CA Versailles, 20 mars 2024, RG 22/01367

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 20 MARS 2024

N° RG 22/01367

N° Portalis DBV3-V-B7G-VFED

AFFAIRE :

[S] [R]

...

C/

Société CITYZ MEDIA

...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 mars 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE - BILLANCOURT

Section : E

N° RG : F 19/00133

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Khalil MIHOUBI

Me Oriane DONTOT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT MARS DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dont la mise à disposition a été fixée au 28 février 2024 puis prorogée au 13 mars 2024, puis prorogé au 20 mars 2024, dans l'affaire entre :

Monsieur [S] [R] en qualité d'ayant droit de [W] [R]

né le 10 mai 2000 à [Localité 7]

de nationalité française

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentant : Me Khalil MIHOUBI, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D653

Monsieur [K] [R] en qualité d'ayant droit de [W] [R]

né le 14 novembre 2003 à [Localité 7]

de nationalité française

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentant : Me Khalil MIHOUBI, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D653

APPELANTS

---

Société CITYZ MEDIA anciennement dénommée SAS CLEAR CHANNEL FRANCE

N° SIRET : 572 050 334

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentant : Me Arnaud BLANC DE LA NAULTE de l'AARPI NMCG AARPI, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0007 et Me Oriane DONTOT de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES,

Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617

INTIMEE

---

Syndicat FLAG (FEDERATION LIBRE ET AUTONOME DES SALARIES DU GROUPE)

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Khalil MIHOUBI, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D653

PARTIE INTERVENANTE

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 21 décembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Marine MOURET

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

[W] [R] a été engagé par la société Clear Channel par contrat à durée déterminée à compter du 23 août 2017 jusqu'au 31 janvier 2017 (cf 2018) en qualité de directeur sécurité et développement durable afin d'assurer le remplacement provisoire et partiel de Mme [J], directrice sécurité et développement durable dans le cadre de son absence pour congé maternité.

Par contrat à durée indéterminée à effet du 1er février 2018, le salarié a été engagé en qualité de de responsable national sécurité, avec reprise d'ancienneté et toujours soumis à une convention de forfait en jours .

La société Clear Channel France appartient au groupe américain Heart Communication. Elle est spécialisée dans l'affichage publicitaire. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 50 salariés. Elle applique la convention collective nationale de la publicité.

Elle est dénommée depuis 2024 la société Cityz Media.

Le jeudi 25 octobre 2018, le syndicat Fédération Libre et Autonome des salariés du Groupe (ci-après le syndicat F.L.A.G) a désigné M. [R] en qualité de représentant syndical au comité de groupe, avec prise d'effet immédiate.

Par lettre du 6 novembre 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 21 novembre 2018 et dispensé d'activité jusqu'à l'entretien.

Par lettre du 21 novembre 2018, le salarié a contesté la procédure de licenciement et fait état d'une entrave à son mandat de représentant syndical.

Le salarié a été licencié par lettre du 30 novembre 2018 pour cause réelle et sérieuse dans les termes suivants: ' (...) Vous avez intégré la société CLEAR CHANNEL FRANCE le 23 août 2017 pour le remplacement provisoire et partiel de la Directrice Sécurité et Développement Durable dans le cadre de son absence pour maternité. A la fin de ce contrat, vous avez été embauché en contrat à durée indéterminée par contrat daté du 26 janvier 2018 et occupez à ce jour la fonction de Responsable National Sécurité au sein de la Direction Sécurité et Développement Durable.

Nous avons eu à déplorer de votre part un comportement incompatible avec votre niveau de responsabilité et les fonctions qui sont les vôtres.

Le 29 octobre 2018, la Direction Sécurité et Développement Durable, rattachée à la Direction des Ressources Humaines, a accueilli [T] [F], en qualité de Directrice Sécurité et Développement Durable, recrutement qui était prévu et qui s'intégrait dans l'organisation de la Direction de la Sécurité et du Développement Durable au moment de votre embauche.

Le 31 octobre 2018, nous nous sommes rencontrés comme chaque semaine lors d'un entretien hebdomadaire pour faire un point sécurité. A cette occasion, j'en ai profité pour vous demander si l'arrivée de [T] [F], que nous avions accueillie au sein de l'entreprise le 29 octobre, se déroulait dans de bonnes conditions.

Vous avez alors eu un comportement et des propos parfaitement déplacés :

Vous avez indiqué que vous aviez été « grugé » au moment de la signature de votre CDI après le départ de l'ancienne Directrice Sécurité et Développement Durable, [M] [J], CDI que vous n'auriez selon vous jamais dû signer.

