CA Lyon, 8 févr. 2024, RG 21/04844

N° RG 21/04844 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NVK6

Décision du Tribunal de Commerce de ROANNE du 26 mai 2021

RG : 2020l00157

[I]

[V] [K]

C/

SELARL BERTHELOT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRET DU 08 Février 2024

APPELANTS :

M. [N] [I]

[Adresse 1]

[Localité 8]

M. [T] [V] [K]

[Adresse 9]

[Localité 10]

Représentés par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938, postulant et plaidant par Me Julien MARTINET avocat associé au sein du cabinet HOGAN LOVELLS (Paris) LPP, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

SELARL BERTHELOT - MANDATAIRES JUDICIAIRES au capital social de 183.058,00 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de SAINT-ETIENNE sous le numéro 830 000 451, agissant par Maître [E] BERTHELOT, ès-qualité de Liquidateur Judiciaire de la PAUPORTE, société par actions simplifiée au capital de 1.500.000,00 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de ROANNE sous le numéro 405 782 251, dont le siège social est situé à [Localité 13]), sis [Adresse 5], désignée à ses fonctions suivant jugement du Tribunal de Commerce de ROANNE du 29 juillet 2016

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475, postulant et plaidant par Me Brice LACOSTE de la SELARL LACOSTE CHEBROUX BUREAU D'AVOCATS, avocat au barreau de LYON

En présence du Ministère Public pris en la personne d'Olivier NAGABBO, avocat général

* * * * * *

Date de clôture de l'instruction : 14 Février 2023

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 16 Février 2023

Date de mise à disposition : 27 Avril 2023 prorogé au 08 Février 2024, les parties ayant été avisées

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Patricia GONZALEZ, présidente

- Aurore JULLIEN, conseillère

- Raphaële FAIVRE, vice-présidente placée

assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière

A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

La Sas Pauporte a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Roanne le 22 novembre 1957. Elle était présidée par la société B-Cube qui avait pour gérants MM. [N] [I] et [T] [V] [K] depuis le 28 décembre 2012. Elle appartenait à un groupe de société comprenant les sociétés B-Cube, Seniors Chic et PB Distribution.

Par jugement du 19 février 2014, le tribunal de commerce de Roanne a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société Pauporte et a désigné la Selarl MJ Synergie, représentée par Me Berthelot, en qualité de mandataire judiciaire. Par jugement du 15 avril 2015, le tribunal de commerce de Roanne a arrêté le plan de sauvegarde de la société Pauporte.

Par jugement du 25 mai 2016, le tribunal de commerce de Roanne a prononcé la résolution du plan de sauvegarde et l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société Pauporte.

Par jugement du 29 juillet 2016, le tribunal de commerce de Roanne a prononcé l'arrêt d'un plan de cession et la liquidation judiciaire de la société Pauporte. La Selarl Berthelot & Associés a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire de la société Pauporte.

Par ordonnance du 30 octobre 2017, le juge-commissaire de la procédure de liquidation judiciaire de la société Pauporte a désigné un technicien aux fins de procéder à l'analyse des flux financiers entre les sociétés du groupe, rechercher des actes anormaux de gestion et apporter toute information permettant d'éclairer les organes de la procédure sur les opérations comptables réalisées antérieurement à l'ouverture de la procédure.

Suite à la remise du rapport par le technicien, par actes extrajudiciaires des 24 mai 2019 et 2 juin 2020, la Selarl Berthelot, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Pauporte, a assigné MM. [I] et [G] [K] devant le tribunal de commerce de Roanne afin de les voir condamner à contribuer à l'insuffisance d'actif et voir prononcer une mesure de faillite personnelle à leur encontre.

Par jugement contradictoire du 26 mai 2021, le tribunal de commerce de Roanne a :

- rejeté la demande de nullité de l'assignation du 24 mai 2019 signifiée à M. [V] [K] et la demande de prescription de l'action à son encontre,

- prononcé la caducité de l'assignation délivrée le 2 juin 2020 à M. [V] [K],

- constaté que la jonction des procédures a été faite pendant la mise en état,

- rejeté les demandes relatives aux communications de pièces,

- constaté que le montage financier d'acquisition était équilibré,

- constaté que le conflit d'associés a fragilisé financièrement le groupe,

- constaté le recours par les dirigeants à la prévention des difficultés de l'entreprise avec le recours à un mandat ad hoc,

- constaté que l'échec de la prévention est lié au refus par l'associé sortant de geler le solde de sa dette de 195.000 euros afin de permettre un aménagement des créances bancaires d'acquisition,

- constaté le recours à un compte courant négatif de la société Seniors Chics dans la société Pauporte afin d'assurer la date d'acquisition à partir de l'exercice clos le 30 avril 2013,

- constaté que les documents remis par les dirigeants pour emporter une décision favorable pour le plan de sauvegarde n'étaient pas conformes à la réalité économique, à la situation réelle de la société Pauporte et n'étaient en conséquence pas sincère,

- constaté la résolution du plan de sauvegarde avant même le paiement de la première échéance du plan de sauvegarde,

- constaté un passif pris en compte pour le plan de sauvegarde à 1.172.725,97 euros,

- constaté la création d'un nouveau passif pour la société Pauporte lors de l'exécution de la première année en plan de sauvegarde à hauteur de 658.245,46 euros,

- constaté que la situation comptable intermédiaire au 31 octobre 2014 présentait un résultat net comptable bénéficiaire de 17.000 euros,

- constaté que la situation présentée par les dirigeants sur 12 mois entre mars 2014 et février 2015 présentait un résultat net bénéficiaire de 348.000 euros,

