CA Colmar, 22 déc. 2023, RG 21/04654

CL/KG

MINUTE N° 23/848

Copie exécutoire

aux avocats

Copie à Pôle emploi

Grand Est

le

Le greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A

ARRET DU 22 DECEMBRE 2023

Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/04654

N° Portalis DBVW-V-B7F-HWQD

Décision déférée à la Cour : 19 Octobre 2021 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG

APPELANTE :

S.A. MAZARS venant aux droits de la société MAZARS FIDUCO par absorptionavec effet au 1.09.2019,

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

S.A.S. MAZARS EXPERT ON-LINE

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 4]

Représentées par Me Valérie SPIESER, avocat à la Cour

INTIME :

Monsieur [K] [S]

[Adresse 2]

Représenté par Me Patricia CHEVALLIER-GASCHY, avocat à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 octobre 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. LAETHIER, Vice-Président placé, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme DORSCH, Président de Chambre

M. PALLIERES, Conseiller

M. LAETHIER, Vice-Président placé

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Mme ARMSPACH-SENGLE

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme DORSCH, Président de Chambre,

- signé par Mme DORSCH, Président de Chambre et Mme THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par acte du 29 avril 2016, M. [K] [S] et Mme [T] [SE] ont cédé à la Sa Mazars l'intégralité des titres de la Sas [K] [S] & Associés, ayant pour activité la profession d'expertise comptable et de commissariat aux comptes.

Le prix de cession a été fixé à la somme de 730 000 euros, outre un complément de prix de 100 000 euros soumis à un montant minimum de chiffre d'affaires hors taxes pour la période du 1er septembre 2016 au 31 août 2019.

Suite à l'acquisition, la Sas [K] [S] & Associés est devenue la Sas Mazars experts-on-line par changement de dénomination sociale.

M. [S] a été nommé directeur général de la Sas Mazars experts-on-line.

Le contrat de cession prévoit la conclusion d'un contrat de travail entre M. [S] et la société Mazars Fiduco, société du groupe Mazars, pour accompagner le cessionnaire dans la reprise de la société [K] [S] & Associés.

C'est ainsi que M. [S] a été embauché à compter du 18 avril 2016 par la société Mazars Fiduco en qualité d'expert-comptable, coefficient 450 du statut cadre, par contrat de travail à durée indéterminée du 11 avril 2016.

Le lieu de rattachement de M. [S] pour l'exercice de ses fonctions est le siège social de l'ancien cabinet [K] [S] & Associés, situé [Adresse 3] à [Localité 9].

La rémunération mensuelle forfaitaire brute du salarié est fixée à 6 400 euros sur 12 mois.

Le 16 octobre 2017, M. [S] a été convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'à un licenciement pour faute grave ou lourde fixé au 26 octobre 2017 et a été mis à pied à titre conservatoire.

M. [S] ne s'est pas présenté à l'entretien préalable du fait de son état de santé.

Par courrier du 31 octobre 2017, la société Mazars Fiduco a notifié à M. [S] son licenciement pour faute lourde en raison du non-respect de la clause d'exclusivité prévue par le contrat de travail et de la violation caractérisée des obligations de fidélité et de loyauté.

Plus précisément, l'employeur reproche au salarié d'avoir :

- détourné la clientèle du cabinet Mazars Fiduco, pendant plusieurs semaines alors qu'il était en arrêt de travail, au profit d'un autre cabinet d'expertise comptable, le cabinet Contact/Fiduciaire de la Zorn (groupe Fiduest) et de la société Miropole, société de conseil détenue par Mme [T] [SE], sa compagne.

- procédé au débauchage de Mme [SE] et Mme [F] [JS], précédemment employées par Mazars experts-on-line et travaillant toutes les deux pour le cabinet Contact/Fiduciaire de la Zorn (groupe Fiduest).

- travaillé personnellement dans les locaux du cabinet Contact/Fiduciaire de la Zorn (froupe Fiduest) alors qu'il était en arrêt maladie en vue de préparer une activité future concurrente à celle de Mazars Fiduco et ce, alors que son contrat de travail comporte une clause de non concurrence,

- dénigré de façon délibérée le cabinet Mazars Fiduco et le groupe Mazars dans son ensemble auprès des clients afin de détourner leur clientèle, en allant jusqu'à faire croire aux clients qu'il ne faisait plus partie de Mazars,

- transmis des documents techniques élaborés par Mazars Fiduco et le groupe Mazars à des tiers non habilités en violation de l'obligation de secret professionnel et du respect de la propriété intellectuelle,

- dénigré le cabinet Mazars Fiduco et le groupe Mazars dans son ensemble auprès des salariés.

Le 22 novembre 2017, M. [S] a également été révoqué de ses fonctions de directeur général.

Le 5 décembre 2017, M. [S] a saisi la section encadrement du conseil de prud'hommes de Strabourg aux fins, notamment, de voir déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de voir déclarer nulle la clause de non concurrence figurant à l'article 12 de son contrat de travail.

La société Mazars Fiduco a fait l'objet d'une fusion absorption par la Sa Mazars à effet du 1er septembre 2019.

Par acte d'huissier du 23 octobre 2020, M. [S] a fait citer la Sas Mazars experts-on-line à comparaître dans la procédure pendante devant le conseil de prud'hommes.

