CA Versailles, 20 mars 2024, RG 22/00605

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 20 MARS 2024

N° RG 22/00605

N° Portalis DBV3-V-B7G-VA2Y

AFFAIRE :

[E] [P]

C/

Société DELL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 janvier 2022 par le Conseil de Prud'hommes Formation de départage d'ARGENTEUIL

Section : E

N° RG : F 19/00295

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Christophe DEBRAY

Me Nicolas CALLIES

Copie numérique adressée à:

FRANCE TRAVAIL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT MARS DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dont la mise à disposition a été fixée au 21 février 2024 puis prorogée au 20 mars 2024, dans l'affaire entre :

Madame [E] [P] épouse [L]

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Claire DES BOSCS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0642 et Me Christophe DEBRAY, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627

APPELANTE

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Société DELL

N° SIRET : 351528 229

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Nicolas CALLIES de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 1701

INTIMEE

---

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 décembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [P] a été engagée par la société EMC Computer Systems France, en qualité de responsable commerciale, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er novembre 1998, et soumise à une convention de forfait en jours à compter de l'entrée en vigueur au 1er juin 2001 de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail signé le 24 avril 2001.

En avril 2017, la société EMC Computer Systems France a été rachetée par la société Dell.

Cette société est spécialisée dans le stockage et la sauvegarde de données informatiques pour les entreprises. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 50 salariés. Elle applique la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Au dernier état de la relation, Mme [P] exerçait les fonctions de chef d'équipe commerciale.

Mme [P] percevait une rémunération fixe brute mensuelle de 9 583, 33 euros à laquelle s'ajoutait une part variable calculée en fonction des résultats de Mme [P].

Par lettre du 30 juillet 2018, Mme [P] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, dans au motif, en substance, « d'attitudes irrespectueuses, agresssives, accompagnées de messages de menace » de la part de deux équipes de management, « d' objectifs totalement inatteignables », du non paiement de son variable. (cf pièce 9 de l'employeur)

Le 11 juillet 2019, Mme [P] a saisi le conseil de prud'hommes d'Argenteuil aux fins de requalification de sa prise d'acte en licenciement nul ou en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement de départage du 28 janvier 2022, le conseil de prud'hommes d'Argenteuil (section Encadrement) a :

- dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail faite par [E] [P] en date du 30 juillet 2018 doit s'analyser comme une démission ;

- condamné [E] [P] à verser à la société Dell la somme de 28.790 euros au titre du préavis non respecté ;

- dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 3 mars 2020 et que les intérêts seront capitalisés et produiront alors eux mêmes intérêts à la fin de chaque année civile ;

- annulé la convention de forfait en jours sur l'année ;

- condamné la société Dell à verser à [E] [P] les sommes suivantes :

- 6 373,00 euros bruts au titre des commissions 2018 ;

- 637,30 euros bruts pour les congés payés afférents aux commissions 2018;

- 75 000,00 euros bruts au titre des heures supplémentaires ;

- 7 500,00 euros bruts au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires ;

- dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 15 juillet 2019 et que les intérêts seront capitalisés et produiront alors eux mêmes intérêts à la fin de chaque année civile ;

- ordonné la remise d'une fiche de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi rectifiés en fonction du présent jugement ;

- débouté [E] [P] et la société Dell du surplus de leurs demandes respectives ;

Par déclaration adressée au greffe le 24 février 2022, Mme [P] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 13 décembre 2023 à 13h30.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 20 novembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code

de procédure civile et aux termes desquelles Mme [P] demande à la cour de :

- Déclarer recevable et bien-fondée Madame [E] [P] épouse [L] en ses demandes

- Débouter la SASU Dell EMC de la totalité de ses demandes, fins et prétentions

- INFIRMER le jugement entrepris

Et statuant à nouveau,

A titre principal,

- Requalifier la prise d'acte intervenue le 30 juillet 2018 en licenciement nul

- Condamner la SASU Dell EMC France à verser à Mme [P] la somme de 450 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

A titre subsidiaire,

- Requalifier la prise d'acte intervenue le 30 juillet 2018 en licenciement sans cause réelle ni sérieuse

- Condamner la SASU Dell EMC France à verser à Mme [P] la somme de 450 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse

En tout état de cause,

- Condamner la SASU Dell EMC à verser à Mme [E] [P] :

- 170 823,54 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 17 082,35 euros de congés payés y afférents

- 318 240,01 euros nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

- 5 500 euros à titre de rappel de salaire sur rémunération variable pour l'année 2017

- 550 euros à titre de congés payés y afférents

- 70 951,91 euros à titre de rappel de salaire sur rémunération variable pour l'année 2018

- 7 095,19 euros de congés payés afférents

- 20 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de son obligation de prévention des risques

- 50 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de son obligation de sécurité

de résultat

- Annuler la convention de forfait en jours sur l'année

- Condamner la SASU Dell EMC à verser à Mme [E] [P] :

- 184 745,70 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et 18.474,57 € de congés payés afférents

