CA Nîmes, 12 déc. 2023, RG 20/03001

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 20/03001 - N° Portalis DBVH-V-B7E-H3K7

MS/EB

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NÎMES

15 octobre 2020

RG :19/00193

[T]

C/

S.E.L.A.R.L. ALLIANCE MJ

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 9] (CGEA)

S.A.S. [X]

Grosse délivrée le 12 DECEMBRE 2023 à :

- Me

- Me

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 12 DECEMBRE 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NÎMES en date du 15 Octobre 2020, N°19/00193

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l'audience publique du 06 Avril 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 20 Juin 2023 prorogé au 12 décembre 2023

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANT :

Monsieur [U] [T]

né le 16 Juin 1963 à [Localité 22] (67)

[Adresse 3]

[Localité 20]

Représenté par Me Elodie RIGAUD, avocat au barreau de NIMES

Représenté par Me Christine HUNAULT LEVENEUR, avocat au barreau de [Localité 15]

INTIMÉES :

S.E.L.A.R.L. ALLIANCE MJ Représentée par Maître [E], es qualité de

liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS [X],

domicilié es qualité

[Adresse 1]

[Localité 12]

Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Sylvain FLICOTEAUX de la SELARL DELMAS FLICOTEAUX, avocat au barreau de LYON

UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 9]

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par Me Jean-charles JULLIEN de la SCP LAICK ISENBERG JULLIEN SAUNIER GARCIA, avocat au barreau de NIMES

S.A.S. [X]

[Adresse 2]

[Localité 18]

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 27 Décembre 2022

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 12 décembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

M. [U] [T] a été engagé par la société [B]-[X] (nouvellement dénommée [X]) à compter du 2 novembre 2009 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, en qualité d'attaché commercial, au poste de vendeur et démonstrateur régional, statut Etam de la convention collective nationale de l'industrie textile.

Plusieurs avenants au contrat de travail ont été conclus :

- un avenant en date du 12 mars 2010, modifiant la rémunération,

- un avenant en date du 15 octobre 2010, modifiant le secteur géographique,

- un avenant en date du 11 mars 2013, modifiant le secteur géographique,

- un avenant en date du 25 juillet 2016, modifiant le secteur géographique et la rémunération variable de M. [T],

- un avenant en date du 15 octobre 2017, modifiant le secteur géographique et la répartition des clients.

Au dernier état de la relation contractuelle, M. [T] occupait le poste d'animateur régional des ventes et exerçait sur les départements : 04, 05, 06, 07, 11, 13, 26, 30, 34, 48, 66, 83, 84 et les deux départements de la Corse (2A et 2B).

Par jugement en date du 27 juillet 2017, le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare a prononcé le redressement judiciaire de la société [X].

La procédure de redressement judiciaire a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 14 juin 2018, la Selarl Alliance Mj représentée par Me [S] [E] étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Par courrier du 27 juin 2018, le liquidateur judiciaire licenciait M. [T] pour motif économique.

Contestant son licenciement économique, le 09 avril 2019, M. [T] saisissait le conseil de prud'hommes de Nîmes de diverses demandes au titre de l'exécution de son contrat de travail et en paiement d'indemnités de rupture, lequel, par jugement contradictoire du 15 octobre 2020, a :

- dit que le licenciement est pour cause réelle et sérieuse,

- fixé la créance de M. [T] à l'encontre de la procédure collective de la société [X] aux sommes suivantes :

* 3114,65 euros pour rappel de salaire et 311,45 euros de congés payés y afférents

* 1000 euros pour l'article 700 du code de procédure civile (à titre chirographaire)

- débouté M. [T] du surplus de ses demandes,

- déclaré le jugement commun et opposable au CGEA de [Localité 9], gestionnaire de l'AGS,

- dit que la garantie de cet organisme interviendra dans les limites et plafonds réglementaires applicables en la matière, au vu du relevé qui lui sera produit et du justificatif de l'absence de fonds disponibles au titre de ladite procédure collective,

- dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés de la procédure collective.

Par acte du 23 novembre 2020, M. [U] [T] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 13 mars 2023, M. [U] [T] demande à la cour de :

'REVOQUER l'ordonnance de clôture du 27 décembre 2022

INFIRMER le jugement du 15 octobre 2020 rendu par la formation paritaire du Conseil de prud'hommes de NIMES (RG F 19/00193) en ce qu'il a :

- dit que « le licenciement est pour cause réelle et sérieuse »

- débouté Monsieur [U] [T] de sa demande de DIRE ET JUGER que le respect de la procédure de licenciement économique n'est pas démontré

- débouté Monsieur [U] [T] de sa demande de DIRE ET JUGER que le caractère

économique du licenciement n'est pas démontré

- débouté Monsieur [U] [T] de sa demande de DIRE ET JUGER que l'Employeur n'a pas respecté l'ordre des licenciements

- débouté Monsieur [U] [T] de sa demande de DIRE et JUGER que l'Employeur n'a pas respecté son obligation de reclassement du salarié, Monsieur [U] [T]

- débouté Monsieur [U] [T] de sa demande de DIRE ET JUGER sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour motif économique de Monsieur [U] [T] en date du 27 juin 2018

- débouté Monsieur [U] [T] de sa demande de DIRE ET JUGER que les barèmes prévus à l'article L1235-3 du code du travail sont contraires aux dispositions de l'article 24 de la Charte Sociale Européenne et avec les articles 4 et 10 de la Convention n°158 de l'Organisation Internationale du Travail (OIT) et le droit au procès équitable