J'ai pourtant toujours été transparent avec vous concernant l'organisation de la Direction Sécurité, et vous ai tenu informé du lancement du recrutement du Directeur Sécurité et Développement Durable et l'arrivée par la suite de [T] [F].

Vous avez ensuite persisté dans vos agissements en tenant des propos dénigrants et menaçants:

Tout d'abord, à mon encontre en me reprochant de ne « rien y connaître en matière de sécurité » et en précisant que j'avais « un problème d'ego » car je voulais tout vérifier. Vous avez même dit que comme appris à l'armée, quand votre supérieur vous demandait de faire quelque chose vous admettiez de l'exécuter dès lors que le manager était lui-même capable de réaliser ce qui lui avait été demandé prenant l'exemple des « pompes ».

Vous avez ensuite été jusqu'à me menacer physiquement en indiquant que nous pouvions nous retrouver sur un parking à l'extérieur de la société à plus de 200 mètres pour régler cette discussion, tentant ainsi de m'intimider.

Puis cela ne suffisant pas, vous avez tenu des propos particulièrement graves à l'encontre de la société Clear Channel France en menaçant de faire échouer l'appel d'offres auquel nous devons participer pour maintenir notre activité sur l'agglomération bordelais (sic) faisant valoir vos relations dans le monde du rugby professionnel proche du Maire de [Localité 7], [H] [O].

Vous avez d'ailleurs réitéré ces dernières menaces auprès de plusieurs collaborateurs de la société.

Au cours de l'entretien préalable, vous n'avez nullement nié les faits. Vous avez simplement expliqué que notre conversation était une conversation privée et non de collaborateur à manager. Ces explications sont parfaitement intolérables, vous ne pouvez décemment pas vous comporter de la sorte dans mon bureau dans le cadre de vos missions.

Ainsi, vous avez tenu des propos menaçants et agressifs et eu une attitude déplacée tant à mon encontre qu'à l'égard de la société. Vous avez ainsi remis en cause mon autorité et plus globalement celle de la société ce qui n'est pas tolérable.

A la fin de cette réunion, vous m'avez demandé d'organiser un « entretien de management » le 6 novembre 2018. Ce que j'ai fait.

A cette date, j'ai décidé, en raison des événements et devant votre comportement menaçant et changeant, de vous remettre une convocation à un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu'au licenciement en vous dispensant d'activité avec maintien de la rémunération dans l'attente de la décision à venir à la suite de l'entretien préalable. Je vous ai alors demandé de prendre vos affaires et de nous remettre badge, ordinateur portable et téléphone, je vous ai d'ailleurs remis une décharge de restitution. Par ailleurs, je vous ai invité à copier les fichiers personnels que vous aviez pu stocker sur l'ordinateur portable mis à disposition par l'entreprise, ce que vous avez fait par l'intermédiaire d'un disque dur externe.

Nous avons constaté depuis la restitution de votre ordinateur qu'aucun document lié à votre activité et à vos missions ne se trouvait sur son disque dur. Tout laisse à penser que vous avez sciemment supprimé tous vos travaux de votre ordinateur plaçant ainsi vos collègues dans une situation particulièrement délicate.

A titre d'exemple, vous deviez préparer et dispenser une formation technique à destination des adjoints techniques et responsables techniques de la société à compter du 20 novembre 2018. Aucun support de formation n'ayant été retrouvé, nous avons dû faire appel à la dernière minute à un prestataire pour nous aider dans la préparation des modules entraînant perte de temps pour l'équipe et surcoût financier pour la société.

A l'occasion de l'entretien préalable, nous vous avons demandé des explications. A nouveau vous n'avez pas réfuté les faits. Vous avez même proposé de mettre sur une clé USB tous vos documents de travail produits dans le cadre de vos missions chez Clear Channel France, notamment concernant :

- La déclaration de projet travaux (DT)

- La déclaration d'intention de commencement de travaux (DICT)

- Le permis feu

- Le plan de prévention

- Le plan particulier de sécurité et de protection de la santé (PPSPP)

Documents que l'on devait utiliser pendant la formation. Par cette attitude, vous reconnaissez implicitement avoir supprimé vos documents de travail de votre ordinateur portable.

Cette attitude est parfaitement déloyale et malhonnête et porte atteinte au bon fonctionnement du service, de la Direction des Ressources humaines et de l'entreprise plus globalement sur des sujets sensibles que sont les sujets de sécurité, ce qui n'est pas admissible.

Votre attitude, parfaitement inacceptable et préjudiciable aux intérêts de la société ne peut perdurer davantage.

Votre niveau de responsabilités ainsi que votre statut de cadre constituent autant de circonstances aggravantes justifiant qu'il soit mis un terme à votre contrat de travail.

