d'entreprise du 7 février 2017, durant la période non prescrite, soit à partir du 27 novembre 2018 jusqu'à la rupture de la relation de travail.

Par ailleurs, l'employeur, qui soutient qu'il fournissait systématiquement des plannings de travail au salarié, ne produit aucun élément suffisamment probant permettant de démontrer, que les plannings qu'il verse aux débats, lesquels ne concernent pas seulement M. [K] mais plusieurs salariés de l'entreprise, étaient communiqués au salarié dans le respect du délai minimum de sept jours prévu par l'accord du 7 février 2017, la cour d'appel relevant par ailleurs que ces plannings ne comportent aucune indication permettant de déterminer la date à laquelle ils ont été établis.

En outre, la SAS Colas Rail n'explicite pas de quelle manière elle justifiait auprès du salarié des modifications des horaires de travail dans les cas de « contraintes ou (de) circonstances particulières affectant de manière non prévisible le fonctionnement le fonctionnement de l'unité de travail », conformément aux dispositions susvisées de l'accord du 7 février 2017, et ne démontre pas que, dans ce cas particulier, elle respectait le délai de prévenance de 48 heures.

A l'inverse, il ressort de nombreux courriels envoyés par la responsable transport, versés aux débats par M. [K], que les salariés, dont M. [K], recevaient leurs plannings de travail sans respect du délai minimum de sept jours.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le salarié n'était pas en mesure de connaître suffisamment tôt ses horaires de travail, conformément aux dispositions relatives à l'annualisation du temps de travail prévues par l'accord du 7 février 2017, et qu'ainsi, il n'était pas placé dans la situation de pouvoir concilier sa vie personnelle avec sa vie professionnelle, ce fait lui ayant causé un préjudice certain, dont il est fondé à demander la réparation.

Deuxièmement, s'agissant du non-respect des durées maximales de travail fixées par l'accord du 7 février 2017, il ressort des fiches de pointage produites par le salarié, que celui-ci a dépassé à plusieurs reprises, au cours de la période non prescrite, soit à compter du 27 novembre 2018, aussi bien la durée maximale quotidienne fixée à 10 heures, que la durée maximale hebdomadaire fixée à 46 heures.

La SAS Colas Rail, qui conteste que le salarié aurait travaillé 63 heures la semaine du 20 au 26 mai 2019, ce qui ressort du document produit par le salarié intitulé « Semaine n° 21 du 20/05/2019 au 27/05/2019 » et d'un bulletin de situation du 26 mai 2019, alléguant notamment que le salarié ne produit pas de bulletin de situation pour le 25 mai 2019 et que le bulletin de situation du 26 mai 2019 n'aurait pas été validé, ne produit aucun élément démontrant que le salarié aurait travaillé 35 heures cette semaine, alors que, tenu de contrôler les horaires de travail du salarié, la charge de la preuve lui incombe en l'espèce.

Troisièmement, s'agissant du dépassement de la durée maximale de travail de nuit de 8 heures, l'employeur, qui conteste que le salarié ait travaillé plus de sept heures la nuit, se prévaut des fiches de pointage produites par le salarié, lesquelles ne font pas mention d'une durée d'heures de nuit supérieure à 7 heures.

Toutefois, la SAS Colas Rail, chargée de contrôler les horaires de travail du salarié et de s'assurer du respect des durées maximales de travail, ne produit aucun élément permettant d'établir, pour les jours visés par le salarié dans ses écritures, les horaires de travail réellement accomplis par le salarié, et échoue ainsi à contredire le salarié qui allègue que les fiches de pointage ne font jamais mention d'une durée de travail de nuit supérieure à sept heures, au motif que seules les sept premières heures font l'objet d'une majoration, et que les heures effectuées au-delà de sept heures sont indiquées en heures normales sur les fiches.