- débouté Monsieur [U] [T] de sa demande de FIXER au passif de la SAS [X] en liquidation judiciaire, représentée par la SELARL ALLIANCE MJ elle-même représentée par Maître [S] [E] ès qualités de Mandataire Judiciaire à la liquidation judiciaire; au bénéfice de Monsieur [U] [T], les créances suivantes :

- Heures supplémentaires : 21.989,77 € bruts et 2.198,97 € bruts de congés payés afférents

- Indemnité forfaitaire de travail dissimulé : 22.200 € nets

- Contrepartie obligatoire au titre du repos compensateur : 6.761,84 € nets

- Contrepartie financière aux temps de déplacements : 17.760,97 € bruts et 1.776,09 € bruts de congés payés afférents

- Epargne salariale au titre de la participation des Années 2016, 2017 et 2018 : 30.000 € nets

- Dommages-intérêts pour exécution déloyale et gravement fautive du contrat de travail :

10.000 € nets

- Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 88.800 € nets

- débouté Monsieur [U] [T] de sa demande de DIRE ET JUGER qu'à défaut de fonds disponibles, ces sommes seront garanties par l'organisme AGS - Centre de Gestion et d'Etude (CGEA) de [Localité 9]

- débouté Monsieur [U] [T] de sa demande d'ENJOINDRE à la SELARL ALLIANCE MJ représentée par Maître [S] [E], ès qualités de Mandataire Judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS [X] à rectifier et transmettre à Monsieur [U] [T] les bulletins de salaire, l'attestation POLE EMPLOI et les autres documents sociaux rectifiés, conformément au jugement à intervenir, sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la notification par le Greffe du Conseil de prud'hommes de NIMES du jugement à intervenir

- débouté Monsieur [U] [T] de sa demande de DIRE ET JUGER que le Conseil de prud'hommes de NIMES se réservera la liquidation de l'astreinte éventuellement due.

- débouté Monsieur [U] [T] de sa demande de DIRE ET JUGER que les condamnations prononcées devront être assorties des intérêts légaux à compter de la saisine, avec capitalisation des intérêts sur une année entière, conformément à l'article 1343-2 du Code civil.

- débouté Monsieur [U] [T] du surplus de ses demandes.

CONFIRMER partiellement le jugement rendu par la formation paritaire du Conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 octobre 2020 (RG F19/00193) en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de salaires au titre de la rémunération minimale garantie et de congés payés afférents

LE REFORMER dans son quantum

JUGER la SELARL ALLIANCE MJ représentée par Maître [S] [E], ès qualités de Mandataire Judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS [X] mal fondée en son appel incident.

DEBOUTER la SELARL ALLIANCE MJ représentée par Maître [S] [E], ès qualités de Mandataire Judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS [X] de sa demande d'infirmation « du jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de NIMES le 15 octobre 2020 en ce qu'Il a :

Fixé la somme de 3.114,65 € pour le rappel de salaire et 311,45 € de congés payés y afférents au passif de la liquidation judiciaire de la société [X] ;

Fixé au passif la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. »

Et statuant à nouveau,

FIXER la créance Monsieur [U] [T] à l'encontre de la procédure collective de la société [X] aux sommes de :

- 3.854,74 € bruts de rappel de salaires au titre de la rémunération minimale garantie et 385,47 € bruts de congés payés afférents demandés en première instance.

- 2.500 € d'article 700 du Code de procédure civile.

CONFIRMER le jugement rendu par la formation paritaire du Conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 octobre 2020 (RG F19/00193) en ce qu'il a débouté la SELARL ALLIANCE MJ représentée par Maître [S] [E], ès qualités de Mandataire Judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS [X] de toutes ses demandes formées contre Monsieur [U] [T].

CONFIRMER le jugement rendu par la formation paritaire du Conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 octobre 2020 (RG F19/00193) en ce qu'il a débouté l'organisme AGS - Centre de Gestion et d'Etude (CGEA) de [Localité 9] de toutes ses demandes formées contre Monsieur [U] [T].

En conséquence, statuant à nouveau :

JUGER Monsieur [U] [T] recevable et bien fondé en son action.

JUGER que le respect de la procédure de licenciement économique n'est pas démontré.

JUGER que le caractère économique du licenciement n'est pas démontré.

JUGER que l'Employeur n'a pas respecté l'ordre des licenciements.

JUGER que l'Employeur n'a pas respecté son obligation de reclassement du salarié, Monsieur [U] [T].

Et en conséquence,

JUGER sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour motif économique de Monsieur [U] [T] en date du 27 juin 2018.

JUGER que les barèmes prévus à l'article L1235-3 du code du travail sont contraires aux dispositions de l'article 24 de la Charte Sociale Européenne et avec les articles 4 et 10 de la Convention n°158 de l'Organisation Internationale du Travail (OIT) et le droit au procès équitable.