- constaté que les comptes clos au 30 avril 2015 présentait un résultat net comptable déficitaire de 473.076 euros,

- constaté la présence d'un compte client débiteur de la société PB Distribution de 458.824,63 euros au 30 avril 2015,

- dit que MM. [I] et [V] [K] ont commis une première faute de gestion relative au non recouvrement de la créance de la société PB Distribution au profit de la société Pauporte postérieurement à l'adoption du plan de sauvegarde,

- rejeté la faute de gestion relative à la gestion fautive des stocks de la société Pauporte,

- dit que MM. [I] et [V] [K] ont commis une deuxième faute de gestion relative à la présence d'une comptabilité ni sincère, ni véritable entre la période de prévention et la résolution du plan de sauvegarde et plus particulièrement au moment de l'adoption du plan de sauvegarde,

- dit que MM. [I] et [V] [K] ont commis une troisième faute de gestion postérieurement à l'adoption du plan de sauvegarde relative à la poursuite d'une activité déficitaire et compromise qui ne pouvait conduire qu'à la cession des paiements,

- constaté le lien de causalité entre les fautes de gestion et la création d'une insuffisance d'actif,

- condamné solidairement MM. [I] et [V] [K] à payer à la Selarl Berthelot, en la personne de Me Berthelot, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Pauporte, la somme de 300.000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif,

- prononcé à l'encontre de M. [I], né le [Date naissance 3] 1957 à [Localité 16] une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, pour une durée de 6 ans,

- prononcé à l'encontre de M. [V] [K], né le [Date naissance 6] 1965 à [Localité 15], une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, pour une durée de 3 ans,

- précisé à MM. [I] et [V] [K] que s'ils dirigent, gèrent, administrent ou contrôlent, directement ou indirectement, une entreprise commerciale ou artisanale, une exploitation agricole et une personne morale, ils doivent solliciter leur remplacement,

- précisé à MM. [I] et [V] [K] que s'ils ne respectent pas l'interdiction ci-dessus, il sera passible des sanctions pénales suivantes : emprisonnement de deux ans et amende de 375.000 euros (article L.654-15 du code de commerce),

- ordonné l'exécution provisoire de la décision,

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit concernant la condamnation à titre de contribution à l'insuffisance d'actif,

- ordonné au greffier de procéder sans délai à la publicité du présent jugement nonobstant toute voie de recours ainsi que l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire,

- dit qu'en applicable des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code du commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce.

MM. [I] et [V] [K] ont interjeté appel par acte du 2 juin 2021.

Ils ont demandé la suspension de l'exécution provisoire et par ordonnance du 2 novembre 2021, le premier président a rejeté la demande en donnant acte au liquidateur judiciaire de son engagement à ne pas poursuivre l'exécution de la condamnation solidaire à hauteur de 300.000 euros.

* * *

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 6 septembre 2021 fondées sur les articles 378 et 133 du code de procédure civile et les articles L. 651-2 et suivants du code de commerce, MM. [I] et [V] [K] demandent à la cour de :

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

prononcé la caducité de l'assignation délivrée le 2 juin 2020 à M. [V] [K],

constaté que le montage financier d'acquisition était équilibré,

constaté que le conflit d'associés a fragilisé financièrement le groupe,

constaté le recours par les dirigeants à la prévention des difficultés de l'entreprise avec le recours à un mandat ad hoc,

constaté que l'échec de la prévention est lié au refus par l'associé sortant de geler le solde de sa dette de 195.000 euros afin de permettre un aménagement des créances bancaires d'acquisition,

rejeté la faute de gestion relative à la gestion fautive des stocks de la société Pauporte,

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

rejeté la demande de nullité de l'assignation du 24 mai 2019 signifiée à M. [V] [K] et la demande de prescription de l'action à son encontre,

rejeté les demandes relatives aux communications de pièces,

constaté le recours à un compte courant négatifs de la société Seniors Chics dans la société Pauporte afin d'assurer la date d'acquisition à partir de l'exercice clos le 30 avril 2013,

constaté que les documents remis par les dirigeants pour emporter une décision favorable pour le plan de sauvegarde n'étaient pas conformes à la réalité économique, à la situation réelle de la société Pauporte et n'étaient en conséquence pas sincère,

constaté la résolution du plan de sauvegarde avant même le paiement de la première échéance du plan de sauvegarde,

constaté un passif pris en compte pour le plan de sauvegarde à 1.172.725,97 euros,

constaté la création d'un nouveau passif pour la société Pauporte lors de l'exécution de la première année en plan de sauvegarde à hauteur de 658.245,46 euros,

constaté que la situation comptable intermédiaire au 31 octobre 2014 présentait un résultat net comptable bénéficiaire de 17.000 euros,

constaté que la situation présentée par les dirigeants sur 12 mois entre mars 2014 et février 2015 présentait un résultat net bénéficiaire de 348.000 euros,

constaté que les comptes clos au 30 avril 2015 présentait un résultat net comptable déficitaire de 473.076 euros,

constaté la présence d'un compte client débiteur de la société PB Distribution de 458.824,63 euros au 30 avril 2015,

dit qu'ils ont commis une première faute de gestion relative au non-recouvrement de la créance de la société PB Distribution au profit de la société Pauporte postérieurement à l'adoption du plan de sauvegarde,

dit qu'ils ont commis une deuxième faute de gestion relative à la présence d'une comptabilité ni sincère, ni véritable entre la période de prévention et la résolution du plan de sauvegarde et plus particulièrement au moment de l'adoption du plan de sauvegarde,

