CA Versailles, 21 févr. 2024, RG 22/00730

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 21 février 2024

N° RG 22/00730

N° Portalis DBV3-V-B7G-VBRW

AFFAIRE :

[R] [M]

C/

Société ATHANOR INFORMATIQUE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 14 février 2022 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de SAINT GERMAIN EN LAYE

Section : E

N° RG : F 20/00407

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Carole VERCHEYRE GRARD

Me Katell FERCHAUX-LALLEMENT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT ET UN FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dont la mise à disposition a été fixée au puis prorogée au 31 janvier 2024 puis prorogé au 21 février 2024, dans l'affaire entre :

Monsieur [R] [M]

né le 26 juin 1981 à [Localité 6]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Carole VERCHEYRE GRARD, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0091

APPELANT

---

Société ATHANOR INFORMATIQUE

N° SIRET : 414 056 309

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentant : Me Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL BDL AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629 et Me Leilla KERCHOUCHE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1207

INTIMEE

---

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 23 novembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Mohamed EL GOUZI

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [M] a été engagé par la société Athanor Informatique, en qualité de cadre consultant, par contrat de travail à durée indéterminée du 30 avril 2019.

Cette société est spécialisée dans l'ingénierie de systèmes réseaux télécommunication et dispense des prestations informatiques et de conseil en systèmes et logiciels informatiques. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale Syntec

Le 30 avril 2019, les parties ont signé un ordre de mission renouvelable et à effet du 6 mai 2019 jusqu'au 31 décembre 2019 pour le client Engie. Des ordres de missions ponctuels ont également été signés à compter de cette date pour le client Engie.

Par lettre du 26 novembre 2020, M. [M] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 8 décembre 2020.

Par lettre du 30 novembre 2020, M. [M] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur dans les termes suivants : 'Par la présente, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail nous liant. Cette prise d'acte prend effet à la date de la première présentation de ce courrier. Nos différends rendent impossible la poursuite de notre relation de travail. En effet :

- Vous refusez de m'accorder les 0.83 jour de RTT employeur par mois et les 0.83 jour de RTT collaborateur prévus à l'avenant à mon contrat de travail, soit un total de 19.92 RTT par an.

- Vous refusez de déclarer la totalité de mon temps de travail sur mes bulletins de paie contrairement à ce que prévoit l'article L.8221-5. Sur la période 2019 par exemple, 25.06 heures n'ont pas été déclarées.

- Vous refusez de payer la totalité des heures de travail effectuées (Cour de cassation, chambre social, 5 mai 2020 n°07-45409).

- Vous refusez de suivre mon temps de travail réel contrairement à ce que prévoit l'article L.3171-2 du code du travail.

- Vous refusez de me fournir mon décompte individuel d'heures contrairement à ce que prévoit l'article L.3171-2 du code du travail et ce malgré l'intervention de la CNIL.

- Vous refusez de décompter mon temps de travail à l'issue de la période de référence contrairement à ce que prévoit l'article L.3121-41 du code du travail.

- Vous m'avez embauché en qualité de consultant. Pourtant en 18 mois vous ne m'avez fourni aucun matériel nécessaire à l'exercice de cette activité (ex : ordinateur, téléphone, boîte email,').

- Vous m'avez embauché en qualité de consultant informatique à travers une prétendue société dont le code APE est 6202A et le SIRET 414 056 309 19. Depuis la signature de mon contrat, je n'ai jamais exercé cette fonction (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 février 2015, 13-25.627). Et pour cause la dite société avec laquelle j'ai signé n'existe pas. Depuis la signature de mon contrat, j'ai été mis à disposition d'un de vos client à des fins lucratives. Contrairement à ce que vous m'aviez annoncé, votre société fait de la mise à disposition de ressources humaines. Ce que confirme le code APE6201A lié à l'unique entreprise lié au SIREN 414 056 309 et ayant pour SIRET 414 056 309 27 (et non 414 056 309 19). Votre société fait de la mise à disposition de ressources humaines et non le consulting pour lequel vous m'aviez embauché.

- Vous refusez de me fournir un ordre de mission contrairement à ce que prévoit l'article 51 de la Convention SYNTEC. Vous m'interdisez de fait de pouvoir faire valoir mes droits auprès de la sécurité sociale (article L.411-2 du Code de la sécurité sociale). Par la même occasion vous vous prémunissez d'une augmentation de vos côtisations.

- Vous refusez de me fournir un ordre de mission contrairement à ce que prévoit l'article 51 de la Convention SYNTEC. L'absence d'ordre de mission peut me priver de votre responsabilité civil. Me plaçant de fait dans une situation très délicate vis-à-vis du client. En effet compte tenu de la nature des systèmes sur lesquels j'interviens, vous comprendrez que je suis incapable d'en assumer les risques, m'empêchant de fait de poursuite les services que je fournis à votre client.

- Lorsque je suis amené à engager des frais de mission, je suis obligé de fortement insister pour que vous les preniez en charge.

- Depuis le début de notre contrat de travail, en infraction avec l'article L.8241-1 du code du travail vous avez délégué votre autorité à votre client ENGIE Ineo. Votre client gère les tâches que je dois accomplir, mon temps de travail, mes congés et RTT. Votre client me fournit le matériel nécessaire aux tâches confiées.