L'employeur, qui se prévaut des dérogations à la durée maximale de travail prévues par les dispositions de l'article 4.2.11 de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006, relatives au travail de nuit, ne démontre pas que les conditions posées pour déroger aux durées maximales du travail de nuit étaient remplies pour les semaines et les jours où ces durées ont été dépassées, à savoir les contraintes spécifiques des chantiers ou les exigences d'intervention. En outre, il n'est pas démontré que le salarié aurait bénéficié du repos prévu par ces mêmes dispositions en cas de dépassement de la durée maximale quotidienne de 8 heures de travail de nuit.

Enfin, la demande de dérogation à la durée maximale de travail adressé à la DIRECCTE porte sur la période du 29 juillet 2017 au 27 août 2017, soit sur une période antérieure au semaines visées par le salarié au cours desquelles la durée maximale de travail auraient été dépassées.

Il résulte des nombreux dépassements de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail, aussi bien de jour que de nuit, établis par le salarié une atteinte au droit au repos et à la vie familiale de celui-ci, à l'origine d'un préjudice, dont il est fondé à demander la réparation.

Quatrièmement, s'agissant du non-respect par l'employeur des modalités d'utilisation des jours d'annualisation allégué par le salarié, l'article 1.8 intitulé jours d'annualisation de l'accord du 7 février 2017 prévoit que « dans le cadre de l'annualisation, l'employeur pourra planifier des jours de travail à horaire zéro appelés « jours d'annualisation : JA », dans la limite de 15 jours ouvrés par an dont possibilité d'une semaine complète à 0 », la SAS Colas Rail ne produit aucun élément utile permettant de contredire le salarié qui soutient que ceux-ci étaient fixés a posteriori, et non planifiés comme le prévoit la disposition susvisée. La cour d'appel relève ainsi que les jours d'annualisation n'apparaissent pas sur les plannings versés aux débats, mais seulement sur les fiches de pointage, lesquelles sont complétées postérieurement aux plannings.

Cinquièmement, M. [K], qui se prévaut d'une jurisprudence de la Cour de cassation (chambre sociale, 23 novembre 2022, n° 20-21.924) selon laquelle constitue du temps de travail effectif le temps de trajet effectué par un salarié itinérant entre son domicile et le premier lieu d'exécution de sa prestation de travail, dès lors qu'il est établi qu'il se tenait à la disposition de l'employeur et devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles, ne soutient ni ne démontre qu'il se serait trouvé dans cette situation, M. [K] ne développant aucun moyen de fait, et ne formulant aucune demande précise au regard de cette jurisprudence.

Sixièmement, s'agissant de l'atteinte à son droit à la déconnexion, le salarié ne démontre pas, eu égard notamment aux heures d'envoi des courriels l'informant de son planning ou d'une modification de celui-ci, qu'il était contraint de consulter lesdits courriels en dehors de ses horaires de travail. Dès lors, aucun manquement ne peut être reproché à l'employeur sur ce fondement.

Eu égard à l'ensemble des manquements à diverses dispositions conventionnelles de l'accord du 7 février 2017 relatives, notamment à l'annualisation du temps de travail et au respect des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail de jour et de nuit, la SAS Colas Rail a porté atteinte au droit du salarié au repos et à une vie de famille normale, en l'empêchant notamment d'anticiper suffisamment tôt ses horaires de travail.

En conséquence, il y a lieu de confirmer la condamnation de la SAS Colas Rail à payer à M. [K] la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, dont les premiers juges ont fait, eu égard à la nature et à la durée de ces manquements, une exacte appréciation.

Sur la demande de rappel de salaire :

Moyens des parties,

M. [K] fait valoir que :

La SAS Colas Rail a maintenu au long de la relation contractuelle une opacité dans l'établissement des bulletins de paie,

Elle ne lui a pas régler l'intégralité des heures travaillées.