FIXER au passif de la SAS [X] en liquidation judiciaire, représentée par la SELARL ALLIANCE MJ elle même représentée par Maître [S] [E] ès qualités de Mandataire Judiciaire à la liquidation judiciaire, au bénéfice de Monsieur [U] [T], les créances suivantes :

- Rappel de salaires au titre de la rémunération minimale garantie : 3.854,74 € bruts et 385,47 € bruts de conges payes afférents

- Heures supplémentaires : 21.989,77 € bruts et 2.198,97 € bruts de congés payés afférents

- Indemnité forfaitaire de travail dissimulé : 22.200 € nets

- Contrepartie obligatoire au titre du repos compensateur : 6.761,84 € nets

- Contrepartie financière aux temps de déplacements : 17.760,97 € bruts et 1.776,09 € bruts de congés payés afférents et, subsidiairement, à 15.717,18 € bruts de contrepartie financière aux temps de déplacements et 1.571,71 € bruts de congés payés afférents.

- Epargne salariale au titre de la participation des Années 2016, 2017 et 2018 : 30.000 € nets

- Dommages-intérêts pour exécution déloyale et gravement fautive du contrat de travail : 10.000 € nets

- Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 88.800 € nets et,

subsidiairement à 29.600 € Nets

- Article 700 du Code de procédure civile : 3.000 €

JUGER l'arrêt à intervenir commun et opposable à l'organisme AGS - Centre de Gestion et d'Etude (CGEA) de [Localité 9].

JUGER qu'à défaut de fonds disponibles, ces sommes seront garanties par l'organisme AGS - Centre de Gestion et d'Etude (CGEA) de [Localité 9].

ENJOINDRE à la SELARL ALLIANCE MJ représentée par Maître [S] [E], ès qualités de Mandataire Judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS [X] à rectifier et transmettre à Monsieur [U] [T] les bulletins de salaire, l'attestation POLE EMPLOI et les autres documents sociaux rectifiés, conformément à l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir.

JUGER que la Cour d'appel de céans se réservera la liquidation de l'astreinte éventuellement due.

FIXER comme salaire de référence 3.700 € brut (soit 2.850 € net).

JUGER que les condamnations prononcées devront être assorties des intérêts légaux à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes de Nîmes, le 09 avril 2019, avec capitalisation des intérêts sur une année entière, conformément à l'article 1343-2 du Code civil.

CONFIRMER le jugement du 15 octobre 2020 rendu par la formation paritaire du Conseil de prud'hommes de NIMES (RG F 19/00193) en ce qu'il a débouté la SELARL ALLIANCE MJ représentée par Maître [S] [E], ès qualités de Mandataire Judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS [X] de toutes ses demandes formées contre Monsieur [U] [T].

CONFIRMER le jugement du 15 octobre 2020 rendu par la formation paritaire du Conseil de prud'hommes de NIMES (RG F 19/00193) en ce qu'il a débouté l'organisme AGS - Centre de Gestion et d'Etude (CGEA) de [Localité 9] de toutes ses demandes formées contre Monsieur [U] [T].

DEBOUTER la SELARL ALLIANCE MJ représentée par Maître [S] [E], ès qualités de Mandataire Judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS [X] de sa demande formée en appel de condamnation de « Monsieur [T] à payer la somme de 2.000 € à la SELARL ALLIANCE MJ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile »

DEBOUTER la SELARL ALLIANCE MJ représentée par Maître [S] [E], ès qualités de Mandataire Judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS [X] de sa demande formée en appel de condamnation de « Monsieur [T] aux entiers dépens et DIRE que, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, Maitre [Z], pourra recouvrer directement ceux elle a fait l'avance ».

CONFIRMER le jugement en ce qu'il a dit que les dépens seront considérés comme des frais privilégiés de la procédure collective de la SAS [X].'

Il soutient que :

- sur le rappel de salaire au titre de la rémunération minimale garantie

- par un avenant du 12 octobre 2017, l'employeur s'est engagé à garantir un salaire minimal à hauteur de 2.850 euros nets.

Dès lors que l'employeur applique un salaire mensuel plus favorable, il est dans l'obligation de le respecter. Ce qu'il n'a pas fait.

- le liquidateur de la société a fait valoir que le dernier avenant signé le 12 octobre 2017 serait inopposable motif pris, que la société [X] avait fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire depuis le 27 juillet 2017.

- il ne pouvait imaginer que M. [W] [X] n'était éventuellement pas habilité à signer un

avenant à son contrat de travail ; d'autant que M. [X] continuait à donner ses directives à

l'ensemble du personnel de la société et que son collègue M. [P] [N] avait également signé un avenant augmentant sa rémunération.

- le liquidateur se dispense d'apporter le moindre commencement de preuve permettant de

caractériser une éventuelle mauvaise foi du tiers (lui même) à signer l'avenant du 12 octobre 2017.

- pour sa part, il a respecté les termes de l'avenant du 12 octobre 2017.

- cet avenant était justifié par la réorganisation commerciale impactant tous les commerciaux de l'entreprise.

- il a été conclu dans l'intérêt de l'entreprise, le président ne pouvait pas laisser certains départements dépourvus de commercial et ce, dans un souci de conserver et d'accroître sa clientèle et de générer du chiffre d'affaires supplémentaire pour la société afin de la redresser.

- le décompte de rappel de salaires sus évoqué se fonde sur les propres bulletins de paie établis par le mandataire judiciaire durant la période d'observation.

- sur les heures supplémentaires

- les temps de déplacements domicile/travail des salariés itinérants doivent être considérés

comme du temps de travail effectif et donc être rémunérés comme des heures supplémentaires.

- il produit ses agendas 2016, 2017, 2018 portant sur la période de rappel de salaires non prescrite.