A titre très subsidiaire,

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a annulé la convention de forfait en jours sur l'année et condamné la société Dell à verser à Mme [E] [P] les sommes suivantes :

- 6 373,00 euros bruts au titre des commissions 2018

- 637,30 euros bruts pour les congés payés y afférents

- 75 000 euros bruts au titre des heures supplémentaires

- 7 500 euros bruts au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires

En tout état de cause,

- Assortir la condamnation de l'intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes pour les sommes à caractère indemnitaire et à compter de la rupture fixée au 30 juillet 2018, s'agissant des sommes à caractère de salaires et indemnités de fin de contrat

- Ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement de l'article 1343-2 du Code civil

- Condamner la SASU Dell EMC à remettre à Madame [P] ses bulletins de salaires, attestation Pôle Emploi et certificat de travail, conformes à l'arrêt à intervenir, et sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document

- Condamner la SASU Dell EMC au paiement d'une somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 novembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code

de procédure civile et aux termes desquelles la société Dell demande à la cour de :

A titre principal :

- Confirmer le jugement de départage du 28 janvier 2022 en ce qu'il a :

- Dit que la prise d'acte de Madame [P] doit s'analyser comme une démission

- Condamné Madame [P] à verser à la société Dell la somme de 28.790 € au titre du préavis non effectué et dit que cette somme portera intérêts au taux légal et que les intérêts seront capitalisés

- Débouté Madame [P] de ses demandes d'indemnité de licenciement, indemnité de préavis, dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité et de prévention des risques, rappel de commissions 2017.

- L'infirmer pour le surplus, et statuant à nouveau :

- Débouter Madame [P] de l'ensemble de ses demandes

- Ordonner la restitution des sommes versées par la société Dell à Madame [P] au titre

de l'exécution du jugement de première instance

A titre subsidiaire

Si la prise d'acte de la rupture est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse :

- Limiter la condamnation à des dommages et intérêts à de plus justes proportions

Si un reliquat de commissionnement est considéré comme dû au titre de l'année 2018 :

- Limiter la condamnation de la société Dell à 31 595,9 euros bruts

Si la convention de forfait annuel en jours est considérée comme nulle :

- Limiter la condamnation de la société Dell à rappel d'heures supplémentaires à un montant

de 29.607,46 € brut

- Ordonner le remboursement des jours de repos attribués à Madame [P] dans le cadre de cette convention pour un montant de 15 698,07 euros bruts.

A titre reconventionnel

- Condamner Madame [E] [P] à verser à la société Dell la somme de 7 000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur la convention de forfait en jours

La salariée expose que l'employeur ne s'est jamais préoccupé de sa charge de travail, ne lui a soumis aucun document de contrôle des jours travaillés, n'a jamais organisé le moindre entretien afin de s'assurer que celle-ci était raisonnable, compatible avec sa vie personnelle et que la salariée pouvait exercer son droit à la déconnexion, ce qui n'était évidemment pas le cas puisqu'elle a réalisé 32 % du chiffre d'affaires de la France avec son équipe en 2017, chaque fin de trimestre étant le point d'orgue de ce rythme effréné avec la participation au « closing » sur plusieurs jours requérant chaque fois une présence jusque tard dans la nuit (pièce n°34S). Elle fait valoir que sa convention de forfait en jours étant nulle, elle est fondée à solliciter le paiement d'heures supplémentaires.

L'employeur objecte, sans répondre à la demande de nullité de la convention de forfait en jours pour défaut de suivi de la charge de travail, que la salariée n'apporte pas le moindre élément probant susceptible de justifier l'accomplissement d'heures supplémentaires, et demande, si la convention

de forfait annuel en jours de la salariée est annulée, le remboursement des jours de repos qui ont été attribués à la salariée dans le cadre de cette convention sur la période allant du 31 juillet 2015 au 2 août 2018.

**

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les États membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé

du travailleur.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Et il appartient au juge de le vérifier, même d'office.

Les relations contractuelles sont régies, ainsi que l'indiquent le contrat de travail et les bulletins de paie, par la convention collective de la métallurgie ' cadres, et donc par l'accord national sur l'organisation du travail dans la métallurgie du 28 juillet 1998 dont le respect est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours qui, en son article 14, prévoit la possibilité de conclure des conventions de forfait en jours, notamment avec les cadres dont la classification est supérieure au coefficient 76. (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2011, V, n° 181 ; Soc., 23 janvier 2019, pourvoi n°17-22148, diffusé).

Selon l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, le forfait en jours s'accompagne en effet d'un contrôle du nombre de jours travaillés, afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises. L'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail.

Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail. En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé.

Lorsque l'employeur ne respecte pas les stipulations de l'accord collectif qui avait pour objet d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jour est privée d'effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ( Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2011, V, n° 181, précité).