La SAS Colas Rail fait valoir pour sa part que :

Les demandes de M. [K] ne peuvent porter que sur la demande non prescrite, de décembre 2017 au 9 mars 2020,

Ses bulletins de salaire lui ont toujours été communiqués, ainsi que les fiches individuelles de suivi des compteurs d'annualisation,

Le salarié disposait ainsi de toutes les informations pour contrôler le bien-fondé de sa rémunération,

Il ne justifie d'aucun écrit auprès de la SAS Colas Rail concernant des heures qui ne lui auraient pas été rémunérées,

Les régularisations qui ont pu avoir lieu d'un mois sur l'autre sont de son fait, M. [K] transmettant régulièrement en retard ses pointages,

Les décomptes produits par le salarié ne sont pas crédibles,

Les calculs sont erronés car ils reposent sur la seule base des fiches de pointage dont le salarié savait pertinemment qu'elles étaient revues manuellement, et donnaient lieu à régularisation.

Sur ce,

Au visa des dispositions des articles L. 1221-1 du code du travail et 1353 du code civil, la charge de la preuve du paiement des salaires incombe à l'employeur qui se prétend libéré de son obligation.

S'agissant des salaires, il revient à l'employeur de prouver le paiement du salaire défini au contrat, notamment par la production de pièces comptables.

Dès lors que le calcul d'une rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, ce dernier doit les produire (Cass. soc., 24 sept. 2008, no 07-41.383).

En outre, selon l'article L. 3121-41 du code du travail, qui est d'ordre public, lorsqu'est mis en place un dispositif d'aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l'issue de cette période de référence.

Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d'accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l'employeur.

Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 1 607 heures.

Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà d'une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence.

Par ailleurs, selon l'article L. 3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Enfin, selon l'article L. 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

La SAS Colas Rail soulève une fin de non-recevoir tirée de la prescription d'une partie de la demande de rappel de salaire de M. [K], en faisant valoir que ce n'est que lorsque le jour de la connaissance du droit est postérieur au jour de la rupture du contrat de travail que le salarié peut faire remonter ses demandes sur les trois années précédant la rupture du contrat, et que dans le cas d'espèce, M. [K] ne démontre pas avoir eu connaissance de ses droits postérieurement à la rupture du contrat de travail intervenue le 9 mars 2019.

Il ressort des conclusions de M. [K] que celui-ci demande un rappel de salaire pour absence de majorations des heures de nuit sur la période de novembre 2017 à mars 2020, et pour des heures supplémentaires et complémentaires qui ne lui auraient pas été payées sur les périodes d'annualisation de mai 2017 à avril 2018, de mai 2018 à avril 2019 et de mai 2019 à février 2020, la cour d'appel constatant que le salarié confond, dans une seule et même demande, deux rappels de salaire relevant de fondements juridiques distincts.

Le contrat de travail ayant été rompu le 9 mars 2019, il résulte des dispositions susvisées de l'article L. 3245-1 du code du travail que M. [K] peut faire porter sa demande de rappel de salaire jusqu'au mois de mars 2017, ce dont il résulte que sa demande est entièrement recevable.

Au soutien de sa demande pour rappel de salaire au titre, d'une part, de l'absence de majoration pour un certain nombre d'heures de nuit sur la période de novembre 2017 à mars 2020, d'autre part, de l'absence de paiement d'heures supplémentaires et complémentaires effectuées, M. [K] verse aux débats :

Un tableau recensant tout à la fois les heures de nuit qu'il prétend avoir effectuées et qui n'auraient pas fait l'objet d'une majoration, des journées de travail dont toutes les heures n'auraient pas été comptabilisées et des journées d'annualisation,

Des fiches de pointages établies par l'employeur,

Des bulletins de service relatifs aux anomalies qu'il invoque dans ses conclusions,

Les fiches individuelles de suivi des compteurs d'annualisation pour les périodes concernées ;

Ses bulletins de paie pour les années 2017 à 2020.