Les explications que vous nous avez fournies lors de l'entretien préalable ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de la situation, ni même le contenu du courrier reçu le 26 novembre 2018 dans lequel vous contestez la procédure de licenciement dont vous faites l'objet. La teneur de vos allégations accusatrices à l'encontre de la Direction des Ressources Humaines sont choquantes et nous ne les cautionnons pas.

Au regard des conséquences qu'une telle situation a pu générer, et celle-ci ne pouvant par ailleurs perdurer plus longtemps, nous sommes par conséquent contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse (...)'.

Le 29 janvier 2019, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de contestation de son licenciement, de la violation du statut protecteur et en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement du 31 mars 2022, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement ) a :

. Jugé que l'intervention volontaire du syndicat FLAG est recevable ;

. Jugé que Monsieur [W] [R] ne bénéficiait pas d'une protection exorbitante de droit commun contre le licenciement au jour de la rupture du contrat de travail ;

. Jugé qu'il n'est pas établi que Monsieur [W] [R] aurait été victime de harcèlement moral ou de discrimination ;

. Jugé que le licenciement de Monsieur [W] [R] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

. Fixé le salaire de référence de Monsieur [W] [R] à la somme de 5. 135 euros ;

. Condamné la société Clear Channel France à verser à Monsieur [W] [R] la somme de 15. 405 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. Condamné la société Clear Channel France aux entiers dépens de l'instance ;

. Condamné la société Clear Channel France à verser à Monsieur [W] [R] la somme de 2. 000 euros, en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

. Jugé que les condamnations à caractère indemnitaire, pour leur valeur nette, porteront intérêt au taux légal à compter de la notification à la société Clear Channel France du présent jugement et que les intérêts échus se capitaliseront par année complète au taux légal ;

. Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Par déclaration adressée au greffe le 20 avril 2022, M. [R] a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance du 7 mars 2023, le conseiller de la mise en état de la 17ème chambre de la cour d'appel de Versailles a constaté l'interruption de l'instance suite au décès de [W] [R] survenu le 22 septembre 2022.

Le 22 mars 2023, M. [S] [R] et M.[K] [R] ont communiqué au greffe des conclusions de reprise d'instance en qualité d'ayants droit de [W] [R].

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 21 novembre 2023.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions de reprise d'instance transmises par voie électronique le 22 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [S] [R] et M. [K] [R], ayants droit de [W] [R], en présence du syndical Syndicat Fédération Libre et Autonome des salariés du Groupe( F.L.A.G), demandent à la cour de :

- infirmer le jugement querellé rendu le 31 mars 2022 par la section encadrement du Conseil de prud'hommes de Boulogne Billancourt en ce qu'il a :

- Débouté Monsieur [W] [R] de sa demande de CONSTATER que le licenciement notifié le 3 décembre 2018 est intervenu en violation du statut protecteur conféré par le mandat de Représentant syndical au Comité de Groupe Clear Channel France,

- Débouté Monsieur [W] [R] de sa demande de CONSTATER que Monsieur [W] [R] a fait l'objet de discrimination syndicale,

- Débouté Monsieur [W] [R] de sa demande de CONSTATER que Monsieur [W] [R] a fait l'objet de harcèlement moral,

- Débouté Monsieur [W] [R] de sa demande de JUGER que le licenciement notifié le 3 décembre 2020 est nul,

- Débouté Monsieur [W] [R] de sa demande de CONDAMNER la Société Clear Channel France à verser à Monsieur [W] [R] les sommes suivantes :

. 30 810 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

. 120 672 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur et subsidiairement la somme de 89 862,25 euros, si par extraordinaire le Conseil jugeait que la protection de fin de mandat est d'une durée de six mois.

. 30 000 euros : dommages et intérêts pour le préjudice causé par la discrimination syndicale subie,

. 15 000 euros : dommages et intérêts pour le préjudice causé par le harcèlement moral subi,

. Débouté Monsieur [W] [R] de sa demande de DECLARER le forfait jour stipulé au contrat de travail nul et de CONDAMNER la société Clear Channel France à verser à Monsieur [R] [W] la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice causé par la nullité du forfait jours,

. Débouté Monsieur [W] [R] de sa demande de DECLARER que les sommes de nature salariales porteront intérêts de droit et capitalisation à compter de la saisine du bureau de conciliation et d'orientation du Conseil de prud'hommes.