Par jugement contradictoire du 19 octobre 2021, le conseil de prud'hommes a :

- jugé le licenciement de M. [S] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamné solidairement les sociétés Mazars et Mazars experts-on-line à payer à M. [S] les sommes suivantes :

* 19 200 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis et 1 920 euros bruts de congés payés, assortis des intérêts légaux à compter de la demande,

* 3 096,77 euros bruts au titre de la période de mise à pied conservatoire, assortis des intérêts légaux à compter de la demande,

* 2 487,68 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement, assortis des intérêts légaux à compter de la demande,

* 12 800 euros nets au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, assortis des intérêts légaux à compter du jugement,

* 1 339,95 euros au titre de la portabilité,

* 57 600 euros au titre de l'indemnisation de la clause de non concurrence,

* 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la défenderesse de toutes ses demandes reconventionnelles,

- débouté les parties de toute autre demande plus ample ou contraire,

- ordonné l'exécution provisoire de droit,

- condamné les défenderesses aux entiers frais et dépens.

Pour statuer ainsi, le conseil de prud'hommes a tout d'abord rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription soulevée par la Sas Mazars experts-on-line au motif que la société Mazars entretient une confusion sur les périmètres des sociétés Mazars Fiduco (absorbée par la Sa Mazars) et Mazars experts-on-line, de nature à les rendre solidairement tenues par leurs obligations et responsabilités contractuelles.

Sur le licenciement, le conseil a écarté des débats le constat d'huissier réalisé le 21 novembre 2017 sur le poste informatique du salarié, au motif qu'il a été établi postérieurement au licenciement, ainsi que le rapport d'enquête du cabinet Ferner Investigations, au motif qu'il s'agit d'un moyen de preuve illicite attentatoire à la vie privé du salarié, et a considéré que les faits reprochés à M. [S] ne sont pas avérés et ne reposent pas sur des éléments suffisamment probants.

Sur la clause de non concurrence, les premiers juges ont retenu que M. [S] exerçait des fonctions commerciales pour le compte de son employeur et qu'il peut prétendre à l'indemnisation du respect de cette clause en application des dispositions du droit local.

La Sa Mazars et la Sas Mazars experts-on-line ont interjeté appel à l'encontre de ce jugement par déclaration adressée au greffe par voie électronique le 10 novembre 2021.

La Sas Mazars experts-on-line a changé de dénomination sociale le 17 mai 2022, devenant la Sas Mazars [Localité 9].

Dans leurs dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 26 juin 2023, la Sa Mazars et la Sas Mazars [Localité 9] demandent à la cour de :

- déclarer les sociétés concluantes recevables et bien fondées en leur appel.

Y faisant droit.

S'agissant de la société Mazars :

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Strasbourg du 19 octobre 2021, en ce qu'il a :

- considéré que le licenciement de M. [S] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamné les appelantes solidairement au paiement des sommes suivantes :

* 19.200,00 € à titre d'indemnité de préavis, augmentés des intérêts légaux à compter de la demande,

* 1.920,00 € bruts à titre d'indemnité de congés payés sur préavis, augmentés des intérêts légaux à compter de la demande,

* 3.096,77 € au titre du rappel de salaire pendant la période de mise à pied à titre conservatoire, augmentés des intérêts légaux à compter de la demande,

* 2.487,68 € à titre d'indemnité de licenciement, augmentés des intérêts légaux à compter de la demande,

* 12.800,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, augmentés des intérêts légaux à compter du jugement,

* 1.339,95 € au titre de la portabilité,

- considéré que la clause de non-concurrence de M. [S] est soumise au droit local et condamné les appelantes au paiement de la contrepartie financière de 57.600 € bruts,

- débouté les sociétés appelantes de l'intégralité de leurs demandes,

- condamné les sociétés appelantes au paiement de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné les sociétés appelantes aux entiers frais et dépens.

Statuant à nouveau,

à titre principal,

- dire et juger que le licenciement pour faute lourde de M. [S] est bien fondé,

- débouter M. [S] de l'intégralité de ses demandes,

- condamner M. [S] à verser à la société Mazars Sa la somme de :

* 55.820,08 € à titre d'indemnité forfaitaire pour violation de la clause de non-concurrence,

* 108.000 € à titre de dommages et intérêts pour perte de chiffre d'affaires,

* 150.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement caractérisé à son obligation de loyauté,

* 25.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Monsieur [S] aux entiers frais et dépens,

- condamner M. [S] à procéder au remboursement de la somme de 32 603,98 € nets qui lui a été versée au titre de l'exécution provisoire de droit du jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Strasbourg,

à titre subsidiaire,

- requalifier le licenciement de M. [S] en licenciement pour faute grave,

- débouter M. [S] de l'intégralité de ses demandes,

- condamner M. [S] à verser à la société Mazars Sa la somme de 55.820,08 € à titre d'indemnité forfaitaire pour violation de la clause de non-concurrence,

à titre encore plus subsidiaire,

- requalifier le licenciement de M. [S] en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

- débouter M. [S] de l'intégralité de ses demandes hormis celles relatives aux préavis, salaire pendant la période de mise à pied, congés payés afférents et indemnité de licenciement,

- condamner M. [S] à verser à la société Mazars Sa la somme de 55.820,08 € à titre d'indemnité forfaitaire pour violation de la clause de non-concurrence.

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Strasbourg du 19 octobre 2021, en ce qu'il a :

- rejeté la demande de remboursement de frais de restaurant de 1.056,20 € formulée par M. [S],

- rejeté la demande de remboursement de frais de déplacement de 16.872 €

formulée par M. [S],

- rejeté la demande de dommages et intérêts de 150.000 € formulée par M. [S] pour préjudice subi du fait de la violation des obligations découlant des dispositions des articles L. 1222-1 et L. 4121-1 du code du travail,

- rejeté la demande de 5.000 € formulée par M. [S] au titre du non-respect de la convention de forfait jours,

- rejeté la demande de 500 € formulée par M. [S] au titre du défaut de mise en 'uvre par l'employeur de la visite d'embauche,

- débouter Monsieur [S] de l'intégralité de ses fins et conclusions y compris de son appel incident,

en tout état de cause, à titre reconventionnel,

- condamner M. [S] à verser à la société Mazars Sa la somme de 25.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [S] aux entiers frais et dépens.