dit qu'ils ont commis une troisième faute de gestion postérieurement à l'adoption du plan de sauvegarde relative à la poursuite d'une activité déficitaire et compromise qui ne pouvait conduire qu'à la cession des paiements,

constaté le lien de causalité entre les fautes de gestion et la création d'une insuffisance d'actif,

les a condamnés solidairement à payer à la Selarl Berthelot, en la personne de Me Berthelot, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Pauporte, la somme de 300.000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif,

prononcé à l'encontre de M. [I], né le [Date naissance 3] 1957 à [Localité 16] une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, pour une durée de 6 ans,

prononcé à l'encontre de M. [V] [K], né le [Date naissance 6] 1965 à [Localité 15], une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, pour une durée de 3 ans,

leur a précisé que s'ils dirigent, gèrent, administrent ou contrôlent, directement ou indirectement, une entreprise commerciale ou artisanale, une exploitation agricole et une personne morale, il doit solliciter son remplacement,

leur a précisé que s'ils ne respectent pas l'interdiction ci-dessus, il sera passible des sanctions pénales suivantes : emprisonnement de deux ans et amende de 375.000 euros (article L.654-15 du code de commerce),

ordonné l'exécution provisoire de la présente décision,

rappelé que l'exécution provisoire est de droit concernant la condamnation à titre de contribution à l'insuffisance d'actif,

ordonné au greffier de procéder sans délai à la publicité du présent jugement nonobstant toute voie de recours ainsi que l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire,

dit qu'en applicable des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code du commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce.

en conséquence,

à titre liminaire,

- juger nulle l'assignation délivrée le 24 mai 2019 à l'ancienne adresse de M. [V] [K],

- juger caduque l'assignation délivrée le 2 juin 2020 pour une audience du même jour,

- juger que M. [V] [K] n'a reçu aucune assignation à son domicile dans le délai de prescription triennale, dont Me Berthelot, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Pauporte, disposait pour agir à son encontre,

par conséquent,

- déclarer irrecevable ' comme prescrit ' Me Berthelot, ès-qualités, en toutes ses demandes à l'encontre de M. [V] [K],

sur la demande de production de pièce et d'expertise,

- juger que Me Berthelot, ès-qualités, qui ne justifie aucunement du bien-fondé de son action, refuse de communiquer les pièces demandées par les défendeurs nécessaires à leur défense à savoir :

l'inventaire des archives qui a dû être établi lors de sa désignation,

les contrats de prêts conclus par la société Senior Chics avec les banques dans le cadre du LBO,

la convention de trésorerie conclue entre les diverses sociétés du groupe (sociétés Pauporte, PB Distribution, Seniors Chics et B-Cube), signée,

la convention de « managements fees » (convention « de frais de siège ») signée,

le contrat commercial conclu entre les sociétés Pauporte et PB Distribution, les factures de ventes intervenues entre ces deux sociétés jusqu'en 2016, l'état des stocks de la société PB Distribution au 30 avril 2016 et les paiements intervenus en 2016,

les factures émises par la société Pauporte à l'égard de la société PB Distribution sur les trois dernières années,

les justificatifs de l'évolution des avances de trésorerie faites par la société Pauporte à la société Seniors Chics telles qu'elles sont mentionnées par le technicien en page 3 de son rapport,

le détail des créances recouvrées avec la justification du montant actualisé de l'insuffisance d'actif à ce jour,

un état du passif comportement une ventilation selon les dates de naissance des créances, réparti comme suit :

créances nées sous la gestion de droit de M. [D], soit jusqu'au 30 mai 2013,

créances nées sous la gestion de la société B-Cube, soit à partir du 31 mai 2013 et jusqu'à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société Pauporte, soit le 29 juillet 2016,

créances nées postérieurement à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société Pauporte, soit après le 29 juillet 2016,

- à défaut de communication de ces pièces et de cette ventilation du passif, débouter Me Berthelot, ès-qualités, de l'ensemble de ses demandes, la charge de la preuve pensant sur la demanderesse,

- débouter Me Berthelot, ès-qualités, de sa demande de désignation d'un expert, le tribunal de céans n'ayant pas pour mission de suppléer la carence de preuve du demandeur,

sur le fond,

- juger que le rapport du technicien rendu en violation du principe du contradictoire est incomplet et partial,

- juger qu'ils n'ont diriger la société Pauporte qu'à compter du 30 mai 2013, les sociétés du groupe étant précédemment dirigées par M. [D],

- débouter Me Berthelot, ès-qualités, de sa demande tendant à les voir qualifier de gérants de fait de la société Pauporte pour la période antérieure au 30 mai 2013,

- juger que dès le 2 octobre 2013, Me [S] a été désigné en qualité de mandataire ad hoc des sociétés Pauporte, Seniors Chic et B-Cube,

- juger que dès le 19 février 2014, la société Pauporte a été placée en procédure de sauvegarde, sous le contrôle de Me [S], ès-qualités d'administrateur judiciaire,

- juger que les difficultés rencontrées par la société Pauporte résulte de la crise du prêt à porter et de la demande de remboursement de M. [D] qui a refusé toute négociation,

- juger qu'aucune faute de gestion ne peut leur être reproché s'agissant du compte courant débiteur de la société PB Distribution et de la poursuite d'une activité déficitaire,