- Vous tentez de me discréditer auprès du client chez qui vous m'avez délégué (certainement dans l'espoir de le voir satisfait de mon départ)

- Vous prétendez que je suis soumis à la convention de modalité de réalisation de mission de la convention SYNTEC. Pourtant vous refusez que nous concluions une convention de forfait individuelle contrairement à ce que prévoit l'article L.3121-55 du code du travail. De même, vous refusez d'indiquer la nature et le volume du forfait auquel se rapporte mon salaire contrairement à ce que prévoit l'article R.3243-1 alinéa 5a du code du travail.

- Vous prétendez que je suis soumis à la convention de modalité de réalisation de mission de la convention SYNTEC, pourtant vous me refusez l'autonomie applicable à cette modalité.

- Vous refusez de me communiquer les coordonnées du délégué du personnel m'interdisant par la même occasion le droit de consulter le comité social et économique (art L.2283-2 du code du travail) entravant de fait le bon fonctionnement du CSE (Art L.2328-1, artL.4742-1 du code du travail)

Le 24 novembre 2020, je vous informais pour la dernière fois, de mon souhait de prendre acte de la rupture de notre contrat de travail si vous vous obstiniez à ne pas le respecter. Afin que votre client ne soit pas surpris et lui permettre de s'organiser, il en a été informé par la même occasion. Le 25 novembre 2020, en me laissant destinataire, vous faisiez savoir à votre client, que vous refusiez obstinément de satisfaire mon contrat de travail et son avenant.

Suite à votre retour, le 25 novembre 2020, je vous confirmais la prise d'acte à venir de la rupture de mon contrat de travail. Il semble que vous partagiez mon opinon sur l'impossibilité de poursuivre l'exécution du contrat. En effet, par lettre recommandée datée du 26 novembre 2020, vous m'annoncez ma mise à pied à titre conservatoire et votre volonté de me licencier sans en préciser les motifs. Si j'avais des doutes sur votre mauvaise foi, j'aurais été curieux de connaître la raison de cette mise à pied.

Le rendez-vous pour l'entretien préalable est fixé au 8 décembre 2020. Comme vous l'avez compris, il est inutile de m'attendre : par la présente, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail aux torts de l'employeur.

De plus le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 en son article 4 interdit tout déplacement hors de son lieu de résidence pour les motifs ne rentrant pas dans le cadre des exceptions du même article et non accompagné par un document justifiant la dite exception. Vous ne pouvez l'ignorer. Car le client et moi, nous avons déjà demandé une attestation de déplacement pour le site de votre client. Pourtant, je ne peux qu'observer l'absence du justificatif prévu par les autorités et nommé « justificatif de déplacement professionnel ».

J'ai comme le sentiment que vous réitérez le même type de proposition d'entretien auquel vous m'aviez convié le 6 novembre 2019 à 17h30. Vous me proposez un entretien sans me donner les moyens de l'honorer. Vous avez là, une nouvelle raison, qui rend la poursuite de notre contrat impossible : la duperie. Vous me placez continuellement dans l'impossibilité de satisfaire le contrat qui nous liait.

Par lettre recommandée daté du 26 novembre 2020, vous avez suspendu le contrat nous liant, sans m'offrir l'occasion de restituer à votre client, le matériel qu'il m'a confié. Vous me placez une nouvelle fois en faute vis-à-vis de votre client. Sachez toutefois, que l'ensemble du matériel que votre client m'a confié, lui a été restitué.

Contrairement à votre client, vous ne m'avez confié aucun matériel, si ce n'est des masques et gels hydroalcooliques liés à la lutte contre la COVID19. Je n'ai donc aucune raison de vous revoir hors d'un tribunal.

Je vous serai reconnaissant de me faire parvenir dans les plus brefs délais :

- Mon bulletin de paie du mois de novembre 2020

- Mon solde de tout compte

- Mon certificat de travail

- Mon attestation employeur

Afin de clore notre contrat sans litige, je vous serai reconnaissant :

- De solder mon reliquat de congé payé

- De solder mon reliquat de RTT en prenant en compte la totalité des heures effectué en 2020

- De régulariser mes heures supplémentaires de 2019 pour un total de 25.06h

- De me verser l'indemnité de rupture prévue à l'article L.8223-1 du code du travail

Veuillez agréer, Madame, Monsieur, l'expression de mes salutations distinguées.'

Le 18 décembre 2020, M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Saint Germain en Laye aux fins de requalification de sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement du 14 février 2022, le conseil de prud'hommes de Saint Germain en Laye (section Encadrement ) a :

- dit que la prise d'acte de M. [M] du 30 novembre 2020 produit les effets d'une démission,

- débouté M. [M] de l'ensemble de ses demandes,

- condamné M. [M] à verser à la société Athanor Informatique la somme de 12.000€ au titre du préavis de 3 mois,

- rappelé qu'en vertu de l'article 1231-7 du Code civil les intérêts légaux sont dus à compter du jour du prononcé du jugement,

- condamné M. [M] aux éventuels dépens comprenant les frais d'exécution du présent jugement.