Statuant à nouveau, il est demandé à la cour d'appel de Versailles de :

- Déclarer M. [S] [R] et M.[K] [R] ayants droits de [W] [R] décédé le 14 décembre 2022 bien-fondés en leurs demandes,

- fixer le salaire mensuel brut de référence à la somme de 5 135 euros,

Par voie de conséquence et à titre principal :

- Dire que le licenciement notifié le 3 décembre 2018 est intervenu en violation du statut protecteur conféré par le mandat de Représentant syndical au Comité de Groupe Clear Channel France,

-Dire que [W] [R] a fait l'objet de discrimination syndicale,

- Dire que [W] [R] a fait l'objet de harcèlement moral,

- Dire que le licenciement notifié le 3 décembre 2020 est nul,

- Condamner par voie de conséquence la Société Clear Channel France à verser à Monsieur [R] [S] et Monsieur [R] [K] ayants droits de [W] [R] décédé le 14 septembre 2022 les sommessuivantes :

. 30 810 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

. 120 672 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur et subsidiairement la somme de 89 862,25 euros, si par extraordinaire la Cour jugeait que la protection de fin de mandat est d'une durée de six mois.

. 30 000 euros : dommages et intérêts pour le préjudice causé par la discrimination syndicale subie,

. 15 000 euros : dommages et intérêts pour le préjudice causé par le harcèlement moral subi,

A titre infiniment subsidiaire, Confirmer le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement notifié le 3 décembre 2018 sans cause réelle et sérieuse et condamner la Société Clear Channel France à verser à la somme de 15 405 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

- Débouter la Société Clear Channel France de son appel incident,

- Débouter la Société Clear Channel France de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- Déclarer le forfait jour stipulé au contrat de travail de [W] [R] nul et inopposable,

- Condamner la société Clear Channel France à verser à Monsieur [R] [S] et Monsieur [R] [K] ayants droits de [W] [R] décédé le 14 septembre 2022 la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice causé par la nullité du forfait jours,

- Ordonner à la Société Clear Channel d'établir un bulletin de paie récapitulatif conforme à la décision à intervenir,

- Déclarer que les sommes de nature salariales porteront intérêts de droit et capitalisation à compter du 29 janvier 2019 date de la saisine du bureau de conciliation et d'orientation du Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt et que les sommes de nature indemnités (sic) porteront intérêt de droit à compter de l'arrêt à intervenir,

- Déclarer l'intervention du Syndicat Fédération Libre et Autonome des salariés du Groupe (FLAG) recevable et Condamner la Société Clear Channel France à verser au syndicat la somme de 100 euros au titre du préjudice causé aux intérêts de la profession,

- Condamner la Société Clear Channel france à verser la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC,

- Condamner la société Clear Channel France aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 16 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Clear Channel France demande à la cour de :

- Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt du 31 mars 2022 en ce qu'il a :

- jugé que Monsieur [W] [R] ne bénéficiait pas d'une protection exorbitante de droit commun contre le licenciement au jour de la rupture du contrat de travail ;

- jugé qu'il n'est pas établi que Monsieur [W] [R] aurait été victime de harcèlement moral ou de discrimination ;

- Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt du 31 mars 2022 en ce qu'il a :

- jugé que le licenciement de Monsieur [W] [R] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

- fixé le salaire de référence de Monsieur [W] [R] à la somme de 5.135 euros (cinq mille cent trente-cinq euros) ;

- condamné la société Clear Channel France à verser à Monsieur [W] [R] la somme de 15.405 euros (quinze mille quatre cents cinq euros) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société Clear Channel France aux entiers dépens de l'instance ;

- condamné la société Clear Channel France à verser à Monsieur [W] [R] la somme de 2.000 euros (deux mille euros) en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- jugé que les condamnations à caractère indemnitaire, pour leur valeur nette, porteront intérêt aux taux légal à compter de la notification à la société Clear Channel FRANCE du présent jugement et que les intérêts échus se capitaliseront par année complète aux taux légal;

- débouté la société Clear Channel France de ses demandes plus amples ou contraires.

Statuant à nouveau :

A titre principal :

- juger que le licenciement de Monsieur [W] [R] est parfaitement fondé,

- juger infondées les demandes de Monsieur [S] [R] et Monsieur [K] [R],

- juger irrecevable la demande formulée par Monsieur [S] [R] et Monsieur [K] [R] pour le compte du Syndicat Fédération Libre et Autonome des salariés du Groupe (F.L.A.G).

En conséquence,

- débouter Monsieur [S] [R] et Monsieur [K] [R] de toutes leurs demandes, fins et prétentions.

A titre subsidiaire :

- juger infondée la demande de Monsieur [S] [R] et Monsieur [K] [R] pour le compte du Syndicat Fédération Libre et Autonome des salariés du Groupe (F.L.A.G).

Sur la rupture du contrat de travail :

- limiter le montant des dommages et intérêts sollicités par Monsieur [S] [R] et Monsieur [K] [R] à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 10 270 € bruts.