En l'espèce, il n'est pas contesté que la salariée, positionnée au coefficient 135 dès son embauche en 1998, a été soumise par un avenant non daté (pièce 21 de l'employeur) à une convention de forfait en jours à compter de l'entrée en vigueur au 1er juin 2001 de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail signé le 24 avril 2001, prévoyant que la durée du travail de la salariée est de 217 jours travaillés (218 jours/an selon les bulletins de paie produits), par année de référence complète soit du 1er juin au 31 mai et en droits pleins de congés payés, précisant que la salariée « restera libre d'organiser ses semaines de travail, sous réserve de respecter les règles relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire. Mme [P] devra convenir de ses absences avec sa hiérarchie », l'article 3 de l'avenant ajoutant que « le salaire de base de Mme [P] est forfaitaire et indépendant du nombre d'heures de travail réellement effectuées. ».

L'employeur ne conteste pas qu'il n'a été réalisé aucun suivi de la charge de travail de la salariée dans le cadre de cette convention de forfait en jours à laquelle elle a été soumise depuis 2001, de sorte qu'il apparaît dès lors que les stipulations de l'accord collectif du 28 juillet 1998 relatives au suivi par l'employeur de la convention de forfait n'ont pas été respectées.

Il y a lieu d'en déduire que la convention de forfait en jours est, non pas nulle comme retenu à tort par les premiers juges, mais privée d'effet (cf. Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2011, V,

n° 181, précité).

La salariée est par conséquent en droit de prétendre à ce que les heures de travail accomplies au-delà de la durée légale soient considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles.

Sur les heures supplémentaires

La salariée expose qu'elle a tenu décompte de son temps de travail (pièce n°34), que pour ce faire,

elle a déduit ses jours de congés et de RTT, ainsi qu'une heure de pause déjeuner par jour de travail alors même qu'elle n'avait pas systématiquement le temps de déjeuner.

L'employeur objecte que la salariée n'apporte pas le moindre élément probant susceptible de justifier l'accomplissement d'heures supplémentaires, qu'elle se contente de produire un tableau récapitulant ses horaires d'arrivée et de départ, sur un mode déclaratif et unilatéral dont la valeur probante est nulle, qu'elle ne produit strictement aucune pièce permettant de connaître concrètement quelles étaient ses heures d'arrivée, de départ mais également ses heures de pause dans la journée, qu'aucun email justificatif, aucun agenda n'est notamment produit, que force est de constater que le décompte produit par la salariée est erroné, que les heures supplémentaires sont en effet décomptées sur la base d'une moyenne journalière et non par semaine de sorte que les semaines où elle a en réalité travaillé moins de 35 heures sont tout de même considérées comme ayant donné lieu à heures supplémentaire, que leur nombre exact ne saurait donc être déduit de ce tableau, à l'évidence peu réaliste et peu précis, que ce décompte est par ailleurs inexact à plusieurs titres dès lors que la salariée assimile des temps de déplacement à du temps de travail effectif.

**

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, publié au rapport ; Soc., 27 janvier 2021, pourvoi n 17-31.046, publié).

Par ailleurs, aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles. (Soc., 7 juin 2023, pourvoi n° 21-22.445, publié).

Au cas présent, la salariée, qui occupait les fonctions d'ingénieur d'affaires selon le contrat de travail et de « district manager » selon les bulletins de paie, produit au soutien de sa demande un « décompte d'heures supplémentaires à compter du 31 juillet 2015 » (pièce 34 de la salariée : décompte heures supplémentaires) mentionnant les heures de début et de fin de journée, les jours de déplacement, les jours de congés payés et jours de RTT.

Ce seul décompte est suffisamment précis pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En l'espèce, l'employeur se borne à critiquer le décompte produit par la salariée, et ne verse aux débats aucun élément de nature à permettre de déterminer les heures de travail effectivement accomplies par la salariée.

Il y a lieu de retenir que la salariée a accompli à compter du 7 septembre 2015 des heures de travail au-delà de la durée légale hebdomadaire, notamment pour la tranche 35h/39h compte tenu de la privation d'effet de la convention de forfait en jours, mais dans une proportion moindre que celle revendiquée, la cour relevant que le décompte qu'elle produit ne se fonde que sur ses allégations, sans être corroboré par aucune autre pièce de son dossier tels que des agendas ou des courriels.

La cour relève à ce titre que les courriels figurant à son dossier de plaidoirie dans le cadre de ses autres demandes sont envoyés à ses interlocuteurs durant la journée, dans le cadre des horaires habituels d'une journée de travail, à l'exception de deux courriels envoyés après 19h le 23 mai 2018 (pièce 22S et 25S).

Par ailleurs, la salariée qui a intégré dans son décompte des temps de déplacement, ne précise pas,

ni même ne soutient, en quoi, durant ce temps de déplacement, elle était à la disposition de l'employeur et se conformait à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Au regard des éléments produits devant la cour, il y a lieu, par voie d'infirmation, de fixer à la somme de 42 395,37 euros bruts le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires pour la période

du 7 septembre 2015 au 29 juillet 2018, outre 4 239,53 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur la demande reconventionnelle de remboursement des jours de repos attribués à la salariée dans le cadre de cette convention

Les jours de RTT ayant été déduits par la salariée de son décompte dans le cadre de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, l'employeur sera débouté de cette demande reconventionnelle, dont la cour relève qu'elle n'avait pas été formulée devant les premiers juges.