- le secteur qui lui était attribué n'a cessé de croître au fil des années, générant évidemment de multiples déplacements chez les clients et en prospection de clientèle, de longs déplacements et temps de trajet.

- l'employeur lui imposait d'établir des comptes rendus hebdomadaires lesquels devaient être impérativement transmis à l'employeur le lundi matin de la semaine suivante.

Il devait dès lors travailler tous les week-ends pour ce faire.

- il produit également ses extraits bancaires (2016/2017/2018) afférents aux multiples remboursements par son employeur de frais de déplacement très importants (hôtels, repas, péages, parkings etc').

- ses avenants au contrat de travail démontrent l'étendue de son périmètre d'intervention.

- la société ne justifie pas avoir contrôlé sa durée de travail durant toute la relation contractuelle.

- l'employeur seul détient ses rapports hebdomadaires d'activité.

- sur la contrepartie obligatoire en repos compensateur

- chaque heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent annuel de 220 heures ouvrait droit à un repos compensateur correspondant à 100 % du temps de travail effectué en heures

supplémentaires, s'agissant d'une entreprise de plus de 20 salariés.

- sur la contrepartie financière aux temps de déplacement

- si la cour d'appel n'entendait pas faire droit à sa demande de rappel d'heures supplémentaires, il y aurait lieu à tout le moins de lui accorder une contrepartie financière au titre de ses temps de déplacements.

- ses multiples déplacements sont démontrés par son contrat de travail et ses avenants, ses agendas 2016, 2017 et 2018, ses extraits bancaires justifiant des virements opérés par l'employeur pour rembourser les colossaux frais de déplacements que l'employeur s'est sciemment abstenu de mentionner sur les bulletins de paie.

- sur le compte épargne de participation

- il a appris lors de l'ouverture de la procédure collective qu'il disposait d'un compte épargne de participation auprès de la Société Générale, sur lequel il bénéficiait au titre de l'année 2015 d'une somme de 10.001,61 euros nets.

- ce n'est que le 13 février 2019 qu'il a obtenu par virement bancaire, paiement de son compte

épargne salariale participation de l'exercice 2015 à hauteur de 10.001,61 euros.

- il lui est dû les années 2016 à 2018.

- sur l'exécution déloyale du contrat de travail

- les manquements relevés à l'encontre de l'employeur justifient sa condamnation au paiement de dommages et intérêts.

- sur le licenciement

- il incombe au mandataire judiciaire ès qualités de représentant de la SAS [X] de démontrer le bien-fondé du caractère économique du licenciement et d'avoir respecté les règles régissant l'ordre des licenciements.

- il revient au mandataire judiciaire de démontrer qu'elle a loyalement et sérieusement recherché des possibilités de reclassement au sein de la société, du groupe et en externe.

- les propositions de reclassement formulées dans la lettre de licenciement ne sont pas individuelles et personnalisées.

- il s'agit d'un courrier-type, rédigé pour tous les salariés de la société [X].

En l'état de ses dernières écritures en date du 23 décembre 2022, contenant appel incident, la SELARL Alliance Mj, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [X], demande à la cour de :

A titre principal :

Déclarant recevable et bien fondé son appel incident,

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 15 octobre 2020 seulement en ce qu'il a :

* fixé la somme de 3.114,65 euros pour rappel de salaire et 311,45 euros de congés payés y afférents au passif de la liquidation judiciaire de la société [X] ;

* fixé au passif la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 15 octobre 2020 en ce qu'il a débouté M. [T] de toutes ses autres demandes.

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

- dire inopposable à la procédure collective l'avenant au contrat de travail signé le 12 octobre 2017 sans l'accord de l'administrateur judiciaire ;

- débouter M. [T] de sa demande de rappels de salaire ;

- subsidiairement, limiter à la somme de 2.504,97 euros une éventuelle fixation au passif au titre

du salaire minimum garanti contractuellement ;

A titre subsidiaire, si la cour devait réformer le jugement en ce qu'il a débouté M. [T] d'autres demandes :

- limiter à la somme de 2.504,97 euros une éventuelle fixation au passif au titre du salaire minimum garanti contractuellement ;

- limiter à de plus justes proportions les demandes de M. [T] au titre d'éventuelles heures supplémentaires ;

- débouter M. [T] de ses demandes au titre d'un prétendu travail dissimulé, des contreparties aux temps de déplacements et de la participation;

- dire applicable l'article L 1235-3 du code du travail et le barème qu'il institue;

- réduire à de plus justes proportions les demandes formées à titre de dommages et intérêts;

Y ajoutant :

- débouter M. [T] de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires.

- condamner M. [T] à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. [T] aux entiers dépens et dire que, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, Me [Z] pourra recouvrer directement ceux dont elle a fait l'avance.

Elle fait valoir que :

- sur le rappel de salaire

- M. [T] fonde ses demandes sur son dernier avenant, en date du 12 octobre 2017.

Or, cet avenant est inopposable à la procédure collective en ce qu'il a été conclu par le mandataire social de la société [X], pendant la période d'observation, sans l'aval de l'administrateur judiciaire, pourtant chargé d'une mission d'assistance.

- la double signature de M. [X] (mandataire social) et de l'un des administrateurs

judiciaires était obligatoire et constituait une condition d'opposabilité de l'acte concerné.

- l'avenant est intervenu à un moment où la société n'était pas en mesure de faire face avec son actif disponible à son passif exigible, cet acte augmentant la rémunération de M. [T].