Le salarié ne contredit pas l'employeur qui allègue que les fiches de pointage étaient corrigées sur la base des bulletins de service remis par le salarié à l'employeur, et que les bulletins de paie étaient établis sur la base des fiches de pointages ainsi corrigées.

S'agissant de l'absence de majoration pour certaines heures de nuit, il doit être relevé que le salarié n'indique, ni dans ses conclusions, ni dans le tableau qu'il produit, les horaires de travail qu'il prétend avoir effectués les jours litigieux, en distinguant les heures de jour et les heures de nuit au titre desquelles il n'aurait perçu aucune majoration.

En outre, le salarié ne vise pas précisément, conformément aux dispositions de 954 alinéa 1, les bulletins de service spécifiques dont il allègue qu'il étaye sa prétention, mais se limite à fournir des liasses de ces bulletins dont un grand nombre ne concerne aucun jour litigieux, et dont il ressort par ailleurs qu'un certain nombre au titre des jours litigieux sont manquants.

En présence de ces éléments, l'employeur indique que les heures réellement travaillées apparaissent sur les fiches individuelles des compteurs d'annualisation, et que les heures travaillées de nuit ont fait l'objet d'un paiement ou d'une régularisation sur le bulletin de paie du mois suivant, sans s'expliquer pour autant sur les incohérences relevées quant à l'absence de paiement des majorations sur un certain nombre de jours litigieux.

Ainsi, il s'évince des éléments de fait produits par le salarié portant sur un certain nombre de jours litigieux, dont les premiers juges ont fait une juste appréciation que la cour fait sienne, que le salarié est bien fondé à solliciter un rappel de salaire au titre de l'absence de majoration pour les heures de nuit à hauteur de 1 201,33 euros brut, outre 120,13 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés.

S'agissant de la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et complémentaires, le salarié précise dans ses conclusions que le compteur « HET » (« Heures effectivement travaillées ») et le compteur « HRA » (« Heures de référence annuelle »), auraient dû être majorés de 178 heures supplémentaires pour la période d'annualisation de mai 2017 à avril 2018, de 62 heures supplémentaires et de 90,5 heures complémentaires pour la période d'annualisation de mai 2018 à avril 2019, et de 226 heures supplémentaires et 31 heures complémentaires pour la période d'annualisation de mai 2019 à février 2020.

Si M. [K] ne fournit, ni dans ses conclusions, ni dans le tableau qu'il verse aux débats, les horaires de travail effectués les jours litigieux et, sur la base de ces horaires, les heures de travail qui, selon lui, n'ont pas été prises en compte par l'employeur en tant qu'heures supplémentaires ou heures complémentaires, les éléments de fait qu'il verse aux débats, pris ensemble, sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur, chargé de décompter le temps de travail et de contrôler les horaires de travail du salarié, d'y répondre utilement.

Pour sa part, l'employeur, qui conteste devoir aucun rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et complémentaires, allègue que le salarié ne tient pas compte des nombreuses régularisations qui ont été effectuées a posteriori, en raison de l'envoi tardif par le salarié de ses bulletins de situation, et verse aux débats des fiches de régularisation envoyées au salarié par courriel pour la période de septembre 2019 à février 2020.

Eu égard aux éléments produits par le salarié et l'employeur et aux explications fournies par l'employeur pour chacune des journées litigieuses sur la base de ses propres éléments et de ceux fournis par le salarié, c'est par une juste analyse des circonstances de l'espèce que la cour adopte que les premiers juges ont évalué que la société Colas Rail reste de recevable de la somme de 3 105,12 euros brut au titre des heures supplémentaires réalisées non rémunérées, outre 310,51 euros brut au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris est donc confirmé de ce chef.