La cour, ajoutant au jugement, déboutera l'employeur de sa demande à ce titre.

Sur le rappel de salaire sur rémunération variable pour l'année 2017

La salariée expose que si la société devait lui verser la somme de 81 697,02 euros au titre de ses commissions sur objectifs en 2017, celle-ci ne lui a versé que la somme de 72 361,55 euros (pièce n°6), qu'une régularisation de 5 500 euros à titre d'acompte, devait intervenir en août 2018 qui n'a jamais eu lieu (pièce n°1), qu'elle est dès lors parfaitement fondée à solliciter la somme de 5 500 euros à titre de rappel de salaire sur commissions, ainsi que 550 euros à titre de congés payés afférents.

L'employeur objecte qu'aucune somme ne saurait être due à la salariée au titre de l'année 2017, qu'en effet, la somme mentionnée sur le tableau des commissions qu'elle produit (« draw ») correspond à une commission payée d'avance et récupérable en cas d'atteinte des objectifs, qu'il ne s'agit en aucun cas d'un reliquat de commission qui aurait dû être payé en août 2018, que le montant de commissions perçu sur le seul mois d'août 2017 (correspondant à août FY2018) était de 99 691,59 euros (pièce adverse n° 1), que la salariée ne saurait donc formuler la moindre demande au titre de ce mois d'août 2017.

**

En application de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

En l'espèce, à l'appui de sa demande de paiement d'un reliquat de salaire au titre des commissions 2017, la salariée produit, sans autre explicitation, une pièce 6 non datée et rédigée en anglais, dont la cour n'est pas en mesure de déduire l'existence d'une créance de l'employeur à l'égard de la salariée de la somme de 5 500 euros figurant en bas de la deuxième page du document au titre de la rubrique « Adjustment, Draw, Guarantee, Floor », cette pièce étant dès lors dépourvue de valeur probante.

La pièce 1 qu'elle produit est constituée de ses bulletins de paie sur la période de juillet 2016 à août 2018, la cour n'étant pas davantage éclairée, à la lecture des conclusions de la salariée, sur l'élément de cette pièce dans elle déduit l'existence d'un reliquat de créance salariale au titre des commissions 2017.

En outre, la cour relève qu'alors qu'elle sollicitait devant les premiers juges la somme de 9 335,47 euros, outre 933,54 euros à titre de congés payés afférents, elle ne sollicite plus en appel que la somme de 5 500 euros bruts ainsi que 550 euros brut de congés payés afférents, sans aucune explication proposée à la cour.

A l'inverse, l'employeur soutient à juste titre que le montant de commissions perçu sur le seul mois d'août 2017 a été de 99 691,59 euros (cf bulletin de paie d'août 2017, pièce 1 de la salariée), de sorte que la salariée a été rémunérée des commissions qui lui étaient dues au titre de l'année 2017.

Par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont débouté la salariée de sa demande à ce titre, le jugement étant confirmé de ce chef.

Sur le rappel de salaire sur rémunération variable pour l'année 2018

La salariée sollicite désormais en appel la somme de 70 951,91 euros à titre de rappel de salaire sur rémunération variable pour l'année 2018, outre 7 095,19 euros de congés payés afférents. Elle fait ainsi valoir en page 20 de ses conclusions, que l'inopposabilité des objectifs soumis en cours d'année servant à la détermination du montant de la rémunération variable, a pour conséquence le paiement de l'intégralité du montant de cette rémunération variable, correspondant à 100 % d'atteinte de ses objectifs.

Au paragraphe relatif à la prise d'acte (page 11 de ses conclusions), elle expose qu'une première fois, ses objectifs lui ont été soumis un mois après le début de l'exercice, le 27 février 2018 (pièce n°19), qu'il lui a été demandé de les valider très rapidement, qu'elle a fini par les accepter à contre c'ur, car ceux-ci étaient extrêmement élevés, ce qui ne se justifiait pas, qu'à nouveau, le 13 avril 2018, en cours d'exercice, à l'issue du premier trimestre et au début du deuxième (pièce n°20), les objectifs ont été modifiés, et de nouveaux objectifs imposés à la salariée fixant intempestivement une augmentation du quota de charge, qu'elle a refusés en raison de leur caractère irréalisable dès lors que pour son équipe la croissance attendue était de 20 % (pièce n°20), que cette attente démultipliée ne résultait en rien d'un « taux de change différent », qu'elle a de nouveau demandé des explications sur ces objectifs le 23 mai 2018, n'ayant aucun paiement de sa part variable, son salaire étant amputé des deux tiers depuis deux mois, et l'employeur ne lui répondant que trois semaines. (pièce n°23S).