- cet acte ne constitue pas un acte de gestion courante.

- subsidiairement, M. [T] omet sciemment de prendre en considération d'une part les mois

pour lesquels il a perçu une rémunération supérieure et d'autre part ses rémunérations variables.

- sur les heures supplémentaires

- les fonctions de M. [T] étaient très classiques pour un commercial et ne comportaient pas de missions impliquant de facto des heures supplémentaires ou une charge de travail plus importante que n'importe quel commercial.

- la clientèle des territoires octroyés au salarié était ventilée entre les différents commerciaux.

- les rapports hebdomadaires permettent uniquement de connaître les rendez-vous pris, mais aucunement l'existence d'horaires de travail.

- l'appelant était commercial itinérant et jouissait à ce titre d'une grande autonomie dans l'organisation de son temps de travail que lui seul maîtrisait.

- les agendas constituent une preuve à soi-même, non corroborée par des éléments extérieurs et non contresignés ou validés par la société.

- M. [T] confond amplitude horaire et temps de travail, ce qui ne permet pas de solliciter des heures supplémentaires. Il confond temps de trajet et temps de travail. Il effectue des calculs forfaitaires, sans aucun détail par jour ou par semaine, alors même que l'analyse de ses agendas démontre que les horaires de ses rendez-vous n'étaient pas identiques chaque jour, et que ses bulletins de paye font apparaître des jours de congés et d'arrêt maladie.

- la demande présentée n'est pas crédible dans la mesure où aucun des nombreux commerciaux de la société n'a prétendu ni réclamé la moindre heure supplémentaire.

- un an après la liquidation judiciaire, le salarié soutient, pour la première fois et alors qu'il sait que la société est liquidée, avoir réalisé des heures supplémentaires.

- sur la contrepartie aux temps de déplacement

- la demande semble pour partie prescrite.

- l'appelant qui supporte la charge de la preuve ne justifie ni de la réalité exacte, ni du détail de ces prétendus temps de déplacements. Il ne justifie pas du prétendu usage qu'il revendique à hauteur de 50 % de son salaire.

- en outre, une partie de ces temps se recoupe avec du temps de travail effectif dûment rémunéré et ne peut donc pas donner lieu à contrepartie, et correspond manifestement au temps de trajet habituel qui, lui aussi, ne donne pas lieu à contrepartie.

- sur la participation

- la seule participation existante a été versée.

- aucune autre participation n'existe pour les exercices ultérieurs, et d'ailleurs, aucun autre

salarié, ni les représentants du personnel qui se sont chargés de cette question, n'ont formé une

quelconque demande à ce titre ou contesté cet état de fait.

- aucune participation n'était due sur les exercices 2016, 2017 et 2018 compte tenu des résultats

négatifs de la société.

- sur l'exécution déloyale du contrat de travail

- le salarié n'établit aucun préjudice dans son principe ou dans son quantum, mais se contente au contraire de lister des faits qu'il considère fautifs sans justifier d'un dommage et d'un lien de causalité.

- sur le licenciement

- en matière de liquidation judiciaire, sans plan de cession, le mandataire n'a pas à obtenir

d'autorisation judiciaire préalable pour procéder aux licenciements pour motif économique.

- la société a été placée en redressement judiciaire le 27 juillet 2017, puis en liquidation par jugement du 14 juin 2018, lequel est définitif.

C'est en application de ce jugement que les licenciements pour motif économique de l'ensemble des salariés de la société ont été prononcés le 27 juin 2018.

- le motif économique des licenciements ne peut dès lors être sérieusement contesté.

- le PSE a été homologué par la DIRECCTE ; toute contestation éventuelle relevant en outre des juridictions administratives.

- l'intégralité des postes de travail ayant été supprimée et 100 % du personnel licencié, aucun critère d'ordre ne devait être appliqué.

- il ne pouvait donc pas y avoir de reclassement interne dans une société liquidée et sans poste de travail.

- le groupe auquel appartenait la société [X] était composé d'une seule autre entreprise, la société MOBIUS, s'agissant d'une holding intégrant seulement les contrats de travail de 4 directeurs, si bien qu'aucune permutation de personnel n'était possible et les recherches de reclassement n'avaient donc pas à être étendues.

- cette société MOBIUS a, elle aussi, fait l'objet d'une liquidation judiciaire par jugement du 31 mai 2018, c'est-à-dire 15 jours avant la société [X].

- s'agissant des reclassements externes, ceux-ci relèvent du PSE et de sa proportionnalité. Une éventuelle contestation de ce chef est donc de la compétence exclusive des juridictions administrative dès lors que le PSE a été homologué par la DIRECCTE.

L'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 9], reprenant ses conclusions transmises le 06 mai 2022, demande à la cour de :

- confirmer la décision entreprise.

- apprécier le bien fondé de l'appel incident formulé par la SELARL Alliance Mj, mandataire

liquidateur de la SAS [X].

- débouter M. [T] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

- débouter M. [T] de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos

compensateur et de sa contrepartie financière relative au temps de déplacement.

- débouter M. [T] de sa demande formulée sur le fondement du paiement de sa

participation pour les années 2016, 2017 et 2018.

- débouter M. [T] de sa demande de paiement de dommages et intérêts pour exécution

déloyale du contrat de travail.

- dire et juger bien fondé le licenciement de M. [T].