- juger que l'insuffisance d'actif alléguée est artificielle et résulte en réalité du prix de cession très faible (50k euros pour une valorisation de 1.474k euros au 8 juillet 2016) ainsi que du faible taux de recouvrement des créances clients,

par conséquent,

- déclarer inopposable à leur égard le rapport du technicien,

- juger qu'ils n'ont commis aucune faute de gestion justifiant leur condamnation à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société Pauporte ou à une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction,

- juger que Me Berthelot, ès-qualités, ne rapporte la preuve d'aucun lien de causalité entre les fautes qui leur sont reprochées et l'aggravation de l'insuffisance d'actif de la société Pauporte,

- juger qu'aucune insuffisance d'actif n'est susceptible d'être mise à leur charge,

- débouter Me Berthelot, ès-qualités, de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et appel incident,

à titre infiniment subsidiairement,

- autoriser M. [V] [K] à conserver ses mandats au sein de la SARL Cemha, et de ses sociétés familiales la SCEA d'Al Boule et la SCI de Labastide Beauvoir,

en tout état de cause,

- faire preuve de clémence à leur égard et tenir compte de leur situation personnelle,

- débouter Me Berthelot, ès-qualités, de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et notamment de ses demandes de condamnation à une mesure de faillite à leur encontre,

- juger infondée la demande d'exécution provisoire formée en première instance par Me Berthelot, ès-qualités, compte tenu de ses conséquences excessives.

* * *

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 8 février 2023 fondées sur les articles 73 et suivants, 112 et suivants 54 et suivants, 132 et suivants, 143 et suivants, 232 et suivants, 263 et suivants et 59 du code de procédure civile, les articles 1353 et 2241 du code civil et les articles L.621-9, L. 651-2 et suivants et L.653-1 et suivants du code de commerce, la Selarl Berthelot, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Pauporte (la Selarl Berthelot), demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il a :

prononcé la caducité de l'assignation délivrée le 2 juin 2020 à M. [V] [K],

constaté que le montage financier d'acquisition était équilibré,

constaté que le conflit d'associés à fragilisé financièrement le groupe,

constaté que l'échec de la prévention est lié au refus par l'associé sortant de geler le solde de sa dette de 195.000 euros afin de permettre un aménagement des créances bancaires d'acquisition,

rejeté la faute de gestion relative à la gestion fautive des stocks de la société Pauporte,

condamner solidairement MM. [I] et [V] [K] à lui payer la somme de 300.000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif,

en conséquence,

et statuant à nouveau,

- condamner, in solidum, MM. [I] et [V] [K] à lui verser la part de l'insuffisance d'actif ressortant de la liquidation judiciaire de la société Pauporte, correspondant au préjudice dont ils sont les auteurs, à savoir l'intégralité de cette insuffisance d'actif, laquelle est, en l'état, arrêtée à la somme de 1.810.134,41 euros, sauf à parfaire.

- confirmer le jugement déféré pour le surplus et en toutes ses autres dispositions,

en tout état de cause,

- condamner MM. [I] et [V] [K] à lui verser la somme de 20.000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner, in solidum, MM. [I] et [V] [K] aux entiers dépens de l'instance, en ce compris les frais exposés par les créanciers de la procédure collective et relatif à la mission confiée au technicien désigné, avec application de l'article 699 du code de procédure civile.

Le ministère public, par avis communiqué contradictoirement aux parties le 27 octobre 2022, a indiqué être favorable aux demandes formées par le liquidateur judiciaire dans ses dernières conclusions. Il a estimé que si le rapport du technicien n'avait pas été soumis au respect du contradictoire, il avait été soumis à la libre discussion des parties.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 14 février 2023, les débats étant fixés au 16 février 2023.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il sera rappelé que les « demandes » tendant à voir « constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; il en est de même des « demandes » tendant à voir « dire et juger » lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.

La cour souligne par ailleurs que le dispositif du jugement du tribunal de commerce énumère un certain nombre de motifs se rapportant aux fautes de gestions invoquées par le mandataire mais qui n'ont pas valeur décisoire et que la cour n'a ni à confirmer, ni à infirmer, ne devant examiner au titre des dispositions querellées que les fautes de gestion retenues ou rejetées par le tribunal.

Sur la nullité de l'assignation du 24 mai 2019 et la prescription de l'action sur insuffisance d'actif

M. [V] [K] fait valoir que :

- l'huissier s'est contenté de délivrer en application de l'article 659 du code de procédure civile l'assignation le 24 mai 2019 à [Localité 11], [Adresse 7], soit à une adresse erronée qui n'était plus la sienne, alors que le liquidateur connaissait la nouvelle adresse, [Adresse 9] laquelle avait été communiquée et à laquelle des courriers avaient déjà été délivrés,

- il avait communiqué son adresse à la liquidation et au tribunal de commerce dès 2017, c'est l'adresse mentionnée sur l'ordonnance de désignation du technicien du 30 octobre 2017 et la Selarl Berthelot a fait parvenir les rapports de situation à cette adresse ; l'huissier n'a pu indiqué avoir pris contact avec la partie requérante et n'avoir pu avoir communication d'aucun autre renseignement, que la nouvelle adresse n'a jamais été dissimulée et qu'il n'y a donc pas eu signification au dernier domicile connu,

- le fait qu'il ne soit pas allé chercher une lettre recommandée avec accusé de réception est sans incidence, la jurisprudence adverse est inopérante puisqu'il pouvait être localisé, peu important l'extrait Kbis,

- sur l'absence de grief, la signification effectuée ne vaut pas notification, c'est pour cela que le mandataire a fait délivrer une autre assignation, caduque.