Sur la demande au titre des temps de trajet :

Moyens des parties,

M. [K] fait valoir que :

Il a été jugé par la Cour de cassation que les temps de déplacement accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premiers et derniers clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu'elle est fixée par l'article L. 3121-1 du code du travail, et que ces temps ne relèvent pas du champ d'application de l'article L. 3121-4 du même code,

Ses déplacements sur la période de novembre 2017 à février 2020 ne lui ont pas été payés, et il a droit à un rappel de salaire à ce titre, dès lors que ces déplacements constituent du temps de travail effectif,

A titre subsidiaire, il a droit à une contrepartie financière pour les temps de trajet en application des dispositions de l'article L. 3121-4 du code du travail.

La SAS Colas Rail fait valoir pour sa part que :

La demande de rappel de salaire formulée par le salarié à titre principal constitue une demande nouvelle en cause d'appel et doit être déclarée irrecevable en application des dispositions de l'article 654 du code de procédure civile,

Dans tous les cas, le salarié ne démontre pas qu'il se tenait à la disposition de la SAS Colas Rail durant les temps de déplacement,

La prescription biennale de l'article L. 1471-1 du code du travail s'applique, de sorte que les demandes portant sur la période antérieure à décembre 2018 sont prescrites,

Le salarié ne peut demander au titre du temps de trajet les trajets pour rentrer chez lui en cours de chantier, lesquels sont des trajets de détente et obéissent à des règles d'indemnisation propres qui ne sont pas remplies dans les cas invoqués par le salarié,

Le salarié ne peut demander à être payé en temps de trajets alors qu'il a déjà été indemnisé pour ces trajets par le versement de l'indemnité de grand déplacement.

Sur ce,

Selon l'article 563 du code de procédure civile, pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.

L'article 564 du code de procédure civile prévoit qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

L'article 565 du même code dispose que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.

Selon l'article L. 1471-1 du code du travail, toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.

Selon l'article L. 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Aux termes de l'article L. 3121-4 du même code, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repose, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.

Selon l'article L. 3121-7, alinéa 2, du code du travail, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche prévoit des contreparties lorsque le temps de déplacement professionnel mentionné à l'article L. 3121-4 dépasse le temps normal de trajet.

Selon l'article L. 3121-8, 3e, du même code, les contreparties prévues au second alinéa de l'article L. 3121-7 sont déterminées par l'employeur après consultation du comité social et économique.

S'agissant de la fin de non-recevoir formée par la SAS Colas Rail à l'encontre de la demande de M. [K] d'obtenir la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 7 124,78 euros à titre de rappel de salaire au titre de 409 heures de déplacement pour se rendre sur des chantiers éloignés de son domicile, il ressort du jugement de première instance que le salarié avait formulé une demande de condamnation de son employeur à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des déplacements professionnels qui n'ont pas fait l'objet d'une contrepartie, et que les premiers juges ont condamné la SAS Colas Rail à lui payer la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du temps de trajet professionnel n'ayant pas fait l'objet d'une contrepartie.

Il ressort des conclusions du salarié devant la présente cour d'appel que celui-ci demande à titre principal la condamnation de la SAS Colas Rail à lui payer la somme de 7 124,78 euros de rappel de salaire au titre de 409 heures de déplacement, au motif que ces heures constituent, en vertu d'une jurisprudence de la Cour de cassation, du temps de travail effectif (arrêt du 23 novembre 2022, chambre sociale, n° 20-21.924), et à titre principal, la confirmation du jugement de première instance en ce qu'il a condamné la SAS Colas Rail à lui payer la somme 2 000 euros au titre de l'absence de contrepartie financière pour les temps de trajet.

Il ressort par ailleurs des conclusions du salarié que, contrairement à ce qu'a jugé le conseil de prud'hommes et ce que soutient l'employeur, le salarié n'analyse pas la contrepartie financière due au titre des temps de trajet comme des dommages et intérêts, mais comme un complément de rémunération, dont l'employeur est tenu au versement en application des dispositions susvisées de l'article L. 3121-4 du code du travail, dont le salarié soutient que l'employeur n'en a jamais fait application.