- rejeter la demande de M. [T] tendant au règlement de dommages et intérêts pour

licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Subsidiairement, dans l'hypothèse où la cour considèrerait que le licenciement de M. [T] était sans cause réelle et sérieuse,

- apprécier le préjudice subi par M. [T] en application de l'article L.1235-3 du code du travail.

- dire et juger que les sommes qui pourraient être allouées à M. [T] sur le fondement de

l'article 700 sont hors garantie AGS.

- faire application des dispositions législatives et réglementaires du code de commerce.

- lui donner acte de ce qu'ils revendiquent le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et décrets réglementaires applicables, tant au plan de la mise en 'uvre du régime d'assurance des créances des salariés, que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément les articles L.3253-8, L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 13 octobre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 27 décembre 2022. L'affaire a été fixée à l'audience du 11 janvier 2023 puis déplacée à celle du 06 avril 2023.

MOTIFS

La cour rappelle que les demandes de 'constater', de 'dire et juger' ne constituent pas des prétentions mais des moyens et ne saisissent la cour d'aucune demande.

Sur le rabat de l'ordonnance de clôture

Par conclusions remises au greffe le 13 mars 2023, soit postérieurement à l'ordonnance de clôture intervenue le 27 décembre 2022, M. [T] sollicite la révocation de l'ordonnance de clôture et produit aux débats 7 nouvelles pièces.

Par application de l'article 802 du code de procédure civile, les conclusions post clôture sont en principe irrecevables d'office.

L'article 803 du même code prévoit que l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue.

Il appartient à la partie qui sollicite la révocation de la clôture de justifier de la cause grave prévue à l'article 803 du code de procédure civile, étant rappelé que la demande de révocation doit être formalisée par conclusions écrites.

L'appelant justifie les conclusions déposées le 13 mars 2023 par une nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation du 23 novembre 2022, soit antérieurement à l'ordonnance de clôture rendue le 27 décembre 2022.

Bien plus, cette jurisprudence est antérieure aux conclusions déposées par M. [T] le 22 décembre 2022, de sorte que la cause grave et légitime justifiant le rabat de l'ordonnance de clôture n'est pas démontrée.

Dans ces circonstances, il ne sera pas fait droit à la demande de révocation présentée par M. [T] de sorte que ses conclusions du 13 mars 2023, ainsi que les pièces n°69 et 70 jointes à ces conclusions seront écartées des débats.

Il sera renvoyé à ses dernières écritures du 22 décembre 2022.

Sur le rappel de salaire au titre de la rémunération minimale garantie

L'article L 622-1 du code de commerce dispose notamment que lorsque le tribunal, en application des dispositions de l'article L 621-4, désigne un ou plusieurs administrateurs, il les charge ensemble ou séparément de surveiller le débiteur dans sa gestion ou de l'assister pour tous les actes de gestion ou pour certains d'entre eux.

La mission d'assistance, lorsqu'elle est générale, implique que le débiteur soit assisté dans tous les actes de gestion de son entreprise par l'administrateur et elle implique l'intervention de ce dernier à l'acte envisagé et sa ratification par sa signature.

S'il est constant que le jugement d'ouverture d'un redressement judiciaire n'emporte pas dessaisissement du débiteur et que, sauf mission de représentation confiée à l'administrateur judiciaire, le débiteur reste à la tête de son entreprise, ce dernier doit néanmoins être assisté par son administrateur pour les actes d'administration et de gestion.

L'appelant fonde sa demande de rappel de salaire sur un avenant conclu le 12 octobre 2017, dans les termes suivants :

« Suite à la réorganisation commerciale entamée dès juillet 2017, il a été décidé en accord avec les commerciaux de revenir à une dichotomie GSB/TRADI.

En conséquence, votre secteur a été revu et comportera désormais les départements suivants :

Corse 2A/2B ou vous aurez en charge les clients GSB ET TRADI

04, 05, 06, 07, 11, 13, 26, 30, 34, 48, 66, 83, 84. Vous aurez, dans ce secteur, la charge des clients GSB.

Vos objectifs de performance feront l'objet d'une lettre d'objectifs établie annuellement en concertation avec le responsable commercial de [X].

Votre rémunération garantie pour la fin de l'année 2017 et l'année 2018, sera de 2850 € NET mensuels, comme convenu entre nous.

Tous les termes du contrat de travail initial non évoqués dans cet avenant demeurent inchangés.

Cet avenant prendra effet le 01/11/2017. »

Or, la société a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare du 27 juillet 2017, l'administrateur judiciaire ayant pour mission d'assister le débiteur dans tous les actes concernant la gestion.

L'avenant litigieux avait notamment pour objet de modifier le secteur géographique attribué à M. [T], quatre départements lui ayant été ajoutés (l'Aude, le Gard, l'Hérault, la Lozère et les Pyrénées-Orientales), outre une garantie de salaire pour la fin de l'année 2017 et l'année 2018 d'un montant de 2850 euros nets.

La Cour de cassation considère que la conclusion d'un contrat de travail sans l'assistance de l'administrateur judiciaire peut constituer un acte de gestion courante à la condition qu'il permette à l'entreprise de fonctionner au quotidien dans le cadre de son activité commerciale normale et qu'il présente un caractère répétitif, ces conditions devant également s'appliquer pour la signature d'un avenant à un contrat de travail existant.