Par déclaration adressée au greffe le 7 mars 2022, M. [M] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 14 novembre 2023.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 7 novembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [M] demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit recevables les demandes additionnelles formulées par M. [M]

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Athanor Informatique de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté

- infirmer le jugement entrepris sur le surplus

Et statuant à nouveau :

Sur l'exécution du contrat de travail de M. [M]

- condamner la société Athanor Informatique à verser à M. [M] les sommes suivantes :

- 2.619,69 € à titre de rappel d'heures supplémentaires du 6 mai 2019 au 30 novembre 2020 ainsi que la somme de 262,00 € à titre de congés payés y afférents,

- 24.431,16 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 8.143,72 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la durée du travail,

- 26,20 € à titre de solde de prime de vacances pour les années 2019 & 2020 ainsi que la somme de 2,62 € à titre de congés payés y afférents,

- 8.143,72 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la résistance abusive de son ancien employeur,

- 25.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du prêt de main d''uvre illicite dont il a été la victime,

- 25.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du délit de marchandage dont il a été la victime,

- 8.143,72 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du défaut de mise en place des institutions représentatives du personnel,

- 8.143,72 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'application déloyale de son contrat de travail,

Sur la rupture du contrat de travail de M. [M]

- dire et juger la prise d'acte de M. [M] en date du 30 novembre 2020 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse

Et, en conséquence,

- condamner la société Athanor Informatique à verser à M. [M] la somme de 12.215,58€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis et à la somme de 122,16 € (sic) à titre de congés payés y afférents

- condamner la société Athanor Informatique à verser à M. [M] la somme de 1.849,30€ à titre d'indemnité légale de licenciement

- condamner la société Athanor Informatique à verser à M. [M] la somme de 8.143,72€ net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (correspondant à 2 mois de salaire)

Et, en tout état de cause

- débouter la société Athanor Informatique de ses demandes

- ordonner à la société Athanor Informatique, la remise, sous astreinte de 50 € par jour et par document :

- Des bulletins de paie du mois de mai 2019 à la rupture du contrat de travail conformes à la décision à intervenir

- D'un certificat de travail conforme à la décision à intervenir

- D'une attestation Pôle Emploi conforme à la décision à intervenir

A titre subsidiaire, si la Cour estimait que M. [M] relève de la modalité 2 de la Convention collective SYNTEC,

- ordonner à la société Athanor Informatique, la remise, sous astreinte de 50 € par jour et par document :

- Des bulletins de paie du mois de mai 2019 à la rupture du contrat de travail comportant la mention du forfait d'heures auquel il aurait été soumis

- Une attestation Pôle Emploi comportant la mention du forfait d'heures auquel il aurait été soumis

- condamner la société Athanor Informatique à verser à M. [M] la somme de 4.800€ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

- condamner la société Athanor Informatique aux entiers dépens

- ordonner que les sommes dues produisent intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes

- ordonner la capitalisation des intérêts.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 novembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Athanor Informatique demande à la cour de :

- 1/ infirmer le jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes de Saint-Germain- en- Laye en date du 14 février 2022 :

Et, Statuant à nouveau :

- Sur l'irrecevabilité des demandes nouvelles de M. [M] :

Vu les articles 65 et 70 du Code de procédure civile,

- dire et juger que M. [M] a présenté des demandes nouvelles qui ne peuvent se rattacher à ses prétentions originaires par un lien suffisant ;

En conséquence :

- déclarer irrecevables les demandes nouvelles de M. [M] qui tendent à obtenir la condamnation de la société Athanor Informatique à lui régler les sommes suivantes :

- 8 143,72 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la durée du travail,

- 26,20 euros à titre de solde de prime de vacances pour les années 2019 et 2020 et 2,62 euros à titre de congés payés afférents,

- 8 143,72 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la résistance abusive de société Athanor Informatique ,

- 25 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour prêt de main d'ouvre illicite,

- 25 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour délit de marchandage,

- 8 143,72 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour défaut de mise en place des institutions représentatives du personnel

- 8 143, 72 euros à titre de dommages et itnérêts en réparation du préjudice subi pour application déloyale du contrat de travail

- 1 849, 30 euros à titre d'indemnité légale de licenciement.

A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la Cour d'appel les déclare recevables :

- confirmer le jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes de Saint-Germain- en-Laye du 14 février 2022 en qu'il a débouté M. [M] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

Sur les demandes de la société Athanor Informatique :

- condamner M. [M] à régler à la société Athanor Informatique, les sommes suivantes :

- 5 000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- A titre subsidiaire, 1 500,81 € au titre de remboursement de jours de RTT, si la Cour d'appel déclare que M. [M] e relève de la modalité standard,

- 2/ confirmer le jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes de Saint Germain- en- Laye en date du 14 février 2022 en ce qu'il a :

.dit que la prise d'acte de M. [M] produit les effets d'une démission ;

- débouté M. [M] de l'ensemble de ses demandes relatives tant à l'exécution qu'à la rupture de son contrat de travail ;

- condamné M. [M] à régler à la société Athanor Informatique la somme de 12 000 € au titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

3/ En tout état de cause :

- débouter M. [M] de toutes ses demandes principales et subsidiaires relatives à la remise de bulletins de paie et de documents sociaux sous astreinte ;

- condamner M. [M] à régler à la société Athanor Informatique la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. [M] aux entiers dépens.