L'employeur objecte que la salariée a dans un premier temps accepté sa « quota letter » fixant les objectifs à atteindre en 2018 (année fiscale 2019) (Pièce n° 19E), que contrairement à ce que la salariée prétend dans ses nouvelles écritures, il ne s'agissait pas d'une première « augmentation radicale de ses objectifs », mais simplement de la première fixation de ses objectifs pour l'année 2018 (FY2019), communiquée chaque année en début d'exercice fiscal (courant février 2018 pour un exercice débutant le 1er février), que le management a revu en avril 2018 le taux de marge que devaient atteindre les districts managers (pièce adverse n° 20), qu'elle a en réalité profité de cette modification pour contester non pas uniquement l'évolution de son pourcentage d'objectif de marge mais l'ensemble de ses objectifs pour l'année, considérant subitement que ceux-ci étaient irréalistes alors même qu'ils avaient été fixés après discussions avec la salariée et déjà ajustés à sa demande (Pièce n° 4), qu'il ne lui était pas demandé de réaliser 39% du chiffre France au lieu de 32% l'année précédente, mais 37%. Ce chiffre en croissance s'explique par le quota GCCS (produits Servers + Clients (PC)) revue à la hausse en raison de la croissance attendue sur ce secteur.

Il ajoute que la présentation préparée pour la réunion trimestrielle (quarter business review ' QBR) pour le deuxième trimestre 2018 (Q2 2019) fait apparaître des opportunités de signature pour la fin de l'année représentant plus de 100.000.000 d'euros, démontrant que le secteur était porteur et qu'il lui était tout à fait possible de réaliser le chiffre attendu (Pièce n° 13), que la présentation réalisée en mars 2018 pour le QBR du premier trimestre démontre également que plusieurs affaires d'importance étaient envisagées pour l'année FY2019 (Pièce n° 20), que la salariée n'a pas perçu de commissions en avril, mai et juin 2018, non en raison de son absence de signature de sa lettre de quota mais en raison de l'absence de « deals » réalisés sur cette période, le système de commissionnement en vigueur au sein de la société subordonnant le versement du variable aux ventes réalisées. Enfin, il précise qu'en réalité un commissionnement à 100% représentait pour la salariée 113 300 euros brut par an comme cela ressort très précisément de la pièce adverse n°4 présentant le commissionnement cible annuel (pièce adverse n° 4).

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A titre liminaire, la cour rappelle que s'il incombe au demandeur d'exposer l'ensemble des moyens de nature à fonder sa demande, il doit le faire avant qu'il ne soit statué sur sa demande. Ainsi, dans une même instance, une prétention rejetée ne peut être présentée à nouveau sur un autre fondement.

(Civ2e, 11 avril 2019, pourvoi n°17-31.785, publié)

La cour relève d'abord que, devant les premiers juges, la salariée sollicitait le paiement d'une somme de 6 373 euros brut outre congés payés afférents, au titre des commissions de l'année 2018, demande à laquelle les premiers juges ont fait droit, de sorte que la salariée ne justifie pas d'un intérêt à solliciter l'infirmation de ce chef de dispositif du jugement qui, sur ce point, a fait droit à sa demande.

Ensuite, dans le cadre du présent appel, la salariée demande de façon nouvelle le paiement d'une somme de 70 951,91 euros à titre de rappel de salaire sur rémunération variable pour l'année 2018, outre

7 095,19 euros de congés payés afférents en se fondant sur le moyen tiré de l'inopposabilité de ses objectifs 2018. Toutefois, l'employeur ne se prévalant pas de cette fin de non-recevoir, et la cour étant saisie de l'appel incident de la société du chef de cette condamnation prononcée à son encontre, dont il sollicite en appel l'infirmation et le débouté de la salariée, il convient d'examiner la demande de la salariée en paiement de la somme de 70 951,91 euros précitée et congés payés afférents.

Les objectifs peuvent être fixés unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction (Soc., 22 mai 2001, pourvoi n° 99-41.970, 99-41.838, Bull. 2001, V, n° 180, Soc., 15 février 2012, pourvoi n°09-78.283). Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice (Soc, 2 mars 2011, pourvoi n°08-44.977).

Les objectifs doivent être réalisables. En cas de contestation, c'est à l'employeur et non au salarié de rapporter la preuve que les objectifs étaient réalistes. (Soc., 15 décembre 2021, pourvoi n°19-20.978).

A défaut le salarié peut prétendre au paiement de la rémunération variable (Soc., 8 avril 2021, pourvoi n° 19-15.432).

En cas d'objectifs irréalistes, le juge détermine le montant de la rémunération variable en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes et, à défaut, des données de la cause (Soc.,13 janvier 2009, pourvoi n° 06-46.208, Bull. 2009, V, n° 12 ; Soc., 3 avril 2019, pourvoi n° 17-21.338).