S'agissant de la société Mazars [Localité 9] (anciennement dénommée Mazars experts-on-line) :

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Strasbourg du 19 octobre 2021, en ce qu'il a :

- considéré que la demande introduite à l'encontre de la société Mazars experts-on-line n'était pas prescrite,

- considéré que le licenciement de M. [S] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné les appelantes solidairement au paiement des sommes susvisées,

- considéré que la clause de non-concurrence de M. [S] est soumise au droit local et condamné les appelantes au paiement de la contrepartie financière de 57.600 € bruts,

- débouté les sociétés appelantes de l'intégralité de leurs demandes,

- condamné les sociétés appelantes au paiement de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné les sociétés appelantes aux entiers frais et dépens.

Statuant à nouveau :

à titre principal,

- déclarer la demande de M. [S], dirigée contre la société Mazars experts-on-line Sas, irrecevable, car prescrite,

à titre subsidiaire,

- dire et juger que le licenciement pour faute lourde de M. [S] est bien fondé,

- débouter M. [S] de l'intégralité de ses demandes,

- condamner M. [S] à verser à la société Mazars [Localité 9] les sommes suivantes :

* 55.820,08 € à titre d'indemnité forfaitaire pour violation de la clause de non-concurrence,

* 108.000 € à titre de dommages et intérêts pour perte de chiffre d'affaires,

* 150.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement caractérisé à son obligation de loyauté,

à titre encore plus subsidiaire,

- requalifier le licenciement de M. [S] en licenciement pour faute grave,

- débouter M. [S] de l'intégralité de ses demandes,

- condamner M. [S] à verser à la société Mazars [Localité 9] la somme de 55.820,08 € à titre d'indemnité forfaitaire pour violation de la clause de non-concurrence,

à titre infiniment subsidiaire,

- requalifier le licenciement de M. [S] en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

- débouter M. [S] de l'intégralité de ses demandes hormis celles relatives aux préavis, salaire pendant la période de mise à pied, congés payés afférents et indemnité de licenciement,

- condamner M. [S] à verser à la société Mazars [Localité 9] Sas la somme de 55.820,08 € à titre d'indemnité forfaitaire pour violation de la clause de non-concurrence.

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Strasbourg du 19 octobre 2021, en ce qu'il a :

- rejeté la demande de remboursement de frais de restaurant de 1.056,20 € formulée par M. [S],

- rejeté la demande de remboursement de frais de déplacement de 16.872 € formulée par M. [S],

- rejeté la demande de dommages et intérêts de 150.000 € formulée par M. [S], pour préjudice subi du fait de la violation des obligations découlant des dispositions des articles L. 1222-1 et L. 4121-1 du Code du travail,

- rejeté la demande de 5.000 € formulée par M. [S] au titre du non-respect de la convention de forfait jours,

- rejeté la demande de 500 € formulée par M. [S] au titre du défaut de mise en 'uvre par l'employeur de la visite d'embauche,

- débouter M. [S] de l'intégralité de ses fins et conclusions y compris de son appel incident,

en tout état de cause, à titre reconventionnel,

- condamner M. [S] à une amende civile d'un montant de 10.000 €, pour procédure abusive et dilatoire,

- condamner M. [S] à verser à la société Mazars [Localité 9] les sommes suivantes :

* 100.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire,

* 25.000 euros au titre de l'article 700 du CPC,

- condamner M. [S] aux entiers frais et dépens.

Par dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 12 juin 2023, M. [S] demande à la cour de :

- Dire et juger l'appel principal recevable,

- confirmer le jugement rendu le 19 octobre 2021 en ce qu'il :

- fixe le salaire mensuel brut de référence à 6 400 € brut,

- juge le licenciement de M. [S] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamne solidairement les sociétés défenderesses, Mazars Sa et Mazars [Localité 9] à payer à M. [S] :

* 19 200,00 € brut d'indemnité compensatrice de préavis et 1 920 € brut de congés payés, assortis des intérêts légaux à compter de la demande,

* 3 096, 77 € brut au titre de la période de mise é pied conservatoire, assortis des intérêts légaux à compter de la demande,

* 2 487,68 € net au titre de l'indemnité de licenciement, assortis des intérêts légaux à compter de la demande,

* 1 339,95 € au titre de la portabilité,

* 57 600, 00 € brut au titre de l'indemnisation de la clause de non-concurrence,

- déboute la défenderesse de toutes ses demandes reconventionnelles,

- ordonne l'exécution provisoire de droit,

- condamne les défenderesses aux entiers frais et dépens.

Sur l'appel incident :

- Infirmer le jugement rendu en date du 19 octobre 2021 en ce qu'il :

- condamne les défenderesses à verser 1 500 € seulement à M. [S] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- déboute les parties de toute autre demande plus ample ou contraire,

statuant à nouveau :

- condamner la société Mazars Fiduco à payer à M. [K] [S] les montants suivants :

* 12 800,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, augmentés des intérêts légaux à compter de la décision à intervenir,

* 1 056,20 € au titre des frais de restaurant, augmentés des intérêts légaux à compter de la demande,

* 16 872,00 € au titre des frais de déplacement, augmentés des intérêts légaux à compter de la demande,

* 150 000,00 € a titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de la violation des obligations découlant des dispositions des articles L 1222-1 et L 4121-1 du code du travail,