La Selarl Berthelot fait valoir que :

- les appelants ont notifié des conclusions ne mentionnant pas leur domicile devant le tribunal de commerce, ce qui n'était pas un simple oubli, les conclusions rectifiant cet oubli ont été prises au bout d'un an,

- M. [V] [K] invoque un changement d'adresse mais il ne se prévaut pas d'un moyen de nullité de l'assignation relevant des articles 54 et 56 du code de procédure civile, et l'omission des indications peut entraîner la nullité uniquement en cas de grief,

- l'assignation a été délivrée au lieu indiqué comme domicile dans le cadre de la liquidation judiciaire, l'assignation et les pièces adressées à l'adresse revendiquée lors de l'audience entrante (adresse indiquée par M. [I]) sont revenues avec la mention 'destinataire inconnu à l'adresse',

- M. [V] [K] a régulièrement comparu et était représenté par un conseil, de sorte qu'il n'existe en tout état de cause aucun grief, aucune prescription n'est donc encourue, l'assignation a été valablement délivrée et touché M. [V] [K] à l'adresse mentionnée par le Kbis, la demande de caducité de la nouvelle assignation doit être rejetée, l'intéressé ayant valablement touché par la première assignation.

Sur ce,

Selon l'article L 651-2 du code de commerce, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Il en est de même de la demande de prononcé d'une peine personnelle.

Le tribunal de commerce a rejeté la demande d'annulation de la première assignation en retenant un vice de forme et l'absence de grief dans la mesure ou le mis en cause a parfaitement pu comparaître et se défendre devant cette juridiction.

Selon l'article 659 du code de procédure civile, 'Lorsque la personne à qui l'acte doit être signifié n'a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus, l'huissier de justice dresse un procès-verbal où il relate avec précision les diligences qu'il a accomplies pour rechercher le destinataire de l'acte.

Le même jour ou, au plus tard, le premier jour ouvrable suivant, à peine de nullité, l'huissier de justice envoie au destinataire, à la dernière adresse connue, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, une copie du procès-verbal, à laquelle est jointe une copie de l'acte objet de la signification.

Le jour même, l'huissier de justice avise le destinataire, par lettre simple, de l'accomplissement de cette formalité'.

En droit, la signification d'un acte selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile en un lieu autre que la dernière adresse connue ne vaut pas notification.

La première assignation a été délivrée à M. [V] [K] le 2 juin 2020 en application des dispositions de l'article 659 du code de procédure civile à l'adresse '[Adresse 7] à [Localité 12]'. Il a été noté que l'huissier de justice avait indiqué avoir 'pris contact avec la partie requérante et n'avoir pu avoir communication d'aucun autre renseignement'.

L'appelant justifie cependant :

- que le mandataire a déjà écrit à M. [V] [K] à une première adresse en région parisienne en 2016 (à [Localité 14]),

- que l'adresse mentionnée sur l'ordonnance de désignation du technicien en date du 30 octobre 2017 mentionne comme adresse '[Adresse 9]',

- que la Selarl Berthelot a fait parvenir à cette adresse les rapports de situation,

- que l'intimée avait donc connaissance de l'adresse exacte de M. [V] [K].

La Selarl Berthelot prétend cependant avoir valablement assigné à l'adresse figurant au Kbis de la société et affirme que l'adresse donnée par l'appelant ne serait pas réelle en ce que un courrier recommandé avec demande d'avis de réception serait revenue avec la mention 'destinataire inconnu à cette adresse', ce qui établirait que l'appelant cherchait à dissimuler son adresse. Cependant, cette simple mention postale est insuffisante à établir le caractère fictif de cette adresse où d'atres actes ont été réceptionnés.

Par ailleurs, le mandataire ne peut se retrancher derrière l'adresse mentionnée au Kbis dès lors qu'il avait connaissance d'une nouvelle adresse du dirigeant, la jurisprudence visée par lui étant en conséquence inopérante, et le fait que l'adresse n'ait pas été mentionnée dans les premières conclusions en défense mais seulement par la suite, sans qu'aucune conséquence juridique n'ait été tirée de cette omission, n'emporte pas non plus de conséquences.

Le dernier domicile de l'appelant était donc parfaitement connu, pouvait être localisé et aurait dû être précisé par le mandataire à l'huissier chargé de délivrer l'assignation. Le fait que le mandataire ait fait délivrer une seconde assignation très peu de temps après à la bonne adresse confirme cette connaissance de l'adresse exacte.

En conséquence, la signification n'est pas valable en ce qu'elle n'a pas été faite au dernier domicile connu, et ne vaut pas notification de sorte que c'est en vain que l'intimée de prévaut de l'absence de grief. L'assignation litigieuse doit donc être déclarée nulle.

La caducité de la seconde assignation ne fait pas débat eu égard à son absence de placement dans le délai de l'article 857 du code de procédure civile et cette disposition n'a pas été critiquée de sorte que la cour n'en est pas saisie. Il en découle qu'aucune assignation n'a été valablement dénoncée à M. [V] [K] dans le délai de prescription et qu'aucune régularisation n'est intervenue ensuite avant que le juge ne statue.

En conséquence, le jugement est infirmé et la cour dit que les actions diligentées à l'encontre de M. [V] [K] sont prescrites.