Lorsque le calcul des éléments de rémunération variable dépendent d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ( Soc.; 18 juin 2008, n°07-41.910, Bull V n°134, Soc.; 22 octobre 2015, n°14-18.565, Soc.; 25 novembre 2020, n°19-10.884).

Lorsque l'employeur ne respecte pas cette exigence de transparence, il est redevable de l'intégralité de la rémunération variable ( Soc. 14 octobre 2009, n 09-44.965, Soc. 10 juillet 2013, n 12-17.921, Soc., 28 septembre 2016, pourvoi n 15-10.736).

En l'espèce, il ressort des pièces produites que :

- le 27 février 2018 les salariés, dont Mme [P], ont reçu leurs quotas, l'employeur leur demandant de les valider rapidement et une « mise à jour de leurs opportunités SFDC afin de donner à leur management une vision précise de l'Outlook Q1 » qui sera revue en détail le lundi suivant.

- le 7 mars 2018 la salariée a accepté ses objectifs

- le 16 avril 2018, les salariés, dont Mme [P], ont été informés par un courriel de l'un des responsables figurant parmi les destinataires du précédent courriel, que « contrairement aux informations fournies en début d'année, (ils ne seraient) pas payés sur la Standard Margin mais sur la Gross Margin », ce responsable ajoutant « nous avons finalement reçu les goals de Gross Margin et avons recalculé vos objectifs de marge. Nous devons refaire vos GAF's pour modifier les goals de marge. Nous avons regardé quels sont les goals de Gross Margin de la France en STO+ et en CCS+. Nous avons appliqué ces taux sur vos objectifs trimestriels sur ces 2 catégories. Il en ressort pour certains une augmentation, et pour d'autres une diminution de l'objectif de marge. Cette différence provient également du fait que les premiers goals avaient été calculés en appliquant le % de marge France par trimestre sur l'ensemble (STO+CCS) sans tenir compte du poids de chaque catégorie dont le niveau de marge n'est pas le même »

- le 15 mai 2018, la salariée a indiqué à la « consultant sales operations » qu'elle a volontairement rejeté sa « quota letter » suite à l'augmentation intempestive de son quota de marge, » auquel le responsable précité répond en indiquant que « c'est pour être le plus juste possible que nous avons recalculé l'objectif de marge de cette manière en séparant le taux de marge attendu sur STO+ et CCS+ »,

Toutefois il résulte de ce qui précède que cette augmentation n'est pas « intempestive » comme le soutient la salariée mais trouve son explication dans le recalcul des objectifs suite à la réception des « goals de Gross Margin » alors que les objectifs de février avaient été calculés sur le « Standard Margin », dont la cour doit vérifier ensuite le caractère réalisable.

Par ailleurs, l'allégation de la salariée selon laquelle si pour l'ensemble des équipes françaises une croissance de 2 % est attendue alors que pour son équipe la croissance attendue est de 20 % est dépourvue d'offre de preuve, la pièce n°20 invoquée à l'appui de cet argument n'étant pas explicite sur ce point, son responsable lui indiquant au contraire que « en remettant les bons chiffres FY18 de (son) district (227.5 vs 225.8) (il) constate une croissance de 4 % sur le STO+CI attendue chez toi (uniquement sur CI) VS 9 % sur la France » et rappelant que pour la FY18 le taux EUR/USD était de 1.1 contre 1.2 pour la FY19.

La pièce 24 de la salariée dont elle déduit également que « Pour le secteur France la croissance attendue est de 2%, pour le district de Mme [P], la croissance imposée dans le plan est de 20% » est constituée de tableau de chiffres portant des références en anglais, avec des acronymes et des termes commerciaux non explicités, cette preuve étant de ce fait non compréhensibles pour la cour, et dès lors dépourvue de toute valeur probante.

Il ressort des bulletins de paie de la salariée qu'elle a perçu des commissions Q1 (trimestre 1) à hauteur de 20 510,29 euros brut en mars 2018, et des commissions Q2 (trimestre 2) à hauteur de 4 543,77 euros brut en juillet 2018.

Toutefois, pour établir que les objectifs de la FY19 était réalisables par la salariée, l'employeur se borne à soutenir qu'elle les avaient initialement acceptés, et que leur rééquilibrage a été opéré pour ajuster les objectifs entre les différents services, sans d'une part préciser quel était le montant des objectifs de la salariée l'année passée, ni celui de l'année en cours, et, d'autre part, sans expliciter ni justifier de la nécessité du rééquilibrage invoqué, les seuls documents produits étant en langue anglaise (pièce 13 et 20 de l'employeur), non explicités et en conséquence inexploitables par la cour.

En outre, la cour relève que la salariée a écrit en mai 2018 : « Oui j'avais accepté [la quota letter de février 2018] car je n'avais pas le choix », ce dont il résulte que dès février 2018, elle considérait que ses objectifs étaient difficilement réalisables.