* 5.000 € au titre du non-respect de la convention de forfait jours,

* 500 € au titre du défaut de mise en oeuvre par l'employeur de la visite d'embauche,

- dire et juger nulle la clause de non concurrence figurant à l'article 12 du contrat de travail en date du 11 avril 2016,

- ordonner à la société Mazars Fiduco de délivrer à M. [K] [S] des fiches de paie rectifiées tenant compte d'un coefficient 600, selon la convention collective, ainsi que des documents de fin de contrat rectifiés, à savoir solde de tout compte, certificat de travail, attestation destinée à Pôle emploi comportant les mentions conformes au dispositif de la décision à intervenir ; assortir cette obligation de délivrance d'une astreinte de 100 € par jour de retard à compter du lendemain suivant la notification de la décision à intervenir,

- se déclarer compétent pour ordonner la liquidation de l'astreinte,

- condamner la société Mazars Fiduco à payer à M. [K] [S] au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

- un montant de 20.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés par les parties appelantes devant la juridiction de première instance,

- un montant de 20.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés par les parties appelantes devant la juridiction d'appel,

- rejeter l'intégralité des demandes, fins et conclusions de la société Mazars Fiduco y compris demandes à titre reconventionnel,

- condamner la société Mazars Fiduco aux entiers frais et dépens de la présente procédure,

Dans l'hypothèse où la cour jugerait que l'employeur de M. [K] [S] était la société Mazars experts-on-line :

- condamner la société Mazars [Localité 9] à payer à M. [K] [S] les montants suivants :

* 12 800,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, augmentés des intérêts légaux à compter de la décision à intervenir,

* 1 056,20 € au titre des frais de restaurant, augmentés des intérêts légaux à compter de la demande,

* 16 872,00 € au titre des frais de déplacement, augmentés des intérêts légaux à compter de la demande,

* 150 000,00 € a titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de la violation des obligations découlant des dispositions des articles L 1222-1 et L 4121-1 du code du travail,

* 5.000 € au titre du non-respect de la convention de forfait jours,

* 500 € au titre du défaut de mise en oeuvre par l'employeur de la visite d'embauche,

- dire et juger nulle la clause de non concurrence figurant à l'article 12 du contrat de travail en date du 11 avril 2016,

- ordonner à la société Mazars [Localité 9] de délivrer à M. [K] [S] des fiches de paie rectifiées tenant compte d'un coefficient 600, selon la convention collective, ainsi que des documents de fin de contrat rectifiés, à savoir solde de tout compte, certificat de travail, attestation destinée à Pôle emploi comportant les mentions conformes au dispositif de la décision à intervenir ; assortir cette obligation de délivrance d'une astreinte de 100 € par jour de retard à compter du lendemain suivant la notification de la décision à intervenir,

- se déclarer compétent pour ordonner la liquidation de l'astreinte,

- condamner la société Mazars [Localité 9] à payer à M. [K] [S] :

- un montant de 20.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés par les parties appelantes devant la juridiction de première instance,

- un montant de 20.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés par les parties appelantes devant la juridiction d'appel,

- rejeter l'intégralité des demandes, fins et conclusions de la société Mazars [Localité 9] y compris demandes à titre reconventionnel,

- condamner la société Mazars [Localité 9] aux entiers frais et dépens de la présente procédure.

Il est renvoyé aux conclusions précitées pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance en date du 5 juillet 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la prescription de l'action dirigée contre la société Mazars [Localité 9] (anciennement dénommée Mazars experts-on-line) :

La société Mazars [Localité 9] soutient que les demandes formulées à son encontre par M. [S] sont irrecevables pour cause de prescription au motifs que le licenciement a été notifié au salarié le 31 octobre 2017 et que sa mise en cause dans la procédure prud'homale est intervenue par citation du 23 octobre 2020.

M. [S] s'oppose à la fin de non recevoir, faisant valoir que son travail effectif était réalisé pour le compte de la société Mazars experts-on-line, ce qui fait obstacle à toute prescription. Il ajoute que la société Mazars détient 100% des sociétés Mazars Fiduco et Mazars experts-on-line, de sorte qu'en saisissant le conseil de prud'hommes contre la société Mazars Fiduco, la prescription a également été interrompue contre la société Mazars experts-on-line, les demandes formulées contre les deux sociétés tendant au même but.

En application de l'article L. 1471-1 du code du travail, toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. Par ailleurs, toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.

En l'espèce, il est constant que le licenciement a été notifié à M. [S] le 31 octobre 2017.

Le salarié avait donc jusqu'au 31 octobre 2018 pour engager son action contre la société Mazars experts-on-line au titre de la rupture du contrat de travail et jusqu'au 31 octobre 2019 pour engager celle portant sur l'exécution de son contrat de travail.

Or, la société Mazars experts-on-line a été citée devant le conseil de prud'hommes le 23 octobre 2020, de sorte que les demandes formulées à son encontre au titre de l'exécution et la rupture du contrat de travail sont prescrites et doivent être déclarées irrecevables.

Les sociétés Mazars Fiduco et Mazars experts-on-line sont deux personnes morales distinctes et M. [S] n'est pas fondé à soutenir que l'action engagée le 5 décembre 2017 à l'encontre de la première a interrompu la prescription de l'action engagée le 23 octobre 2020 à l'encontre de la seconde.

Le fait que leur capital social soit détenu par la même société n'est pas une cause interruptive de prescription et il appartenait au salarié, s'il considère la société Mazars experts-on-line comme son employeur, d'exercer son action à l'encontre de cette société dans les délais visés par l'article L. 1471-1 du code du travail.