Sur la demande de production de pièces et le rapport du technicien

Les appelants font valoir que :

- ils ne sont pas en possession des pièces qu'ils réclament et ils ont dû diligenter divers incidents pour obtenir le versement de certaines pièces par le mandataire,

- le rapport est exclusivement à charge et incomplet, il ne porte pas sur les relations financières des sociétés du groupe mais seulement sur les relations entre la société Pauporte et les autres sociétés, il dépourvu de toute vision globale, alors qu'il est nécessaire d'examiner les flux dans leur ensemble, et le technicien n'a pas tenu compte des conventions liant les parties soit :

- Senior chic et Pauporte sont liées par une convention d'assistance et de services,

- les 4 sociétés sont liées par une convention de gestion de trésorerie, et une convention d'intégration fiscale,

- le rapport ignore le contexte de rachat de Pauporte et de ses filiales et la création du groupe ni du rôle des autres sociétés, il pose des questions sans y répondre,

- le rapport ne comporte pas d'annexes justifiant les chiffres avancés, les documents comptables ne sont que des éditions brutes de la base de données de pauporte sans analyse par un expert-comptable,

- la liquidation judiciaire n'a pas versé aux débats les documents remis par le technicien et sur la base desquels ce dernier a effectué ses travaux, les pièces véritablement à charge ne sont pas produites et le technicien avait indiqué que d'autres investigations demeuraient possibles, le liquidateur judiciaire avait d'ailleurs suggéré la nomination d'un expert,

- ils n'ont pas eu l'inventaire des archives, le mandataire a fait un tri sélectif des pièces, en écartant celles qui lui sont défavorables, le tribunal a d'ailleurs relevé que les pièces avaient été confiées au repreneur dans le cadre du plan de cession, lui-même en procédure collective.

- le rapport est donc totalement inexploitable et doit être déclaré irrecevable comme contraire au principe du contradictoire (article 6§1 CEDH).

La Selarl Berthelot soutient que :

- l'intégralité des pièces dont il se prévaut dans son assignation a été communiquée dès le 5 juillet 2019, ce qui n'est pas contesté et la juridiction ne statue que sur la base des conclusions et pièces versées,

- les demandes des appelants concernes d'autres pièces, et ils ne démontrent pas qu'elles seraient en possession du mandataire ; aucun inventaire des archives de la société Pauporte n'a été établi et les dirigeants en auraient eu connaissance le cas échéant, leurs productions démontrent qu'ils ont les pièces utiles,

- les documents remis par le technicien ont été versés aux débats,

- son logiciel de traitement ne permet pas d'éditer un état du passif ventilant les créances selon leur date de naissance, et les dirigeants peuvent eux-mêmes connaître ces dates et consulter les déclarations de créance, ce qu'ils n'ont pas fait, ils ne justifient pas avoir remis les pièces qu'ils réclament,

- la demande de production de pièces est purement dilatoire, il n'est pas sérieux de prétendre que le passif proviendrait du prédécesseur,

- le rapport n'est pas une expertise judiciaire et que la preuve des fautes de gestion peut en découler, dès lors que le rapport a été soumis au contradictoire.

Sur ce,

la production de pièces

Il est rappelé qu'en matière de sanction, la charge de la preuve incombe au liquidateur judiciaire.

En l'espèce, la Selarl Berthelot se prévaut d'un certain nombre de pièces à l'appui de ses prétentions dont il n'est pas contesté qu'elles ont été communiquées à ses adversaires et la cour ne peut appuyer sa décision que sur les pièces effectivement produites. Sont également produites les pièces mentionnées dans le rapport du technicien.

Il appartient à la juridiction de statuer sur les demandes du liquidateur judiciaire au regard la base des conclusions et pièces versées. Ainsi que l'affirme le mandataire, la cour ne pourrait que tirer toutes conséquences et rejeter les prétentions si elle estimait les pièces insuffisantes.

Il n'est par ailleurs pas justifié de ce que des pièces supplémentaires seraient effectivement en possession, et en la seule possession, du mandataire et non des appelants (aucun inventaire des pièces de la société n'a manifestement été établi) et que ces pièces seraient nécessaires à la procédure devraient être communiquées en sus.

En conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de production de pièces.

le rapport du technicien

En application de l'article L 621-9 du code de commerce, '...lorsque la désignation d'un technicien est nécessaire, seul le juge commissaire peut y procéder en vue d'une mission qu'il détermine....'.

Mission a été donnée en l'espèce à un technicien de procéder à l'analyse des flux financiers entre les quatre sociétés, rechercher les actes anormaux de gestion et apporter tous éléments permettant d'éclairer les organes de la procédure sur des opérations comptables réalisées antérieurement à l'ouverture de la procédure.

La désignation d'un rapporteur est une disposition utilisée notamment en vue d'actions en responsabilités contre des dirigeants. Le rapport du technicien n'est pas une expertise judiciaire de sorte que les règles propres aux missions d'expertise n'ont pas à être respectées (pas d'établissement contradictoire ni d'obligation à répondre à des dires des parties). Ce rapport doit cependant être soumis à la libre discussion des parties dans le cadre d'une procédure de sanction.

Ce rapport ne méconnaît ni les droits de la défense, ni le principe de la contradiction, ni celui de l'égalité des armes et ne contrevient donc pas aux dispositions de l'article 6§1 de la CEDH. Les éléments de preuve de la faute de gestion du dirigeant peuvent donc notamment être puisés dans ce rapport.

Le rapport du technicien a été produit aux débats et a pu être discuté contradictoirement ; les documents sur la base desquels a été élaboré le rapport ont été versés. Les appelants sont à même d'en contester les éléments et le seul fait qu'elles ne soient pas d'accord avec les conclusions du technicien ne rend pas le rapport irrecevable.

En conséquence, c'est à tort que les intimés demandent que ce rapport soit déclarer irrecevable et cette prétention doit être rejetée.