En l'espèce, si la réorganisation des secteurs géographiques attribués aux commerciaux pouvait se justifier, il en est autrement de la clause de garantie de salaire y figurant, cette garantie étant inexistante dans les avenants antérieurs, la situation économique de la société ne permettant pas la modification des conditions de rémunérations des salariés, une telle modification n'étant pas indispensable pour les besoins de la poursuite de l'activité de la société [X].

L'avenant ainsi conclu hors la présence de l'administrateur judiciaire ne constituait pas un acte de gestion courante et il est donc inopposable à la procédure collective et à l'AGS.

Il convient dans ces circonstances de débouter M. [T] de sa demande de rappel de salaire et de réformer le jugement entrepris de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

À défaut d'éléments probants fournis par l'employeur, les juges se détermineront au vu des seules pièces fournies par le salarié.

Après analyses des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures.

M. [T] produit les éléments suivants :

- ses agendas 2016, 2017, 2018 portant sur la période de rappel de salaires non prescrits

- l'avenant n°3 du 11 mars 2013 modifiant son secteur géographique, portant les départements de prospection de 3 à 18

- l'avenant du 12 octobre 2017 modifiant son secteur géographique, portant les départements de prospection de 9 à 15 dont les deux départements de la Corse

- l'article 5.3 du contrat de travail prévoyant notamment l'obligation d'«établir toutes les semaines un rapport d'activité détaillant les clients visités et apportant toutes informations utiles (situation du marché, besoins de la clientèle, concurrence, etc') »

- ses extraits bancaires sur la période considérée faisant apparaître les nombreux remboursements de frais de l'employeur

- un courrier recommandé avec accusé de réception daté du 8 mars 2019 adressé par son conseil au mandataire liquidateur dans lequel il réclame notamment le paiement de ses heures supplémentaires.

Le salarié produit ainsi des éléments suffisamment précis permettant à l'employeur d'y répondre utilement.

Le liquidateur judiciaire considère que :

les éléments produits par le salarié sont insuffisants

le territoire octroyé n'était pas exclusif, M. [T] ne s'était pas vu affecter l'intégralité de la clientèle sur ses territoires, celle-ci étant au contraire ventilée entre les différents commerciaux.

La cour relève que le dossier du liquidateur judiciaire ne comporte aucun élément permettant d'accréditer cette allégation.

conformément aux stipulations contractuelles, ce territoire a évolué et il ne peut pas être sérieusement soutenu que chaque territoire quelle que soit sa taille, son éloignement ou la composition de sa clientèle impliquait le même temps

l'exigence de rapports hebdomadaires est très classique pour les commerciaux qui les réalisent habituellement le vendredi après-midi. Ces rapports permettent uniquement de connaître les rendez-vous pris, mais aucunement l'existence d'horaires de travail.M. [T] était commercial itinérant et jouissait à ce titre d'une grande autonomie dans l'organisation de son temps de travail que lui seul maîtrisait

M. [T] confond amplitude horaire et temps de travail, ce qui ne permet pas de solliciter des heures supplémentaires

M. [T] confond temps de trajet et temps de travail

M. [T] effectue des calculs forfaitaires, sans aucun détail par jour ou par semaine, alors que l'analyse de ses agendas démontre que les horaires de ses rendez-vous n'étaient pas identiques chaque jour, et que ses bulletins de paye font apparaître des jours de congés et d'arrêt maladie

M. [T] n'a jamais formé la moindre réclamation, ni le moindre grief auprès de la société [X] pendant près de 9 années de collaboration ; la cour rappelant que cet argument est sans effet sur la recevabilité de la demande.

M. [T] évoque également les multiples déplacements chez les clients et en prospection de clientèle, de longs déplacements et temps de trajet.

Aux termes de l'article L 3121-1 du code du travail 'la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.'

Dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, l'article L 3121-4 du code du travail prévoit :

'Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.'

Il résulte de ces dispositions que ces temps de déplacement sont en principe exclus du temps de travail effectif, qu'ils se situent à l'intérieur ou en dehors de l'horaire de travail ou qu'ils excèdent ou non le temps habituel de trajet domicile-travail.

Par un arrêt rendu le 23 novembre 2022, Soc. pourvoi n° 20-21.924, la Cour de cassation a décidé que « Eu égard à l'obligation d'interprétation des articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du code du travail à la lumière de la directive 2003/88/CE, il y a donc lieu de juger désormais que, lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu'elle est fixée par l'article L. 3121-1 du code du travail, ces temps ne relèvent pas du champ d'application de l'article L. 3121-4 du même code. »

Dès lors, s'agissant du temps de travail effectif des salariés itinérants, la Cour de cassation s'aligne sur la jurisprudence européenne, et énonce la nouvelle règle suivante : il faut tenir compte des contraintes auxquelles le salarié itinérant est réellement soumis pour déterminer si son temps de trajet entre ses premier et dernier clients constitue ou non un temps de travail effectif (Cass. soc. 23-11-2022 n° 20-21.924).

Une requalification du temps de trajet en temps de travail effectif s'impose dans la mesure où, durant le déplacement, le salarié ne dispose pas totalement librement de son temps (ce qui caractérise une situation de subordination à l'égard de l'employeur).