La cour relève que l'intimé se réfère à un arrêt de la Cour de cassation (3e Civ., 26 mars 2014, pourvoi n° 12-24.203, publié) pour soutenir que l'interruption de la prescription peut s'étendre d'une action à une autre lorsque les deux actions tendent à un même but.

Cependant, le litige soumis à la Cour de cassation concernait deux actions en justice opposant les mêmes parties, de sorte que l'arrêt n'est pas transposable en l'espèce, M. [S] ayant dirigé ses actions contre deux personnes morales distinctes.

En conséquence, le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription soulevée par la société Mazars experts-on-line.

Sur le constat d'huissier du 21 novembre 2017 et le rapport d'enquête du cabinet Ferner Investigations du 20 octobre 2017 :

Le conseil de prud'hommes a écarté des débats le constat d'huissier réalisé le 21 novembre 2017 sur le poste informatique du salarié, au motif qu'il a été établi postérieurement au licenciement, ainsi que le rapport d'enquête du cabinet Ferner Investigations, au motif qu'il s'agit d'un moyen de preuve illicite attentatoire à la vie privé du salarié.

Sur le constat d'huissier réalisé le 21 novembre 2017, il est indifférent que le constat ait été établi après le licenciement et il appartiendra à la cour d'en apprécier le contenu et la portée.

S'agissant du rapport d'enquête du cabinet Ferner Investigations, il n'est pas contestable que ce moyen de preuve est illicite, comme ayant été obtenu en atteinte à la vie privée du salarié, de manière déloyale en l'état d'une surveillance réalisée à l'égard de M. [S], alors qu'il se trouvait en arrêt de travail pour maladie, pour, à son insu, contrôler et surveiller ses activités au [Adresse 5] à [Localité 7] soit en dehors de son lieu habituel de travail.

Il est désormais admis, notamment au visa des dispositions de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, des articles 9 du code civil et 9 du code de procédure civile, que l'illicéité d'un moyen de preuve n'entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l'utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie privée ou personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie privée ou personnelle d'un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En présence d'une preuve illicite, le juge doit ainsi d'abord s'interroger sur la légitimité du contrôle opéré par l'employeur et vérifier s'il existait des raisons concrètes qui justifiaient le recours à la surveillance et l'ampleur de celle-ci. Il doit ensuite rechercher si l'employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d'autres moyens plus respectueux de la vie privée ou personnelle du salarié. Enfin le juge doit apprécier le caractère proportionné de l'atteinte ainsi portée à la vie personnelle au regard du but poursuivi.

En l'espèce, l'employeur démontre, au travers des éléments produits aux débats et notamment des attestations de M. [C] [U] et Mme [I] [X], qu'il existait des raisons concrètes justifiant le recours à la surveillance précitée en raison de la suspicion de création d'une activité concurrente au [Adresse 5] à [Localité 7].

Cependant, il n'est pas démontré que l'employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d'autres moyens plus respectueux de la vie privée du salarié, au travers de mesures d'instruction légalement admissibles préalablement ordonnées ou au travers de procès-verbal de constat d'huissier.

Il n'est en outre pas établi par l'employeur que l'atteinte à la vie privée du salarié soit strictement proportionnée au but poursuivi, une surveillance organisée à l'initiative de l'employeur pour contrôler et surveiller l'activité d'un salarié constituant une atteinte à la vie privée insusceptible d'être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l'employeur.

Ainsi, il ne peut être considéré que la production de la pièce en cause, à savoir le rapport d'enquête privée, portant atteinte à la vie privée du salarié, est indispensable à l'exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi, de sorte que l'utilisation de cet élément de preuve porte atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble.

Il ne peut donc être reproché aux premiers juges d'avoir écarté des débats le rapport d'enquête de Ferner Investigations.

Sur le licenciement :

Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

La faute lourde est caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif, et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise.

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige et il appartient à l'employeur qui invoque la faute grave d'en rapporter la preuve.

En l'espèce, la lettre de licenciement de M. [S] du 31 octobre 2017, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée :

" 'nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute lourde pour les motifs suivants :

- Non respect de la clause d'exclusivité prévue par votre contrat de travail.

- Violation caractérisée de vos obligations de fidélité et de loyauté.

Il est rappelé que vous avez cédé vos parts sociales dans le cabinet d'expertise comptable et de commissariat aux comptes [K] [S] & Associés (devenue Mazars Experts-On-Line) à la société Mazars SA par acte du 29 avril 2016. Afin d'accompagner cette cession, un contrat de travail a été signé entre Mazars Fiduco et vous-même au terme duquel, vous étiez embauché en tant qu'expert-comptable salarié, au coefficient 450 de la convention collective applicable, en étant, notamment, en charge du développement des activités de la société dans le secteur des PME et TPE.

Or, il s'avère que :

- Depuis plusieurs semaines et alors que vous étiez en arrêt de travail, vous vous employez à détourner notre clientèle au profit d'un autre cabinet d'expertise comptable, le cabinet Contact/Fiduciaire de la Zorn (groupe FIDUEST) et de la société Miropole, société de conseil détenue par Madame [T] [SE], votre compagne ;

- Dans ce contexte, vous avez procédé au débauchage de Madame [SE] et de Madame [F] [JS], précédemment employées par Mazars Expert-On-Line et travaillant toutes les deux pour le cabinet Contact/Fiduciaire de la Zorn (groupe FIDUEST) ;

- Vous travaillez personnellement dans les locaux du Cabinet Contact/Fiduciaire de la Zorn (groupe FIDUEST) alors que vous êtes en arrêt maladie en vue de préparer une activité future concurrente à celle de Mazars Fiduco et ce, alors même que votre contrat de travail comporte une clause de non-concurrence ;

- Vous avez dénigré de façon délibérée le cabinet Mazars Fiduco et le Groupe Mazars dans son ensemble auprès des clients afin de détourner leur clientèle ; à cet effet, vous êtes même allé jusqu'à faire croire aux clients vous ne faisiez plus partie de Mazars !