En cours de délibéré, la cour a demandé au conseil de prud'hommes la communication de la requête introductive d'instance du salarié ainsi que les conclusions développées devant les premiers juges, pièces non produites au dossier par les parties, seul le mémoire du salarié ayant été versé aux débats.

MOTIFS

Sur la recevabilité des demandes additionnelles du salarié

L'employeur fait valoir que les premiers juges ont considéré que les demandes additionnelles du salarié sont directement liées aux motifs de la prise d'acte et de la relation contractuelle avec la société Athanor Informatique et complètent les prétentions originaires alors que le salarié a modifié ses prétentions originaires de sorte qu'au regard de ses demandes initiales telles que formulées dans son mémoire déposé le 18 décembre 2020, le salarié a formulé des demandes nouvelles. Il précise que s'agissant plus particulièrement des demandes au titre du délit de prêt de main-d'oeuvre et du délit de marchandage, si effectivement, le salarié a évoqué ces délits dans ses premières écritures, en revanche, il n'a formulé aucune demande ou prétention dans le dispositif de ses écritures.

Le salarié objecte que dans le cadre de conclusions récapitulatives, il a formulé, devant les premiers juges du fond, des demandes additionnelles à celles présentées dans sa requête initiale qui se rattachent par un lien suffisant avec ses demandes initiales et sont liées à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail, les manquements graves commis par l'employeur au cours de l'exécution du contrat de travail l'ayant contraint à prendre acte de la rupture de son contrat.

***

Selon les dispositions de l'article L.1454-1-1 du code du travail, le bureau de conciliation et d'orientation connaît de l'ensemble des demandes des parties, y compris de demandes additionnelles ou reconventionnelles.

Selon l'article R.1452-2 de ce code, la requête comporte un exposé sommaire des motifs de la demande et mention chacun des chefs de celle-ci.

L'article 4 du code de procédure civile énonce que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense. Toutefois l'objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Aux termes de l'article 65 du code de procédure civile, constitue une demande additionnelle la demande par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures.

L'article 70 prévoit que les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Il résulte des articles R. 1452-1 et R. 1452-2 du code du travail, dans leur rédaction issue du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, ainsi que des articles R. 1453-3 et R. 1453-5 du même code et de l'article 70, alinéa 1, du code de procédure civile, qu'en matière prud'homale, la procédure étant orale, le requérant est recevable à formuler contradictoirement des demandes additionnelles qui se rattachent aux prétentions originaires, devant le juge lors des débats, ou dans ses dernières conclusions écrites réitérées verbalement à l'audience lorsqu'il est assisté ou représenté par un avocat (Soc., 19 octobre 2022, pourvoi n° 21-13.060, publié).

En l'espèce, dans l'imprimé Cerfa de requête aux fins de saisine du conseil de prud'hommes du 18 décembre 2019, le salarié a coché les rubriques relatives aux demandes chiffrées portant sur l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L.8223-4, aux heures supplémentaires et au paiement de la journée du 30 novembre 2020 et il a notamment ajouté dans l'exposé sommaire des motifs de sa demande que l'employeur s'est livré à un délit de prêt de main d'oeuvre, au délit de marchandage, et qu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Le salarié a joint à sa requête un mémoire dans lequel, à titre de conclusion générale, il a sollicité de voir:

- requalifier la prise d'acte de la rupture en licenciement,

- confirmer la modalité de gestion du temps de travail le concernant,

- annuler l'avenant à son contrat de travail sur l'aménagement des 35 heures,

- annuler l'article 7 de son contrat de travail,

- obtenir le paiement de la journée du 30/11/2020 déclaré à tort en congé sans solde soit 184,61 euros,

- obtenir la prise en compte des heures supplémentaires non compensées par des RTT soit 3 544,87 euros,

- obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse soit 8 000 euros,

- obtenir une indemnité compensatrice de préavis soit 12 000 euros,

- obtenir une indemnité compensatrice de préavis sur congés payés soit 1 439,97 euros,

- obtenir une indemnité forfaitaire de rupture prévue par l'article L.8223-1 du code du travail soit 24 000 euros.

En outre, dans le corps de ce mémoire de saisine de 20 pages (pièce n° 87 de l'employeur), le salarié a sollicité de voir :

- annuler l'avenant sur l'aménagement des 35 heures,

- confirmer l'application de la modalité 1 de la convention collective Syntec,

- annuler l'article 7 de son contrat de travail faisant référence à l'avenant sur l'aménagement des 35 heures,

- régulariser les heures supplémentaires non compensées par les RTT,

- constater l'existence d'un délit de prêt de main d'oeuvre et de marchandage,

- constater la mauvaise foi de la société Athanor Informatique

- constater la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur,

- annuler le congé sans solde du 30 novembre 2020.