Il est donc ajouté au jugement sur ce point, la décision de première instance ne s'étant pas prononcé sur la recevabilité du rapport du technicien.

Sur le fond

Il est rappelé concernant les quatre sociétés visées par la procédure que la société Pauporte immatriculée en 1957 appartient à un groupe de sociétés dirigées par les appelants et avait pour objet social la fabrication et la vente de tous articles de prêt à porter et bonneterie pour hommes, femmes et enfants. Elle s'est orientée vers la mode femme (articles pour femme de plus de 50 ans diffusés via un réseau de boutiques multimarques). Elle a été gérée de mai 2011 à fin mai 2013 par M. [D] puis la société B-Cube en est devenue présidente. Elle a bénéficié d'une sauvegarde le 19 février 2014, d'un plan de sauvegarde le 15 avril 2015, d'un redressement judiciaire le 15 mai 2016 et d'une liquidation judiciaire le 29 juillet 2016.

La société PB Distribution a été créée le 16 décembre 2003 ; elle était spécialisée dans le secteur d'activité de commerce de détail d'habillement en magasin spécialisé. La société Pauporte en détenait la majorité du capital.La société PB Distribution a été gérée de juillet 2011 jusqu'au 30 novembre 2012 par M. [D] puis par M. [V] [K]. Elle a été mise en redressement judiciaire le 25 mai 2016 puis en liquidation judiciaire le 29 juillet 2016.

La société B-Cube créée le 25 février 2011 par MM [D], [I] et [V] [K] avec pour objet social l'exercice d'une activité de holding dans le domaine du conseil en affaires et en gestion. Elle a été créée aux fins d'acquérir les actions de la société Pauporte par le truchement de la société Seniors chic (un montage financier de type LBO soit le rachat d'une société cible par un emprunt par une société mère). Elle est l'actionnaire unique de la société de financement Seniors chic qui portait l'endettement.

Elle a été gérée de février 2011 à décembre 2012 par M. [D] (vente de ses parts à cette date) puis par MM [I] et [V] [K] ; elle détient à 100% la société seniors Chic laquelle détient à 100% les sociétés Pauporte et la société PB Distribution. Elle a été mise sous sauvegarde judiciaire le 11 mars 2014, a bénéficié d'un plan de sauvegarde le 15 avril 2015, elle a été mise en liquidation judiciaire le 13 juillet 2016.

La société Seniors chic, créée en avril 2011 en vue de l'acquisition de 100% des titres de la société Pauporte a été gérée d'avril 2011 à décembre 2012 par M. [D] puis par M [I] ; elle aurait été liée à la société Pauporte par une convention d'assistance et de services.

Le prêt senior destiné à financer l'acquisition de la société Pauporte a été contracté auprès du crédit coopératif de la Caisse d'Epargne Rhône-Alpes et de la société Oseo avec pour ces deux dernières un nantissement sur le compte de titres financiers ouvert au nom de senior chic dans les livres de Pauporte. Elle a été mise sous sauvegarde judiciaire le 11 mars 2014, a bénéficié d'un plan de sauvegarde le 15 avril 2015, elle a été mise en liquidation judiciaire le 13 juillet 2016.

Sur l'insuffisance d'actif

Aux termes de l'article L 651-2 alinéa 1 du code de commerce, « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ».

L'insuffisance d'actif s'apprécie en principe au moment où le juge statue.

Le passif de la société Pauporte était de 1.285.503,91 euros au moment de la sauvegarde, de 1.776.502,24 euros à l'ouverture du redressement judiciaire dont 490.998,33 euros depuis l'adoption du plan de sauvegarde (en une année) et le passif pendant la période d'observation de 242.752,79 euros au moment de la liquidation judiciaire.

Le passif déclaré lors de la liquidation judiciaire a été de 2.189.859,05 euros. Il n'a pas été contesté par le débiteur. L'actif recouvré s'est élevé à 379.724,64 euros d'où une insuffisance d'actif de 1.810.134,41 euros.

Les appelants contestent la valeur de l'actif recouvré en estimant qu'il doit être tenu compte d'une valeur réelle des stocks et non seulement de la valeur de reprise qui serait selon eux 'indigente'. Ils soulignent également la faiblesse de l'actif recouvré. Cependant, il ne peut être tenu compte que de montants effectifs et non d'appréciations et évaluations théoriques dans la détermination de l'actif recouvré. En conséquence, l'actif recouvré est fixé au moment indiqué par le liquidateur judiciaire.

Il est cependant rappelé que seul peut être mise à la charge du dirigeant l'insuffisance d'actif existant au moment où il était dirigeant de droit ou de fait de la société en liquidation judiciaire.

Aux termes de l'article L 651-1 du code de commerce, 'les dispositions du présent chapitre (responsabilité pour insuffisance d'actif) sont applicables aux dirigeants d'une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu'aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée'.

Il est constant que M. [I] était gérant de la société B-Cube, holding détenant le capital de la société Pauporte et ayant été désignée aux fonctions de président de la société Pauporte. S'agissant d'un dirigeant de droit, le mandataire peut valablement le poursuivre au titre d'une insuffisance d'actif conformément à la disposition susvisée, ce qui n'est pas contesté.

M. [I] fait valoir que seul le passif né entre le 31 mai 2013 et le 29 juillet 2016 pourrait être mis à sa charge mais qu'il n'a pu obtenir un état du passif ventilant les dates de naissance des créances, que la liquidation judiciaire ne peut donc qu'être déboutée à défaut, que si un document a été remis tardivement, il fait apparaître qu'une part importante du passif est née sous la gestion de M. [D], et ne peut être mis à sa charge, que le liquidateur a prétendu par ailleurs qu'il aurait eu la qualité de gérant de fait mais sans en faire la démonstration.