- Vous transmettez des documents techniques élaborés par Mazars Fiduco et le Groupe Mazars à des tiers non habilités en violation de votre obligation de secret professionnel, et du respect de la propriété intellectuelle ;

- Vous dénigrez le cabinet Mazars Fiduco et le Groupe Mazars dans son ensemble auprès de nos salariés.

Ces agissements constituent autant de très graves et inacceptables violations des obligations découlant de votre contrat de travail. A l'évidence, votre comportement a pour dessein de nuire à Mazars Fiduco et au Groupe Mazars. Votre attitude est d'autant plus inacceptable et choquante que vous faites partie de l'encadrement et que vos obligations de loyauté et de fidélité sont encore renforcées par les engagements que vous avez pris dans le cadre de la cession de vos parts sociales dans la société [K] [S] & Associés.

Ces agissements contreviennent également aux règles déontologiques s'appliquant aux membres de l'Ordre des Experts-Comptables.

Nous sommes donc amenés au constat que votre maintien au sein de notre société est impossible et avons pris la décision de procéder à votre licenciement pour faute lourde. "

- Sur le détournement de clientèle et l'activité concurrentielle exercée dans les locaux du cabinet Contact/Fiduciaire de la Zorn :

L'employeur fait valoir que M. [S] a détourné la clientèle du cabinet Mazars Fiduco au profit du cabinet comptable Contact/Fiduciaire de la Zorn du groupe Fiduest et de la société Miropole. L'appelante soutient que ce détournement au profit de la société Miropole est établi par la transmission, à de nombreuses reprises, d'informations relatives aux clients de Mazars ou de demandes de clients adressées à la société Mazars. S'agissant du détournement au profit de la société Contact/Fiduciaire de la Zorn, la société Mazars explique qu'il est démontré par la présence quotidienne des consorts [JS], [SE] et [S] dans les locaux du cabinet, par l'attestation de M. [PA], ancien associé du groupe Fiduest, et par la facturation par la société Contact/Fiduciaire de la Zorn de travaux de comptabilité à des clients appartenant à la société Mazars experts-on-line. L'employeur ajoute qu'un constat d'huissier du 21 novembre 2017 a permis de retrouver des données concernant plus de seize clients de Mazars experts-on-line et que l'exercice d'une activité concurrente par M. [S] au sein du cabinet comptable Fiduciaire de la Zorn est établi.

Le salarié réplique que le grief est contesté, non démontré et que son licenciement est le fruit d'une machination visant à obtenir la pleine propriété de son cabinet d'expertise comptable à moindre coût. Il fait valoir que l'employeur ne produit aucune attestation de client ou de tiers et qu'il se fonde sur un témoignage anonyme qui est un faux grossier dont la cour ne peut tenir compte. M. [S] explique sa présence dans les locaux du cabinet Contact/Fiduciaire de la Zorn le 12 octobre 2017 par le fait qu'il avait été chargé par M. [J] de trouver un acheteur pour la vente de l'immeuble situé [Adresse 5] à [Localité 7] et qu'il attendait un client potentiel pour faire visiter les locaux. Le salarié indique que l'huissier ayant réalisé le constat informatique retrouvera une liste de 12 clients qui révèle le mécontentement des clients de Mazars experts-on-line qui ont voulu suivre Mme [JS] et qu'il est étranger à cette situation. Il ajoute que l'attestation de M. [PA] est peu crédible et de pure complaisance et que les mails produits par l'employeur prouvent au mieux qu'il était investi dans son travail et qu'il travaillait depuis chez lui, rien d'autre.

Pour établir la réalité du détournement de clientèle et l'exercice d'une activité concurentielle, l'employeur produit notamment aux débats les éléments suivants :

- attestation de M. [C] [U], assistant comptable de la société Mazars, qui indique que M. [S] lui a demandé, en août 2017, de photocopier un grand nombre de mandats de télétransmission des données bancaires du cabinet Mazars.

- attestation de Mme [I] [X], secrétaire, qui expose que la semaine 30 (24 juillet 2017), M. [S] a indiqué par téléphone à un client du cabinet qu'il ne serait plus joignable sur ce numéro dans deux mois, que M. [S] a également informé une cliente du cabinet (Mme [OA]) le 23 juillet 2017 qu'il ne travaillait plus chez Mazars, qu'un autre client, M. [LW], lui a indiqué au téléphone le 19 octobre 2017 que M. [S] l'avait informé qu'il ne travaillait plus au cabinet Mazars et qu'enfin, une cliente, Mme [A], lui a demandé si elle devait déposer ses pièces à l'ancien ou au nouveau cabinet de M. [S]. Mme [X] précise également avoir réceptionné le 18 octobre 2017 un courrier anonyme disant que M. [S] ne travaillait plus chez Mazars.

- courrier anonyme dactylographié daté du 16 octobre 2017, évoqué par Mme [X] dans son attestation, indiquant que M. [S] ne travaille plus pour le compte du cabinet Mazars mais qu'il exerce ses fonctions d'expert comptable auprès d'anciens clients du cabinet et qu'il travaillerait pour le compte de sociétés appelées Contact et Fiduciaire du Bas-Rhin situées à [Localité 9].

- courrier de résiliation de mission du 5 octobre 2017 émanant de la société Bumowa.

- procès-verbal de constat d'huissier établi le 12 octobre 2017 dont il résulte que M. [S] est sorti à 18h48 par la porte de l'immeuble situé [Adresse 5] à [Localité 7] et qu'il porte des dossiers qu'il coince entre ses genoux pour fermer les locaux à clefs.