Le salarié formule ainsi en cause d'appel à titre principal une demande de condamnation de l'employeur à lui payer un rappel de salaire pour un même nombre d'heures de trajet, non pas sur le fondement de la contrepartie prévue par l'article L. 3121-4 du code du travail pour le temps de trajet entre le lieu d'habitation et le lieu d'exécution du travail dépassant le temps de trajet habituel entre le domicile et le lieu habituel de travail, mais en alléguant qu'il constitue du temps de travail effectif et doit être rémunéré comme tel.

Dès lors, il ne peut être retenu, comme le soutient l'employeur, que cette demande constitue une demande nouvelle en cause d'appel, seul le moyen soulevé par le salarié étant nouveau, celui-ci visant, comme c'était le cas de son moyen soulevé en première instance et repris en appel à titre subsidiaire, à obtenir la condamnation de son employeur à lui payer une somme de nature salariale pour le temps de trajet inhabituel.

La fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau de cette prétention est donc rejetée.

S'agissant de la prescription biennale soulevée par la SAS Colas Rail, il ne peut être valablement soutenu, comme le fait l'employeur, que la demande de contrepartie financière prévue par l'article L. 3121-4 du code du travail constitue des dommages et intérêts versés en réparation d'un préjudice, cette contrepartie s'analysant comme un complément de rémunération soumis à cotisations salariales, et relevant, en conséquence de la prescription triennale prévue par les dispositions susvisées de l'article L. 3245-1 du code du travail.

Le contrat de travail ayant été rompu le 9 mars 2019, M. [K] peut faire porter sa demande de rappel de salaire jusqu'au mois de mars 2017.

Par infirmation du jugement entrepris, la fin de non-recevoir tirée de la prescription est rejetée.

Au cas particulier, il est acquis que le salarié n'a pas de lieu de travail fixe. Il doit dès lors être qualifié de salarié itinérant.

Il ressort de l'arrêt visé par le salarié dans ses conclusions (Cour de cassation, chambre sociale, 23 novembre 2022, n° 20-21.924) que le mode de rémunération des travailleurs n'ayant pas de lieu de travail fixe ou habituel et effectuant des déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et dernier clients désignés par leur employeur relève de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, en retenant que lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premiers et derniers clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu'elle est fixée par l'article L. 3121-1, ces temps ne relèvent pas du champ d'application de l'article L. 3121-4 du code du travail.

Toutefois, le salarié, qui soutient, au visa de cette jurisprudence, que ses temps de déplacement sur la période de novembre 2017 à février 2020, soit 409 heures, constituent du temps de travail effectif, ne produit aucune explication ni aucun élément permettant d'établir que, durant ces déplacements, il se tenait à la disposition de son employeur et se conformait à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles, conformément à la définition du temps de travail effectif prévue par l'article L. 3121-1 du code du travail.

Dès lors, la demande formée à titre principal de condamnation de la SAS Colas Rail à lui payer un rappel de salaire au titre de ces heures ne peut qu'être rejetée.

S'agissant de la demande formulée à titre subsidiaire par le salarié portant sur l'absence de versement de la contrepartie prévue par l'article L. 3121-4 du code du travail, il ressort des conclusions des parties et des dispositions conventionnelles applicables à la relation de travail, que le salarié pouvait être amené à travailler sur des chantiers plus ou moins éloignés de son domicile, les trajets étant, selon leur longueur et la possibilité pour le salarié de rentrer chez lui chaque soir, qualifiés de « petits déplacements » ou « grands déplacements », chaque type de déplacement obéissant à des règles différentes s'agissant du remboursement des frais générés par ces déplacements pour les salariés.

Selon l'article 8.13 (« Indemnisation des frais et temps de voyage de l'ouvrier envoyé travailler en grand déplacement par son entreprise ») de la convention collective des ouvriers des travaux publics du 15 décembre 1992, applicable à la relation de travail :

« L'ouvrier envoyé en g