Le mandataire affirme que dès le 28 décembre 2012, les appelants représentant l'actionnaire majoritaire étaient les gérants de fait de la société Pauporte et qu'ils sont toujours restés gérants de la société B-cube, qu'ils ne peuvent prétendre avoir abandonné la direction de la société à M. [D], alors que l'un dirigeait l'activité de production et l'autre la direction financière.

En droit, le dirigeant de fait est celui qui exerce directement ou par personne interposée une activité positive de gestion et de direction en toute souveraineté et indépendance d'une personne morale sous le couvert ou au lieu et place de ses représentants légaux, et sans être investi de ces fonctions.

La contestation porte sur la période antérieure au 30 mai 2013 et il appartient au liquidateur judiciaire de prouver que M. [I] avait la qualité de gérant de fait avant cette date.

La Selarl Berthelot fait valoir que M. [I] représentait l'actionnaire majoritaire puisqu'il en était le gérant à compter du 28 décembre 2012 et que les appelants 'ne feront croire à personne que dès cette date du 28 décembre 2012, ils n'étaient pas les dirigeants réels et/ou de fait de la société Pauporte'. Toutefois, cette seule qualité de dirigeant de l'actionnaire majoritaire n'établit pas la gestion de fait alors que la société B-Cube n'a été désignée aux fonctions de président de la société Pauporte que le 1er juin 2013. La position de l'intéressé dans l'organigramme de la personne morale antérieurement est insuffisante à caractériser cette gestion de fait dès lors qu'il reste dans les limites de ses attributions.

Elle se réfère par ailleurs aux conclusions d'appelant en ce que les appelants auraient chacun dès l'acquisition du groupe, assumé sa direction, M. [D] dirigeant l'ensemble du groupe et le développement du site internet et M. [I] aurait assumé la direction financière de sorte que selon l'intimée, il ne saurait valablement prétendre qu'ils auraient abandonné la direction de la société à M. [D] jusqu'au départ de celui-ci. Cependant, cette affirmation qui n'est étayée par aucun élément concret dans les conclusions de l'intimée ne caractérise aucun acte de gestion de fait selon la définition susvisée.

M. [I] ne peut en conséquence être tenu qu'à l'insuffisance d'actif existant après l'arrivée à la présidence de sa société soit entre le 31 mai 2013 et le 29 juillet 2016, date d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire à condition de fautes de gestion établies à son égard.

Les pièces 17, 34 et 35 sur l'état des créances ne permettent pas de connaître la date d'exigibilité des créances et il a été finalement produit une pièce 60 dénommée 'tableau synthétique de créances de la sauvegarde avec ancienneté. Il en découle que seule la somme de 762.571,87 euros concerne M. [I] au titre d'une insuffisance d'actif, le solde étant des dettes antérieures à son entrée en fonction.

Sur les fautes de gestion

Selon le rapport du technicien :

- MM [I] et [V] [K] ont pris possession du groupe en 2012 et les sociétés ont toutes fait l'objet de liquidations judiciaires peu de temps après leurs nominations,

- il apparaît évident que la société Pauporte a contribué à maintenir artificiellement l'activité de PB Distribution,

- à partir du 30 avril 2014, la société B-Cube a cessé de régler la société Pauporte de ses factures, aggravant sa situation financière,

- l'activité de la société Seniors chic a été financée par Pauporte sans justification des honoraires facturés,

- la société Pauporte a été appauvrie volontairement pour maintenir l'activité des autres sociétés,

- la société Seniors chic facturait des honoraires à la société Pauporte,

- la société Pauporte facturait des marchandises à la société PB Distribution, et la mise à disposition de M. [I] à B-Cube,

- en réalité, la société Pauporte maintenait artificiellement l'activité des autres sociétés.

Il convient de reprendre dans le détail les fautes de gestion reprochées par le mandataire à M. [I] et qui sont au nombre de quatre.

* les actes contraires à l'intérêt social par le soutien aux autres sociétés du groupe

Les reproches du mandataire sont les suivants :

- la société Seniors chic, holding de la société Pauporte est financée par des 'management fees', on ignore les prestations sur lesquelles elles portent, il existe une convention non signée et non datée et les sommes facturées ne correspondent pas à cette convention ; la société Pauporte devait s'acquitter des honoraires et rémunérations des dirigeants et supportait donc les charges des prestations des autres sociétés ; il a été facturé entre 2011 et 2016 275.280 euros d'honoraires, et la société Pauporte a réglé plus que les factures émises (compte fournisseur débiteur de 119.600 euros 'autres créances' ; les avances de trésorerie n'ont cessé d'évoluer (505.194 euros) le compte-courant a évolué, des avances pendant la sauvegarde ont été versées alors que seniors chic ne pouvait rembourser ; la société Pauporte a été privée de 900.074 euros ; l'administrateur judiciaire a une mission limitée en sauvegarde et ne se substitue pas aux dirigeants,

- M. [I] pour la société B-Cube, a conclu un contrat de travail 'responsable international' avec la société Pauporte pour bénéficier des fonctions de salarié ; ce contrat bénéficiait à la société B-Cube ; cette société a cessé de payer les factures de Pauporte à compter du 30 avril 2014 mais les prestations ont continué,

- la société PB distribution : les livraisons de Pauporte ont continué en augmentant le stock alors que les factures n'étaient pas réglées,