- procès-verbal de constat informatique établi le 21 novembre 2017, en vertu d'une ordonnance sur requête rendue le 27 octobre 2017 par la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Strasbourg. Maître [MW] [H], huissier de justice, s'est rendu au cabinet comptable Fiduciaire de la Zorn, [Adresse 5] à [Localité 7], accompagné de M. [B] [Z], membre de l'ordre des experts comptables, et de M. [DF] [HN], expert informatique inscrit sur la liste des experts de la cour d'appel de Colmar. Il résulte de ce procès-verbal que quatorze dossiers portant le nom de clients de la société Mazars (1001 couleurs, AM transport, Anastasia, ATLM, Boulangerie Francis Centre, Boulangerie Pâtisserie Francis, Bumowa, Dynamic Courtage, ESI, Euro Beignet, Gourmet d'Alsace, Menuiserie ND, Thimilea, [YR] [E]) ont été trouvés sur le disque dur de Mme [D] [R], comptable de la société Fiduciaire de la Zorn, dans un fichier dénommé "Clients Contact". Dans chaque dossier client, se trouvent divers dossiers et sous-dossiers, ainsi que des fichiers hors dossier, qui sont détaillés par l'huissier de justice. Au terme de son procès-verbal, Maître [H] indique : "à la fin des opérations, Mme [R] me déclare qu'elle voit très régulièrement M. [S] mais également Mme [S] dans les locaux. Le second comptable se trouvant dans les lieux, Mme [F] [JS], à laquelle j'ai également décliné mes nom et qualité, n'a pas souhaité s'exprimer ou faire une quelconque déclaration".

- échange de courriels entre M. [S] et M. [Y], directeur de la société Iziasys, le 26 octobre 2016 concernant l'élaboration du logo de la société Miropole,

- multiples courriels adressés par M. [S] à l'adresse miropole67@gmail.com entre le 25 novembre 2016 et le 8 août 2017 (envoi de projets de statuts, de modèles de questionnaires pour préparation des approbations des comptes, d'une communication du comité de direction relative à la stratégie de digitalisation, d'un bail commercial, d'un contrat de sous-licence de marque, d'un 'kit nouveau client', de la "facturation exceptionnelle Mazars Experts on line" avec les noms et les coordonnées de certains clients, transfert d'un courriel d'un client exprimant son mécontentement...)

- attestation de M. [V] [PA], expert-comptable et ancien associé de la société Fiduciaire de la Zorn du groupe Fiduest, qui indique : "...en avril mai de l'année 2017, j'ai croisé à plusieurs reprises M. [S] dans les locaux du groue Fiduest. A cette époque, mes associés avaient recruté Mme [JS] sans m'en informer et je fus surpris de constater que Mme [JS] travaillait 2 à 3 jours par semaine dans les locaux de la fiduciaire de la Zorn à [Localité 7] et les autres jours à la Fiduciaire du Bas-Rhin avenue de [Localité 8] à [Localité 11] sachant qu'elle ne travaillait aucunement sur des dossiers historiques de la fiduciaire de la Zorn ou sur des dossiers dont j'avais connaissance. Mme [JS] n'était pas officiellement salariée de la Fiduciaire de la Zorn, ce que j'aurais su. Entre septembre et novembre 2017, j'ai croisé à plusieurs reprises M. [S] en train de déjeuner à midi dans le salon de thé de la boulangerie Karcher à Bichwiller en compagnie de Mme [JS]. A chaque fois, il en profitait pour échanger professionnellement et commercialement avec des connaissances qui étaient présentes pour déjeuner également. M. [S] semblait avoir ses habitudes dans cette boulangerie. Pendant cette période, j'ai croisé à plusieurs reprises M. [S] dans les locaux de la Fiduciaire de la Zorn à [Localité 7]. J'en ignorais la raison n'ayant jamais eu de relation d'affaires avec lui. Suite à la perquisition faite par huissier à l'automne 2017 et lors d'une discussion avec M. [J] sur le développement de la Fiduciaire de la Zorn, ce dernier m'a indiqué que M. [S] avait déjà apporté au groupe Fiduest, 100 000 euros d'honoraires en 6 mois".

- mandats EBICS de la société placard, de la société Est sécurité Incendie et de la société Nicolas Debes Menuiserie Ebenisterie faisant apparaître des réglements, au titre d'un forfait comptable, au mois d'octobre 2017 au profit de la société "CONTACT", société du groupe Fiduest qui a fait l'objet d'une cession à la société Fiduciaire de la Zorn.

- tableau de suivi de facturation de la société Mazars entre le 31 janvier 2017 et le 31 janvier 2018, hors nouveaux dossiers, dont il résulte que le chiffre d'affaires est passé de 60 194,59 euros à 45 115,39 euros soit une diminution de 15 079,20 euros.

En premier lieu, la cour relève que le témoignage anonyme dactylographié est dépourvu de toute force probante, rien ne permettant d'en contrôler l'origine et l'authenticité.

S'agissant des autres éléments, ils constituent un faisceau d'indices précis et concordants de l'existence d'un détournement de clientèle imputable à M. [S] au profit d'un autre cabinet d'expertise comptable, le cabinet Contact/Fiduciaire de la Zorn et de la société Miropole.

Le salarié ne prouve pas que la messagerie [Courriel 10], vers laquelle il a transféré de multiples documents du cabinet Mazars dont certains confidentiels (communication du comité de direction relative à la stratégie de digitalisation, informations sur la facturation du cabinet), constitue sa messagerie personnelle alors que sa dénomination tend au contraire à établir qu'il s'agit de l'adresse professionnelle de la société Miropole, ayant pour activité la prestation de service aux entreprises dans les domaines administratif, financier et commercial, dont son épouse Mme [T] [SE] est associée.