Dès lors, faute pour l'employeur de rapporter la preuve que les objectifs de la FY19, notifiés en février 2018 et réévalués en avril 2018, étaient réalisables, au regard de la rémunération variable versée en mars 2018, soit avant la modification du taux de marge d'avril 2018, pour un montant total non critiqué par la salariée de 20 510,29 euros, et du fait que l'employeur admet dans ses écritures (p.22) que 'un commissionnement à 100% représentait pour Madame [P] 113.300 € brut par an', soit 9 441,66 bruts mensuels, la salariée peut prétendre au paiement de la somme de 52 106,23 euros bruts [(9 441,66 euros X 4) - 4 543,77 euros], outre 5 210,62 euros bruts de congés payés afférents.

Par voie d'infirmation, l'employeur sera condamné au paiement de ces sommes à titre de rappel de salaire sur la rémunération variable 2018 de Mme [P].

Sur la prise d'acte

La prise d'acte de la rupture se définit comme un mode de rupture du contrat de travail par le biais duquel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu'il impute à son employeur.

Si les griefs invoqués par le salarié sont établis et empêchent la poursuite du contrat de travail, alors la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, la prise d'acte doit être requalifiée en démission.

Au cas présent, la salariée expose qu'elle a pris acte de la rupture en raison d'un harcèlement moral, des objectifs modifiés en cours d'exercice rendus irréalisables, la suppression de la part variable jusqu'à la prise d'acte

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, applicable en la cause, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il appartient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Au cas présent, la salariée invoque :

- « Un supérieur hiérarchique harcelant, méprisant et infantilisant »

La salariée invoque un harcèlement de la part de son supérieur hiérarchique, M. [R], qui selon l'organigramme produit par l'employeur est « vice président Dell EMC Enterprise », Mme [P] étant placée sous son autorité directe ainsi que sous l'autorité de M. [J] « director global accounts ».

Elle produit un échange du 19 juillet 2017 avec M. [R] dans lequel il lui est reproche d'avoir accordé des membres à des membres de son équipe alors que le trimestre n'est pas terminé, les termes employés par l'intéressé n'étant ni harcelant, ni méprisant ni infantilisant mais demandant seulement à la salariée de veiller à ce que le travail attendu soit bien accompli nonobstant ces congés qu'elle a validés.

Dans un échange du 3 novembre 2017, M. [R] lui a reproché seulement de « decommiter des deals le dernier jour » et lui précise que « ce n'est pas bien managé » et « ne fait pas partie de (sa) conception de (leur) métier », à la suite duquel la salariée lui en a expliqué les raisons, M. [R] l'en remerciant. De la même façon s'agissant d'un échange du 24 avril 2018 au sujet de deux candidatures et des rendez-vous qu'elle a eu sur les trois derniers mois, question à laquelle la salariée répond, M. [R] lui répondant « très bien, merci [E] ».

Dans ses courriels du 3 août 2017, 26 janvier 2018 et du 1er mai 2018, M. [R] s'est adressé à l'ensemble des district managers, dans des termes impératifs compte tenu des échéances, mais ni harcelant ni méprisant ni infantilisant. ( « je veux un update précis sur tous les deals commités dans l'heure »  ; « J'ai un call avec [V] dans une heure, pouvez vous me donner un quick update » ; «Merci d'avoir une exécution sans failles » ; « je suis inquiet du nombre de deals restants à booker »), de même s'agissant des courriels adressé à Mme [P] et un autre district manager ([Y] [B]) les 12 septembre 2017, 14 mars 2018, ce dernier faisant suite à une relance émanant du « director of sales strategy » adressée à M. [R] le même jour.

De même, le courriel du 27 mars 2018 dans lequel M. [R] a reproché aux district managers un manque d'engagement est certes rédigé en termes directs et certes peu agréables à lire, s'agissant de critiques de leur travail, et leur manque de résultat, mais ne comporte pas de termes harcelants, méprisants ou infantilisants, la mise au point annoncée dans le cadre d'un « call » de chacun en « one to one » avec un supérieur, prénommé [V], s'annonçant nécessairement pour les salariés comme un moment désagréable pour eux, M. [R] se contentant de les en prévenir.

Enfin, l'allégation selon laquelle le district de la salariée a été élu meilleur district de l'année au titre de l'année 2017 et a réalisé 32 % du chiffre d'affaires pour la France est dépourvue d'offre de preuve, la pièce 22 citée étant constituée d'un courriel de la salariée.

Il résulte de l'ensemble de ces constatations que l'allégation d'  « Un supérieur hiérarchique harcelant, méprisant et infantilisant » n'est pas établie.

- « Une réunion du 16 mars 2018 où Mme [P] est prise à partie »

La salariée soutient avoir « dû endurer devant une vingtaine de témoins une violente prise à partie de la part de M [R] » .