En cas de d'annulation de la convention de forfait en jours :

- ordonner le remboursement des jours de réduction du temps de travail accordés à Monsieur [W] [R] en exécution de ladite convention, soit la somme de 5 768,25 €

A titre infiniment subsidiaire :

- limiter le montant des dommages et intérêts sollicités par Monsieur [S] [R] et Monsieur [K] [R] au titre de la violation de son statut protecteur à la somme de 61 620 € bruts.

En tout état de cause, à titre reconventionnel :

- Condamner Monsieur [S] [R] et Monsieur [K] [R] à payer à la société Clear Channel France la somme de 100 € sur le fondement de l'article 32-1 du Code de Procédure Civile, 1134 du Code Civil et L.1222-1 du Code du travail,

- Condamner solidairement Monsieur [S] [R] et Monsieur [K] [R] et le Syndicat Fédération Libre et Autonome des salariés du Groupe (F.L.A.G) à payer à la société Clear Channel France la somme de 100 € à titre de dommages et intérêts pour intervention et procédure abusives,

- Condamner solidairement Monsieur [S] [R] et Monsieur [K] [R] et le Syndicat Fédération Libre et Autonome des salariés du Groupe (F.L.A.G) à payer à la société Clear Channel France la somme de 3.500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maître Dontot, JRF & ASSOCIES conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC.

MOTIFS

Sur les dommages-intérêts pour nullité de la convention de forfait en jours

Les appelants font valoir que la convention de forfait en jours que [W] [R] a signée est fondée sur un accord d'entreprise conclu le 21 juin 2000 qui ne prévoit aucune modalité de suivi et d'évaluation de la charge de travail du salarié, ce qui est également le cas de la convention collective applicable, et que les dispositions contractuelles n'ont pas été mises en oeuvre en pratique, puisque [W] [R] n'a bénéficié d'aucune mesure concrète sur sa charge de travail, d'aucun contrôle et encore moins d'un entretien individuel. Ils indiquent que [W] [R] avait une importante charge de travail en arrivant à 7 heures et que cette situation l'a mis en danger en matière de sécurité, de sorte qu'il a subi un préjudice.

L'employeur réplique que le recours au forfait en jours est prévu par un accord d'entreprise du 21 juin2000 qui prévoit expressément la mise en place d'un décompte annuel des heures travaillées effectué par chaque salarié , et qu'un système est mis à la disposition des salariés leur permettant de déclarer mensuellement leur temps de travail. Il précise que si l'accord n'offre pas suffisamment de garanties, le contrat de travail prévoit des garanties de nature à assurer la santé et la sécurité des salariés soumis à une convention de forfait en jours. Il ajoute qu'en tout état de cause le salarié ne justifie pas d'une ancienneté d'une année de sorte que l'absence de tenue d'un entretien annuel sur la charge de travail ne peut lui être reprochée.

**

Aux termes de l'article L.3121-60 du code du travail dans sa rédaction en vigueur depuis le 10 août 2016, 'l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.'.

Aux termes de l'article L.3121-64 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 (AV), applicable au litige, 'I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine:

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine:

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.'.

Les dispositions de l'article L.3121-65 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 applicable au litige, prévoient que :

'I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-17.'.

En cas de manquement de l'employeur à l'une des obligations prévues par l'article L.3121-65 du code du travail, l'employeur ne peut pas se prévaloir du régime dérogatoire institué par ce texte et la convention individuelle de forfait en jours conclue, alors que l'accord collectif ouvrant le recours au forfait en jours ne répond pas aux exigences de l'article L. 3121-64, II, 1º et 2º, est nulle. (Soc., 10 janv. 2024, n° 22-15.782 FS-B).

Au cas présent, la cour relève que les bulletins de paye du salarié reprennent son ancienneté au 23 août 2017 et non au 1er février 2018 , date de son engagementsous contrat à durée indéterminée en qualité de de responsable national sécurité.

Par ailleurs, il n'est pas discuté que la convention collective ne prévoit pas de dispositions relatives au contrôle du temps de travail et à la protection du salarié quand il est soumis à une convention de forfait en jours.

L'accord d'entreprise du 21 juin 2000, dont la rédaction est antérieure aux textes susvisés, n'a pas été mis en conformité avec l'obligation de suivi de la charge de travail conformément à ces nouvelles dispositions.

En effet, l'article 3.2.3 prévoit uniquement qu'un décompte annuel des heures travaillées est effectué pour chaque salarié afin de vérifier qu'il a atteint le nombre d'heures prévu dans son régime de travail. Le chapitre 6 relatif à la ' modalité de suivi du temps de travail', précise que l'employeur met à la disposition des personnels un système leur permettant de déclarer mensuellement leur temps. Cette déclaration est signée par le salarié et son supérieur hiérarchique.