Dans ses conclusions devant le conseil de prud'hommes, le salarié a formé les demandes qui n'étaient pas présentées dans le mémoire de saisine, à savoir la condamnation de la société Athanor Informatique au paiement des sommes suivantes :

-8 143,72 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la durée du travail,

- 26,20 € à titre de solde de prime de vacances pour les années 2019 et 2020 et 2,62 € à titre de congés payés afférents,

- 8 143,72 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la résistance abusive de société Athanor Informatique,

- 25 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour prêt de main d'oeuvre illicite,

- 25 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour délit de marchandage,

- 8 143,72 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour défaut de mise en place des institutions représentatives du personnel,

- 8 143,72 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour application déloyale du contrat de travail,

-1 849,30 € à titre d'indemnité légale de licenciement.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu'il a écarté la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité des demandes en réparation du préjudice subi pour prêt de main d'oeuvre illicite et pour délit de marchandage, dont l'intitulé, figurait dans la requête initiale, à l'exception du quantum, précisé par le mémoire précité, et qui se rattachent par un lien suffisant avec la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires résultant de la nullité invoquée de l'article 7 du contrat de travail et de l'avenant au contrat.

Pour les mêmes motifs, la demande de 'réparation du préjudice subi pour application déloyale du contrat de travail' correspond aux arguments développés par le salarié dans le paragraphe relatif à 'la mauvaise foi de la société Athanor Informatique' en page 15 du mémoire et il en est de même pour la demande en 'réparation du préjudice subi du fait de la résistance abusive de société Athanor Informatique' alors que le salarié y invoque de nombreux points y afférents (points 1 à 16) dans ce même paragraphe, relatif à 'la mauvaise foi de la société Athanor Informatique'.

Il convient ici de rappeler en outre que la prise d'acte a pour fondement principal le différend opposant les parties sur le calcul du nombre de jours de RTT, le salarié reprochant à l'employeur son refus de prendre en compte ses demandes. Les demandes sont donc recevables comme se rattachant aux prétentions originaires par un lien suffisant.

La demande de 'réparation du préjudice subi du fait du non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la durée du travail', qui concerne le dépassement du maximum d'heures de travail annuel fixé dans la convention collective applicable, est implicitement abordée en page 10 du mémoire aux termes de laquelle le salarié reproche à l'employeur le dépassement individuel d'horaires compensé par des RTT en infraction avec le code du travail. Il s'agit donc une demande additionnelle se rattachant par un lien suffisant aux prétentions originaires .

La demande d'indemnité légale de licenciement est l'une des conséquences financières de la demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié indiquant de manière littérale dans l'imprimé Cerfa qu'il sollicite l'arbitrage du conseil de prud'hommes pour requalifier la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il y a donc lieu de déclarer recevables ces demandes additionnelles, présentées postérieurement à la requête introductive d'instance.

En revanche, la demande relative à la 'réparation du préjudice subi pour défaut de mise en place des institutions représentatives du personnel', est une demande nouvelle dès lors qu'en point 16 page 17 du paragraphe relatif à 'la mauvaise foi de la société Athanor Informatique, le salarié a seulement indiqué que ' malgré des demandes, la société Athanor Informatique a toujours refusé de me communiquer les coordonnées du délégué du personnel' et n'a pas fait part d'un défaut de mise en place d'institutions représentatives du personnel.

L'objet mais également la cause invoqués sont différents et privent les demandes litigieuses de tout lien suffisant avec les demandes originaires du salarié afférentes avec l'aménagement de son temps de travail et la rupture de son contrat.

Il en est de même pour la demande à titre du rappel de solde de prime de vacances pour les années 2019 et 2020 et 2,62 euros à titre de congés payés afférents, qui n'a pas été présentée par le salarié dans sa saisine du conseil de prud'hommes et ne se rattache donc pas par un lien suffisant aux prétentions originaires.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a déclaré recevables les demandes en paiement suivantes :

-8 143,72 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la durée du travail,

- 8 143,72 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la résistance abusive de société Athanor Informatique,

- 25 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour prêt de main d'oeuvre illicite,

- 25 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour délit de marchandage,

- 8 143,72 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour application déloyale du contrat de travail,

-1 849,30 euros à titre d'indemnité légale de licenciement.

Par voie d'infirmation du jugement, il convient en revanche de déclarer irrecevablesles demandes en paiement suivantes :

- 26,20 euros à titre de solde de prime de vacances pour les années 2019 et 2020 et 2,62 € à titre de congés payés afférents,

- 8 143,72 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour défaut de mise en place des institutions représentatives du personnel.

Sur la recevabilité de la demande additionnelle de l'employeur

Le salarié sollicite, à titre subsidiaire, si ses demandes additionnelles sont déclarées irrecevables de juger que la demande reconventionnelle de la société Athanor Informatique au titre d'un prétendu manquement à l'obligation de loyauté est également irrecevable, l'employeur n'ayant pas répliquésur ce point.

Le salarié, dont la plupart des demandes ont été déclarées recevables, ne présente aucun moyen en fait et droit à l'appui de ses prétentions.

Enfin et surtout, ces demandes sont uniquement formées dans la partie 'discussion' de ses conclusions et non dans la partie 'dispositif', de sorte que la cour n'en est pas saisie.

Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires du 6 mai 2019 au 30 novembre 2020

Le salarié expose que l'employeur a régularisé un contrat de travail et un avenant du même jour qui ont fixé l'horaire de travail à 38h30, ce qui renvoie à l'application de la modalité 1 dite « Standard » de la convention collective Syntec dérogeant à la durée hebdomadaire de travail de 35 heures par l'octroi de jours de RTT. Il explique que la modalité 1, dite standard, ne s'applique pas exclusivement aux salariés relevant de la catégorie Etam mais également aux cadres, qu'il est soumis à un horaire pré-défini. Le salarié réfute avoir signé une convention de forfait en heures assortie de la garantie d'un nombre maximal annuel de jours de travail et revendique 20 jours de RTT au lieu des 10 jours prévus au contrat. Il ajoute qu'il sollicite un solde au titre des heures supplémentaires qui lui restent dues au-delà de la 35ème heure de travail hebdomadaire.

L'employeur réplique que le salarié, au statut cadre, relève de la modalité de réalisation de missions, dite modalité 2, en ce qu'il est soumis à un forfait de temps de travail de 38h30 par semaine sur 219 jours annuels, horaire de travail hebdomadaire non pré-défini au cours de la relation de travail, en application de l'article 3 chapitre 2 de l'accord du 22 juin 1999 annexé à la convention collective Syntec.

L'employeur ajoute que le salarié ne peut prétendre à plus de 10 jours de RTT par année civile complète pour un horaire de 38h30.

Sur le temps de travail

Aux termes de l'article L.3221-55 du code du travail, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.

Selon les dispositions de l'article R.3243-1 du même code, le bulletin de paye comporte la nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d'un forfait annuel en heures ou en jours.

Selon les dispositions de l'accord du 22 juin 1999 concernant la réduction du temps de travail annexé à la convention collective Syntec dans sa rédaction applicable au litige :

'La durée hebdomadaire conventionnelle du travail effectif est fixée à 35 heures à compter de la date d'effet précisée au chapitre XI du présent accord. Cette définition ne fait pas obstacle à des dispositions plus favorables qui pourraient exister dans les accords ou les usages des entreprises ( cf chapitre1, article 2),

Trois types de modalités de gestion des horaires sont a priori distingués à l'initiative de l'entreprise :

Article 2 - modalités standard [ dites modalité 1]: Sauf dispositions particulières négociées par accord d'entreprise, les salariés concernés par les modalités standard ont une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, compte tenu des modalités d'aménagement du temps de travail évoquées précédemment.

La réduction de l'horaire de travail effectif doit être telle que leur horaire annuel ne puisse dépasser l'horaire annuel normal. Ce dernier ressort à 1 610 heures pour un salarié à temps plein sur toute la période de 12 mois (non compris les éventuelles heures supplémentaires visées aux chapitres III et IV). Ces modalités concernent les ETAM ; les ingénieurs et cadres peuvent également relever de ces modalités standard.

Compte tenu de l'organisation du temps de travail sur l'année (modulation annuelle présentée au chapitre III), la rémunération de ces collaborateurs ne peut être inférieure au salaire brut de base correspondant à un horaire hebdomadaire de 39 heures ou à l'horaire hebdomadaire inférieur effectivement pratiqué à la date de signature du présent accord.

Article3- modalités de réalisation de missions [ dites modalités 2]: Ces modalités s'appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète. Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale.

Compte tenu de la nature des tâches accomplies (responsabilités particulières d'expertise technique ou de gestion qui ne peuvent s'arrêter à heure fixe, utilisation d'outils de haute technologie mis en commun, coordination de travaux effectués par des collaborateurs travaillant aux mêmes tâches...), le personnel concerné, tout en disposant d'une autonomie moindre par rapport aux collaborateurs définis à l'article 3, ne peut suivre strictement un horaire prédéfini. La comptabilisation du temps de travail de ces collaborateurs dans le respect des dispositions légales se fera également en jours, avec un contrôle du temps de travail opéré annuellement (chapitre III).

Les appointements de ces salariés englobent les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures.

La rémunération mensuelle du salarié n'est pas affectée par ces variations.

Les dépassements significatifs du temps de travail, commandés par l'employeur, au-delà de cette limite, représentant des tranches exceptionnelles d'activité de 3,5 heures, sont enregistrés en suractivité.

Ces salariés ne peuvent travailler plus de 219 jours pour l'entreprise, compte non tenu des éventuels jours d'ancienneté conventionnels.

Le personnel ainsi autorisé à dépasser l'horaire habituel dans la limite de 10 % doit bénéficier d'une rémunération annuelle au moins égale à 115 % du minimum conventionnel de sa catégorie.

Article 4- modalités de réalisation de missions avec autonomie complète [ dites modalité 3] : les personnels exerçant des responsabilités de management élargi ou des missions commerciales( chapitre 2, articles 1à 4).'.

Il est constant queles dispositions du chapitre 2, article 3, de l'Accord précité, qui prévoient d'une part une convention horaire sur la base hebdomadaire de trente-huit heures trente avec une rémunération forfaitaire au moins égale à 115 % du salaire minimum conventionnel, d'autre part un nombre maximum de jours travaillés dans l'année, s'analysent en une convention de forfait en heures assortie de la garantie d'un nombre maximal annuel de jours de travail (cf Soc., 26 mai 2004, pourvoi n° 02-10.723, publié).