Elle produit un courriel de M. [U] à la salariée le 6 juillet 2018 lui indiquant que lors de l'entretien avec elle le 29 juin elle lui a indiqué avoir subi des pressions qu'elle a qualifiées de harcèlement en évoquant d'une part des propos vexatoires tenus par M. [R] lors de la QBR du 16 mars, d'autre part le contenu de ses objectifs commerciaux communiqué le 19 avril, et lui indiquant aussi qu'il n'est pas favorable à sa demande de rupture négociée et la prie de « cesser immédiatement toutes discussions sur ce point avec lui ou toute autre personne dans l'organisation DELL/EMC »

Elle produit un courriel du 9 novembre 2023 d'un ancien collaborateur qui a souhaité demeurer anonyme et qui atteste pour la salariée sans livrer aucun élément sur cette journée du 16 mars, mais seulement de manière imprécise et générale, expose que « elle subissait un harcèlement moral de tous les jours par l'ensemble du management malgré sa résilience ». L'attestation produite de façon anonyme en pièce 46 de la salariée ne livre également aucun fait précis concernant cette réunion, le témoin indiquant seulement de façon générale que le directeur des ventes n'hésitait pas à s'en prendre personnellement à elle en pleine réunion.

Or, l'employeur produit un courriel de M. [D], présent à la réunion du 16 mars 2018, adressé à M. [U] le 10 juillet 2018, dans lequel il indique que M. [R] après avoir évoqué le fait que les équipes commerciales continuaient à ne pas renseigner l'outil SFDC comme cela leur était demandé, il a, « à titre d'exemple directement interpellé Mme [P] en lui indiquant qu'il était inacceptable que ses collaborateurs continuent à ne pas suivre les consignes relatives à SFDC, l'équipe de [E] étant particulièrement à la traîne en termes d'adoption, et lui rappelant qu'il était de la responsabilité des managers que de s'assurer de l'adoption de ce process par leurs équipes » Il précise « je peux entendre qu'une telle remarque ne soit pas agréable à entendre, cependant je tiens à préciser que le ton n'était aucunement agressif ni ne manquait de respect et la remarque étant basée sur des faits »,

La « violente prise à partie » de Mme [P] lors d'une réunion du 16 mars n'est donc pas établie.

- « L'absence de récompense au Président Club »

La salariée expose qu'un « President club » est organisé à l'Ile Maurice au mois de mai 2018 afin de récompenser le meilleur commercial de l'entreprise, et qu'alors qu'elle a obtenu les meilleurs résultats, elle n'a pas été conviée au profit d'un collègue présentant des résultats moindres.

Toutefois, ainsi qu'il a été dit les allégations de la salariée selon lesquelles son district a obtenu les meilleurs résultats et le collègue convié au « President Club » des résultats moindres, est dépourvu d'offre de preuve, de sorte que l'élément invoqué manque par le fait qui lui sert de base, peu important l'absence de réponse de l'employeur à son courriel du 8 mai 2018.

Ce fait n'est pas établi.

- « Des objectifs modifiés en cours d'exercice, irréalisables et le non paiement de sa part variable »

Ainsi qu'il a été dit précédemment, ce fait est établi.

- « La dégradation de la santé de la salariée »

La salariée justifie avoir présenté, depuis six mois à la date du certificat établi par son médecin le 19 juin 2018, des crises d'herpès et de zona à répétition, un état anxieux et des troubles du sommeil.

En définitive, seul demeure établie l'existence d' « objectifs modifiés en cours d'exercice, irréalisables et le non paiement de sa part variable », ce qui est insuffisant, même en tenant compte de l'état de santé de la salariée, à caractériser à lui-seul l'existence d'un harcèlement moral.

Il y a donc lieu de la débouter de sa demande de requalification de la prise d'acte intervenue le 30 juillet 2018 en licenciement nul, et de dommages-intérêts afférents, le jugement étant confirmé de ce chef.

Sur des objectifs modifiés en cours d'exercice rendus irréalisables

Ce point a été précédemment examiné et retenu par la cour, qui a condamné l'employeur à verser à ce titre à la salariée la somme de 52 106,23 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la rémunération variable pour l'année 2018, outre 5 210,62 euros bruts de congés payés afférents.

Ce grief, caractérisant un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles à l'égard de la salariée, empêchait la poursuite du contrat de travail, sans qu'il y ait lieu d'examiner le moyen de l'employeur selon lequel la raison ayant poussé la salariée à prendre acte de la rupture de son contrat de travail n'était nullement les prétendus agissements fautifs de la société mais la volonté de quitter la société sans préavis afin d'occuper un nouvel emploi.

En conséquence, la prise d'acte de la salariée produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à la date du 30 juillet 2018, le jugement étant infirmé de ce chef.

La prise d'acte aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse étant jugée justifiée, la société Dell n'est pas fondée à réclamer d'une indemnité au titre du préavis non exécuté. Le jugement sera également infirmé de ce chef.

Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

La salariée expose que si la cour devait considérer que les circonstances du harcèlement moral ne sont pas établies, eu égard au contexte de la prise d'acte intervenue le 30 juillet 2018, Mme [P] s'estime parfaitement fondée à solliciter à titre subsidiaire qu'il fasse produire à ladite prise d'acte les effets d'un licenciement dénué de cause ré