Le contrat de travail prévoit que le salarié est soumis à une convention de forfait en jours et précise notamment que: ' « Afin de garantir le droit à la santé, à la sécurité, au repos et à l'articulation vie professionnelle et vie privée, le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. Ce contrôle est opéré au moyen du bulletin de salaire mensuel faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, la qualification des jours ou demi-journées non travaillés en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail.

Le salarié dans le cadre de la charge de travail définie avec sa hiérarchie, devra s'organiser pour remplir pleinement ses missions. Si le salarié devait estimer que sa charge de travail nécessite un temps de travail qui ne lui permet pas de bénéficier des temps de repos minima avec une amplitude quotidienne régulière raisonnable, il devra en référer sans délai à son responsable hiérarchique ou à la Direction des Ressources Humaines afin qu'une solution alternative lui permettant de respecter les dispositions légales soit trouvée.

En tout état de cause, un bilan individuel sera effectué une fois par an, à l'occasion de l'entretien professionnel de développement annuel (ou équivalent), pour vérifier l'adéquation de la charge de travail du salarié en fonction du nombre de jours travaillés, de l'organisation de son travail dans l'entreprise, de l'articulation entre ses activités professionnelles et sa vie personnelle et familiale et de son niveau de salaire.

En outre, sera évoquée l'amplitude des journées d'activité ainsi que la charge de travail du salarié qui doivent demeurer raisonnables et assurer une bonne répartition dans le temps de son travail ».

Il résulte de ces éléments que si les mesures prévues par la convention individuelle de forfait figurant au contrat de travail permettent de garantir la protection de la sécurité et de la santé du salarié, par le contrôle du respect des temps quotidiens et hebdomadaires de repos et la vérification de la charge de travail, ainsi que de l'équilibre entre la vie professionnelle et la vie privée du salarié, les dispositions contractuelles, cependant, même efficientes, de la convention individuelle de forfait ne peuvent déroger à un accord d'entreprise qui ne présente pas de garanties.

Ces dispositions contractuelles, non adossées à un accord d'entreprise licite, ne sont dès lors pas de nature à suppléer l'insuffisance des dispositions conventionnelles, en matière de contrôle de la charge de travail par l'employeur, de l'accord de branche régissant le contrat de travail du salarié.

Il y a donc lieu, par voie d'infirmation du jugement , de prononcer la nullité de la convention de forfait en jours.

Dans ce cas, le salarié peut par conséquent prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont il convient de vérifier l'existence et le nombre.

Toutefois, les appelants se bornent à solliciter des dommages-intérêts en raison du préjudice causé par le recours à une convention de forfait en jours sans le caractériser et sans invoquer le temps de travail réellement effectué, sauf à dire que le salarié commençait ses journées chaque jour à 7 heures du matin.

A ce titre, ils produisent :

- le témoignage de Mme [A], qui indique que les horaires de travail étaient de 9h30 à 17h et que [W] [R] était présent avant son arrivée le matin et après son départ en soirée,

- le témoignage de Mme [X], serveuse au Bar Brasserie le Rex (situé à côté de son lieu de travail), qui témoigne que [W] [R] en était ' un habitué' et qu'il venait prendre un café à 6h30 avant d'aller à son bureau.

Ces témoignages n'apportent aucun élément précis sur la réalité des heures de travail effectuées par le salarié, dont les ayants-droits ne présentent pas de demande conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qui prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Pas davantage, les appelants ne justifient d'un préjudice précis résultant de ce que la convention de forfait en jours est inopposable à [W] [R].

Il convient en conséquence de les débouter de leur demande dommages-intérêts pour le préjudice causé par la nullité du forfait jours et de confirmer le jugement de ce chef.

Sur la violation du statut protecteur

Les appelants exposent que le mandat de représentant syndical de [W] [R] a été initialement institué en application d'un accord de groupe du 26 juin 2003, révisé en 2015, puis en 2020 et que les partenaires sociaux, par assimilation directe du mandat légal de représentant syndical au Comité Social et Economique prévu par l'article L. 2314-2 du code du travail et de délégué syndical prévu par l'article L 2143-4, ont créé le ' représentant syndical au Comité de groupe'. Ils expliquent que ce mandat est nécessairement assimilé à un mandat de droit commun et doit donc obéir au même régime juridique tant sur le fond, que sur la forme. que la désignation de [W] [R] est antérieure à l'engagement de la procédure de licenciement, son mandat n'ayant fait l'objet d'aucune contestation ni d'aucune réserve et ayant été exécuté à compter du 27 octobre 2018, l'employeur l'ayant convoqué à des réunions. Ils ajoutent que [W] [R] était donc un salarié protégé au moment de la rupture du contrat de travail et que l'employeur avait l'obligation de saisir l'inspection du travail pour demander l'autorisation de le licencier.