En outre, les dispositions précitées prévoyant une modalité de gestion du temps de travail s'analysent en une convention de forfait en heures assortie d'un nombre maximal annuel de jours de travail, qui requiert l'accord du salarié lequel doit percevoir la rémunération majorée pour les heures supplémentaires accomplies au-delà de la 35e heure ( cf Soc., 20 février 2008, pourvoi n° 06-42.559).

Il est également constant que lesdites modalités s'appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète, et que tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale ; il en résulte que seuls les ingénieurs et cadres dont la rémunération est au moins égale au plafond de la sécurité sociale relèvent des modalités de réalisation de missions (Soc., 4 novembre 2015, pourvoi n° 14-25.747, publié).

L'accord du 22 juin 1999 n'exige, pour appliquer au salarié, qui y est éligible, la modalité dite « réalisation de missions » (modalité 2), ni l'indication du nombre maximum de jours travaillés dans la convention individuelle de forfait en heures, ni l'organisation d'un suivi régulier de la charge de travail (Soc., 3 février 2021, pourvoi n° 19-17.526).

Au cas présent, il ressort du dossier les éléments suivants :

- l'article 7 du code du travail intitulé ' Rémunération' indique que 'la 'rémunération du salarié [est] prévue pour un horaire prévisionnel moyen de travail de 38h30 par semaine qui couvre également les dépassements individuels d'horaires que [le salarié] est amené à effectuer pour assurer l'exercice normal de [ses] fonctions inhérentes à [sa] qualité de cadre. ( concernant la mise en place des RTT voir annexe jointe) En clientèle, l'horaire de travail est celui en vigueur chez le client'. ( pièce n° 1 du salarié) .

- il ressort des ordres de mission que le salarié a été exclusivement affecté à des missions successives pour le groupe Engie pour assurer des tâches dans différentes agences de la région parisienne pour le compte de la société Inéo, filiale d'Engie.( Pièces n° 12 à 14 de l'employeur).

- l'avenant signé le même jour que le contrat précise que :

'APPLICATION DES 35 HEURES

Dans le cadre de la mise en place des 35 heures, nous apportons à l'article 7 de votre contrat de travail les aménagements suivants :

Horaire hebdomadaire : 38 h 30 mn

RTT COLLABORATEURS : 5 jours (soit 0,83/mois plein travailler, aucune

anticipation possible pour les rtt non acquis)

RTT ATHANOR : 5 jours (soit 0,83/mois plein travailler)

Pont Athanor : 1 jour (après six mois d'anciennetés), il doit être pris dans les ponts possibles de l'année et qui seront communiqués en Janvier ou février de chaque année, à la réunion des délégués du personnel.

Nous vous demandons de vous référer au document remis avec cet avenant, qui expose les modalités d'application de la réduction du temps de travail chez ATHANOR.' (pièce n° 2 du salarié) .

-il ressort des échanges entre le salarié ( pièce n° 17 du salarié) et l'employeur que ce dernier lui a remis lors de son recrutement uniquement le contrat de travail et l'avenant, seules pièces émargée par le salarié, et non l'annexe 1 relative au ' code de bonne conduite chez nos clients et Athanor Informatique' ni le document relatif aux 'modalités d'application de la réduction du temps de travail' (pièces n° 5 et 6 de l'employeur), dernière pièce que la cour n'est pas tenue d'écarter n'étant pas saisie par le salarié dans le dispositif de ses conclusions de ce chef de demande mais seulement dans la partie discussion de ses conclusions.

- les bulletins de paye font référence à une durée de travail de 35 heures ( cf salaire de base: 151.67) et il n'est pas discuté que le salarié a été rémunéré sur la base de 35 heures et a bénéficié de RTT en application de l'avenant, soit 10 jours par année civile pour compenser la durée hebdomadaire de 38h30 prévue au contrat et à l'avenant.Les bulletins de paye ne font pas mention d'un forfait applicable au salarié.

A compter du mois de janvier 2020, les bulletins de paye distinguent les congés payés des jours de RTT acquis.

- la rémunération du salarié a été fixée lors de son recrutement le 30 avril 2019 à 48 000 euros bruts par an et en 2019, le plafond de la sécurité sociale était fixé à 40 524 euros bruts de sorte que le salarié a perçu une rémunération forfaitaire au moins égale à 115 % du salaire minimum conventionnel (pièce n° 23 de l'employeur),

- s'agissant de l'horaire de travail effectif du salarié, sur l'ordre de mission général initial pour la période renouvelable comprise entre le 30 avril 2019 et le 31 décembre 2019, il est mentionné: ' Selon Horaires du client : 9h/18h ( la plage horaire pourra être plus étendue lors de contraintes de décalages horaires pour les projets à l'international)', ce qui induit que le salarié s'est vu contraint de respecter un horaire de travail, étant rappelé que la modalité 2 en exclut la possibilité puisqu'elle prescrit que 'le personnel concerné, tout en disposant d'une autonomie moindre par rapport aux collaborateurs définis à l'article 3, ne peut suivre strictement un horaire prédéfini' .