En outre, il est établi que M. [S] disposait d'un ordinateur portable avec connexion à distance au serveur Mazars par VPN, ce qui lui permettait d'accéder aux dossiers du cabinet depuis son domicile, de sorte qu'il n'avait aucun intérêt à opérer un transfert de documents pour travailler à son domicile comme il le prétend.

Les explications données par M. [S] concernant sa présence dans les locaux du cabinet comptable Fiduciaire de la Zorn, qui serait lié au fait qu'il avait accepté de s'occuper de la vente de l'immeuble pour le compte de M. [J], ne sont pas convaincantes au regard de l'attestation de M. [V] [PA] et du procès-verbal de constat informatique dressé le 21 novembre 2017 qui font état d'une présence régulière de M. [S] et de sa contribution au développement du cabinet comptable.

De plus, la cour relève que l'exercice allégué de ce mandat de vente est incompatible avec les règles déontologiques régissant la profession d'expert-comptable, son arrêt maladie et le burn out sévère dont il déclare avoir souffert à l'époque.

S'agissant des dossiers clients Mazars retrouvés sur le disque dur de l'ordinateur du comptable du cabinet comptable Fiduciaire de la Zorn, tout porte à croire que M. [S] n'est pas étranger à cette situation, contrairement à ce qu'il soutient, et qu'il ne s'agit pas seulement de clients mécontents qui ont fait le choix de suivre Mme [JS].

En effet, les informations qu'il a communiquées aux clients du cabinet Mazars telles que relatées par Mme [I] [X], sa présence régulière avec son épouse, Mme [SE], dans les locaux du cabinet comptable Fiduciaire de la Zorn, sa contribution au développement de ce cabinet comptable selon M. [V] [PA], le fait qu'il ait transféré le 9 juin 2017 à la société Miropole le courriel d'une cliente mécontente (Mme [M] [WM] représentant la société Dynamic Courtage) que l'on retrouve sur la liste des "dossiers clients Mazars" du cabinet Fiduciaire de la Zorn, sont autant d'éléments qui militent en faveur du rôle prépondérant joué par M. [S] dans le détournement de clientèle dont fait état l'employeur et d'une activité concurrente exercée au sein cabinet Fiduciaire de la Zorn.

Le mécontentement de certains clients du cabinet Mazars n'est pas incompatible avec le détournement reproché à M. [S], pas plus que l'existence d'un complément de prix de cession de 100 000 euros soumis à un montant minimum de chiffre d'affaires au titre de la période du 1er septembre 2016 au 31 août 2019. Sur ce dernier point, la cour relève que le versement du complément de prix apparaissait très incertain dans l'esprit de M. [S] au regard des désaccords exprimés à l'encontre des dirigeants du cabinet Mazars au mois de juillet 2017, concernant l'insatisfaction des clients et la perte du chiffre d'affaires.

Au vu de ce qui précède, les griefs tirés du détournement de clientèle et de l'exercice d'une activité concurrente à celle de l'employeur sont établis.

- Sur le débauchage de Mme [SE] et Mme [JS] :

Aucun élément du dossier ne permet d'établir que M. [S] aurait personnellement débauché Mme [SE] et Mme [JS] au profit du cabinet Contact/Fiduciaire de la Zorn et de la société Miropole.

Par conséquent, ce grief n'est pas démontré par l'employeur.

- Sur le dénigrement du cabinet Mazars Fiduco et du groupe Mazars auprès des clients et des salariés.

L'employeur produit des attestations de salariées (Mme [G], Mme [FJ]) qui indique que M. [S] a dénigré l'organisation et les outils de travail du cabinet Mazars.

Cependant, ces attestations laconiques et imprécises sont insuffisamment probantes pour établir le dénigrement reproché à M. [S].

Par ailleurs, les critiques qu'il a pu exprimer sur les méthodes du travail du cabinet Mazars, relatées par Mme [O] et M. [W], ne sauraient être qualifiées de dénigrement.

S'agissant des clients du cabinet, le dénigrement reproché à M. [S] n'est pas démontré, ce dernier produisant plusieurs attestations de clients qui déclarent que M. [S] n'a jamais dénigré le cabinet Mazars.

- Sur la violation du secret professionnel et du respect de la propriété intellectuelle :

Le contrat de travail prévoit, au titre des obligations professionnelles du salarié, que tous les produits élaborés ou mis en place ou à disposition dans le cadre des fonctions de M. [S] (documents, études, projets, guides, manuels, logiciels ou progiciels professionnels, programmes, etc.) restent la propriété exclusive du cabinet et que le salarié en dispose pour la seule exécution des fonctions qui lui ont été confiées, dans le respect des intérêts de l'entreprise.

En conséquence, le salarié s'engage à n'en faire aucune reproduction et à ne jamais les diffuser à des tiers.

Il a été précédemment démontré que M. [S] avait transféré de multiples documents du cabinet Mazars dont certains confidentiels (envoi de projets de statuts, de modèles de questionnaires pour préparation des approbations des comptes, d'une communication du comité de direction relative à la stratégie de digitalisation, d'un bail commercial, d'un contrat de sous-licence de marque, d'un "kit nouveau client", de la "facturation exceptionnelle Mazars Experts on line" avec les noms et les coordonnées de certains clients, transfert d'un courriel d'un client exprimant son mécontentement...) vers la messagerie professionnelle de la société Miropole (miropole67@gmail.com), ayant pour activité la prestation de service aux entreprises dans les domaines administ