L'employeur réplique que les dispositions de l'article L.2411-2 du code du travail énumèrent les mandats conventionnels couverts par un statut protecteur et que n'y figure pas le mandat de représentant syndical au comité social et économique institué par voie d'accord collectif. Il soutient que le mandat de représentant syndical au comité social et économique ne saurait être assimilé à un mandat de délégué syndical, étant par ailleurs précisé que l'arrêt dont les appelants se prévalent a été cassé et annulé par la Cour de cassation (Cass. soc., 16 févr. 2022, n° 20-16.171). Il affirme que de cette énumération très précise et ainsi limitative, tant le Conseil d'Etat que la Cour de cassation ont déduit que tous les mandats conventionnels ne sont pas couverts par le statut protecteur. Il indique que comme le soulignent pertinemment les ayants droits de [W] [R] eux-mêmes, la société Clear Channel a toujours respecté son mandat sans aucune difficulté et si [W] [R] jouissait donc bien de ce mandat conventionnel, aucune protection n'était attachée à celui-ci.

Il ajoute que c'est uniquement compte-tenu du présent contentieux en cours que la société, a, par précaution, sollicité l'autorisation de l'inspection du travail afin de procéder au licenciement pour inaptitude de Mme [D], désignée représentante syndicale au comité de groupe mais que cela ne signifie pas qu'une telle demande d'autorisation auprès de l'inspection du travail était nécessaire pour procéder au licenciement de cette salariée.

**

Aux termes de l'article L. 2411-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : 'Bénéficie de la protection contre le licenciement prévue par le présent chapitre, y compris lors d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le salarié investi de l'un des mandats suivants :

1° Délégué syndical ;

2° Membre élu à la délégation du personnel du comité social et économique ;

3° Représentant syndical au comité social et économique ;

4° Représentant de proximité ;

5° Membre de la délégation du personnel du comité social et économique interentreprises ;

6° Membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d'entreprise européen ;

7° Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société européenne;

7° bis Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société coopérative européenne ;

7° ter Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société issue de la fusion transfrontalière ;

8° Représentant du personnel d'une entreprise extérieure, désigné à la commission santé, sécurité et conditions de travail d'un établissement comprenant au moins une installation classée figurant sur la liste prévue à l'article L. 515-36 du code de l'environnement ou mentionnée à l'article L. 211-2 du code minier ;

9° Membre d'une commission paritaire d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture prévue à l'article L. 717-7 du code rural et de la pêche maritime ;

10° Salarié mandaté, dans les conditions prévues aux articles L. 2232-23-1 et L. 2232-26, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ;

11° Représentant des salariés mentionné à l'article L. 662-4 du code de commerce ;

12° Représentant des salariés au conseil d'administration ou de surveillance des entreprises du secteur public, des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions ;

13° Membre du conseil ou administrateur d'une caisse de sécurité sociale mentionné à l'article L. 231-11 du code de la sécurité sociale ;

14° Membre du conseil d'administration d'une mutuelle, union ou fédération mentionné à l'article L. 114-24 du code de la mutualité ;

15° Représentant des salariés dans une chambre d'agriculture, mentionné à l'article L. 515-1 du code rural et de la pêche maritime ;

16° Conseiller du salarié inscrit sur une liste dressée par l'autorité administrative et chargé d'assister les salariés convoqués par leur employeur en vue d'un licenciement ;

17° Conseiller prud'homme ;

18° Assesseur maritime, mentionné à l'article 7 de la loi du 17 décembre 1926 relative à la répression en matière maritime ;

19° Défenseur syndical mentionné à l'article L. 1453-4 ;

20° Membre de la commission mentionnée à l'article L. 23-111-1.'.

Aux termes de l'article L.2411-2 du même code, 'Bénéficient également de la protection contre le licenciement prévue par le présent chapitre, le délégué syndical, le membre de la délégation du personnel du comité social et économique, le représentant de proximité, institués par convention ou accord collectif de travail.'.

L'article L.2411-3 du code du travail prévoit également que le licenciement d'un délégué syndical ne peut intervenir qu'après l'autorisation de l'inspecteur du travail et cette autorisation est également requise lorsque la lettre du syndicat notifiant à l'employeur la désignation du délégué syndical a été reçue par l'employeur.

Selon les articles L.2331-1 et L.2333-1 du code du travail, un comité de groupe est constitué au sein du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français.

Le comité de groupe est composé du chef de l'entreprise dominante, assisté de deux personnes de son choix ayant voix consultative et de représentants du personnel constituant le groupe.