Sur les ordres de mission ponctuels à compter du 14 mai 2019, il est indiqué que l'horaire de travail est celui du client. A ce propos, le salarié produit un tableau et un courriel établissant que des horaires sont pré-définis pour les salariés de la société Engie Ineo, horaires qui lui sont donc applicables.

- la société Athanor Informatique n'a pas mis en place de relevé d'heures du salarié mais uniquement un compte rendu d'activité sous forme de tableau mensuel par jour distinguant notamment les jours travaillés, les RTT, la formation, la maladie.

- par courriel du 8 novembre 2019, le salarié a interrogé le président de la société Athanor Informatique afin que les opérations qu'il a réalisées 'hors horaires' soient comptabilisées en temps de travail.

Dès lors, des dispositions législatives, conventionnelles, contractuelles et des pièces relatives à la relation de travail, la cour retient d'abord que les jours de RTT compensent uniquement les heures travaillées au-delà de 35 heures jusqu'à 38h30, et les heures supplémentaires compensent le travail au-delà de 38h30 hebdomadaires.

Il ressort des dispositions conventionnelles et de la jurisprudence de la Cour de cassation que la modalité 1 correspond à 35 heures, la modalité 2 en un forfait en heures et la modalité 3 en un forfait en jours. En cas d'application de la modalité 2, le seuil de déclenchement des heures supplémentaires est fixé à 38h30 hebdomadaires.

Si l'employeur estime que le salarié relève de la modalité 2 tout au long de la relation contractuelle, et que certes, le salarié a bien perçu une rémunération forfaitaire au moins égale à 115 % du salaire minimum conventionnel, il résulte de la comparaison des dispositions conventionnelles et des clauses du contrat de travail que la situation du salarié ne relève pas clairement de la modalité 1 ou 2 mais d'un statut hybride de sorte que la cour retient que le salarié relève en réalité de la modalité 1 en ce que :

- le salarié avait un horaire pré-défini qui correspondait à celui fixé par la société Engie (9h/18h) et qui n'a varié qu'une seule fois, en janvier 2020 . Ce passage de 38h15 à 37h30 pendant la relation contractuelle, ce qui n'est pas contesté par l'employeur , démontre que le salarié a respecté au quotidien les horaires pré-définis par la société cliente, Inéo, et l'employeur qui invoque une autonomie de travail du salarié ne produit aucun document en attestant. c'est d'ailleurs sur la base de cet horaire pré-défini que l'employeur a versé au salarié des heures supplémentaires au-delà de 38h30,

- le calcul effectué par l'employeur du nombre de jours de RTT attribué au salarié ne correspond pas à la situation en modalité 2 mais plutôt à une compensation prévue par la modalité 3 alors que mathématiquement le passage de 35 heures à 38h30 doit donner lieu à davantage de jours de RTT que les 10 jours prévus au contrat comme le calcule le salarié dans ses écritures,

- le contrat de travail tout comme les bulletins de paye ne mentionnent pas la mise en place d'une convention de forfait en heures et l'employeur n'établit pas que le salarié a donné son accord à la mise en place d'une convention de ce type, la seule référence sur les bulletins de paie à un horaire de 38h30 n'étant pas suffisante pour en déduire son consentement implicite,

- le nombre de jours de travail n'a jamais été précisé au salarié alors que la modalité 2 prévoit un nombre maximum de jours travaillés dans l'année, le forfait en heures étant assorti de la garantie d'un nombre maximal annuel de jours de travail.

Le salarié établit donc qu'il relève de la modalité 1 de la convention collective Syntec.

Sur les heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences des dispositions légales et réglementaires applicables.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le salarié invoque l'application d'une durée de travail de 35 heures pendant toute la relation de travail et demande le paiement des heures réalisées entre 35 heures et 38h30 résultant de l'application de la modalité 1 de la convention collective, après déduction des journées de RTT effectivement acquises et des heures de récupération allouées par l'employeur.

Le salarié communique un document présentant les plages horaires autorisées par la société Inéo à compter du mois de février 2016 (pièce n°34) ainsi que le courriel d'un responsable de cette société du 17 janvier 2020 relatif aux ' dérives' aux horaires de travail et qui rappelle pour ' les internes' que le taux hebdomadaires est de 37h30 et l'indemnisation des heures de travail imposée (pièce n° 35), étant rappelé que le salarié est soumis aux horaires ' du client' sur chaque ordre de mission et qu'il reconnaît lui-même avoir travaillé sur une base horaire hebdomadaire de 38h25 du 6 mai au 16 janvier 2020, puis de 37h50 selon des horaires fixes et définis à l'avance, l'employeur ayant d'ailleurs versé au salarié un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires d'après ces horaires.

Ces éléments sont suffisamment précis et permettent à l'employeur de répliquer.

Pour sa part, l'employeur se borne à indiquer que le salarié relève de la modalité 2 et n'a donc pas effectué d'heures supplémentaires au-delà de 38h30.

Dès lors, l'employeur ne contestant pas utilement les calculs du salarié effectués d'après la modalité 1, sur cette base et sur l'ensemble de la période revendiquée, il convient de fixer