Ainsi :

- si, pendant ces trajets, il doit se tenir à la disposition de l'employeur et se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles, ce temps de trajet devra être compté en temps de travail effectif, notamment au titre du décompte des heures supplémentaires réalisées ;

- dans le cas contraire, il ne pourra prétendre qu'à une contrepartie financière ou en repos, lorsqu'il dépasse le temps normal de trajet entre son domicile et son lieu habituel de travail (C. trav. art. L 3121-4).

En l'espèce, les déplacements de M. [T] ne sont pas contestables, son secteur géographique ayant évolué pendant la relation de travail :

12 départements à la conclusion du contrat de travail le 12 novembre 2009 : 04, 05, 06, 11, 13, 30, 34, 66, 83, 84, Corse

3 départements supplémentaires par un avenant du 15 octobre 2010 : 48, 07, 26

18 départements par un avenant du 11 mars 2013 : 06, 09, 11, 12, 13, 30, 31, 32, 34, 40, 48, 64, 65, 66, 81, 82, 83, 84

9 départements par un avenant du 25 juillet 2016

15 dont les deux départements de la Corse par un avenant du 12 octobre 2017 : 04, 05, 06, 07, 11, 13, 26, 30, 34, 48, 66, 83, 84, Corse.

Il n'est pas plus contestable que le temps de déplacement pour se rendre de son domicile et le lieu de son premier rendez-vous et le lieu de son dernier rendez-vous jusqu'à son domicile ne constitue pas un temps de travail effectif.

M. [T] n'allègue aucunement qu'il devait passer par l'agence de [Localité 18] avant de rejoindre son premier client et à l'issue de son dernier rendez-vous de la semaine, de sorte que les temps de trajet correspondants ne peuvent être assimilés à du travail effectif.

Pour pouvoir prétendre à la qualification d'heures supplémentaires, M. [T] devait se tenir à la disposition de l'employeur et se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Force est de constater qu'aucun élément n'est produit à ce titre, ni aucune argumentation n'est développée dans ses écritures, de sorte que le temps de trajet litigieux n'a pas à être pris en compte pour le calcul du seuil de déclenchement des heures supplémentaires, ni à être rémunéré comme heures de travail, seule une compensation en repos ou en argent étant possible, par ailleurs réclamée par le salarié.

La cour ne peut en outre que s'étonner de la demande présentée par le salarié postérieurement à la liquidation judiciaire de la société employeur, aucune prétention n'ayant été formulée à ce titre pendant la période 'in bonis' de l'employeur, et notamment auprès de l'administrateur judiciaire pendant la période de redressement judiciaire, le liquidateur judiciaire étant ainsi dans l'impossibilité d'apporter le moindre élément sur ce point.

Par ailleurs, pour le 2 janvier et 12 décembre 2017, 21 mai 2018, les agendas du salarié mentionnent ces journées comme travaillées, alors que M. [T] était en congés payés.

Enfin, l'analyse des agendas montre que :

M. [T] ne commençait jamais ses rendez-vous avant 8h30, le plus souvent à 9h30, voire 10 heures, de sorte qu'à de nombreuses reprises, ses journées de travail étaient de l'ordre de 6 à 7 heures

Certaines matinées ne comportent aucune mention sur les tâches exécutées

Certains jours comportent des rendez-vous personnels

Tenant l'activité de la société [X], le rendez-vous à la boutique Apple [Localité 17] du 22 mars 2017 et celle d'[Localité 6] du 23 mars 2017 n'est en aucun cas professionnel

Les décomptes horaires estimés par le salarié au titre du travail effectif incluent ses périodes de déplacement parfois sur de longues distances, de sorte qu'ils sont erronés et surévalués

alors que M. [T] soutient qu'il travaillait du lundi au vendredi a minima 9 h par jour, soit 45 heures par semaine, sans compter les week-ends consacrés à l'établissement de ses rapports hebdomadaires.

Ainsi, M. [T] comptabilise 45 heures de travail toutes les semaines (hors vacances) sur la période considérée, ce qui est en contradiction totale avec les agendas par lui produits et les observations sus énoncées.

La cour rappelle que le temps de travail effectif ne peut en effet être assimilé à l'amplitude de la journée de travail et que les temps de restauration et de pause ne constituent pas en principe un temps de travail.

De plus, le salarié avait toute latitude pour aménager son temps de travail lorsqu'il était en déplacement, ce qui ressort d'ailleurs des agendas, eu égard à l'absence de toute mention sur certaines matinées et aux heures de rendez-vous.

Pour autant, il résulte des agendas de l'appelant qu'il effectuait, dans la semaine, des trajets entre deux lieux de travail.

Dans la mesure où les déplacements entre deux lieux de travail constituent du travail effectif, la cour a la conviction que M. [T] a réalisé des heures supplémentaires mais dans une moindre mesure que celles par lui réclamées.

Lorsqu'ils retiennent l'existence d'heures supplémentaires, les juges du fond évaluent souverainement, sans être tenus de préciser le détail de leur calcul, l'importance de celles-ci et les créances salariales s'y rapportant.

Au vu des éléments produits, déduction faite essentiellement des temps de trajet entre le domicile et le premier lieu de travail et inversement et de l'amplitude de travail réelle du salariée, en tenant compte des temps de trajet entre deux lieux de travail, il y a lieu de faire droit à la demande de M. [T] mais dans des proportions moindres que celles réclamées soit 4350 euros bruts, outre la somme de 435 euros bruts au titre des congés payés afférents, en fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société [X] au titre des heures supplémentaires.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé

Il résulte de l'article L8223-1 du Code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l'emp