L'institution du comité de groupe est une création de la loi n° 82-915 du 28 octobre 1982 relative au développement des institutions représentatives du personnel, le législateur ayant souhaité mettre en place une institution représentative au niveau où se prennent réellement les décisions, et a, pour ce faire, compte-tenu de la complexité des structures de groupe, a défini des critères larges, de nature à appréhender les différentes réalités commerciales.

Ainsi, selon l'article L.2332-1 du code du travail, le comité de groupe reçoit des informations sur l'activité, la situation financière, l'évolution et les prévisions d'emploi annuelles ou pluriannuelles et les actions éventuelles de prévention envisagées compte tenu de ces prévisions, dans le groupe et dans chacune des entreprises qui le composent. Il reçoit communication, lorsqu'ils existent, des comptes et du bilan consolidés ainsi que du rapport du commissaire aux comptes correspondant. Il est informé, dans ces domaines, des perspectives économiques du groupe pour l'année à venir. Les avis rendus dans le cadre des consultations sur les orientations stratégiques des entreprises lui sont communiquées. Il est en particulier informé en cas d'annonce d'offre publique d'acquisition sur l'entreprise dominante, en vertu de l'article L.2332-2 du code du travail.

Un accord de groupe peut étoffer les attributions du comité de groupe, en prévoyant notamment de lui transférer certaines compétences consultatives revenant aux comités sociaux et économiques des différentes entreprises, telles que la consultation sur les orientations stratégiques.

Les institutions représentatives du personnel, créées par voie conventionnelle, ouvrent à leurs membres le bénéfice de la procédure spéciale protectrice prévue en faveur des représentants du personnel et des syndicats lorsqu'elles sont de même nature que celles prévues par le code du travail. Tel est le cas de l'institution de délégués syndicaux titulaires et suppléants de groupe créés par un accord d'entreprise et chargés, au niveau du groupe, de fonctions similaires à celles des délégués syndicaux d'entreprise ( Soc., 23 octobre 2007, pourvoi n° 06-44.438, publié).

Les syndicats qui ont valablement désigné, en application de l'article L. 439-3 du code du travail, des représentants du personnel au comité de groupe parmi leurs élus aux comités d'entreprises ou aux comités d'établissements sont par là même représentatifs au niveau du groupe pour y désigner un représentant syndical lorsqu'un accord collectif prévoit une telle désignation (Soc., 13 mai 2003, pourvoi n° 00-19.035, publié).

Enfin, est irrégulier le licenciement du salarié au terme de la période de protection prononcé en raison de faits commis pendant cette période et qui auraient dû être soumis à l'inspecteur du travail. Toutefois, la persistance du comportement fautif du salarié, désigné représentant syndical au comité de groupe de la société et bénéficiant à ce titre du statut protecteur, après l'expiration de la période de protection peut justifier le prononcé d'un licenciement ( cf Soc., 16 février 2022, pourvoi n° 20-16.171, société Clear Channel France C/ M. [B]).

Au cas présent, par protocole d'accord collectif du 26 juin 2003 signé entre la SAS Clear Channel France et les organisations syndicales représentatives, il a été instauré un comité de groupe Clear Channel.

Par lettre du 25 octobre 2018, le syndical F.L.A.G a notifié à l'employeur la désignation du salarié en qualité de représentant syndical au comité de groupe avec effectivité immédiate, notification confirmée par courriel du 27 octobre 2018.

Il est ensuite établi que le salarié a été convoqué le 15 novembre 2018 par l'employeur à une réunion du comité de groupe fixée le 28 novembre 2018 et il n'est d'ailleurs pas discuté que le mandat a été exécuté.

Si le mandat de représentant syndical n'est pas énuméré dans la liste des salariés qui bénéficient du statut protecteur aux termes de l'article L. 2411-1 du code du travail précité, la fonction de représentant syndical au comité de groupe n'est pas d'une nature différente de celle du mandat de délégué syndical, seul leur champ de compétence est différent.

En outre, le délégué syndical et le représentant syndical au comité social et économique sont deux organes représentatifs prévus par le code du travail.

Dans la mesure où l'article l'article L.2411-2 étend la protection au délégué syndical institué par convention ou accord collectif, le représentant syndical au comité de groupe institué par la voie conventionnelle e bénéficie, par analogie, du même régime.

Dès lors, [W] [R] , désigné représentant syndical au comité de groupe de la société Clear Channel, devait bénéficier du statut protecteur.

Sur la demande d'indemnité pour violation du statut protecteur

Le salarié, qui a été licencié alors que l'employeur devait au préalable solliciter l'autorisation de l'inspection du travail, n'a pas demandé sa réintégration devant les premiers juges, ni dans ses premières conclusions d'appelant.

Or, le délégué du personnel qui ne demande pas la poursuite du contrat de travail illégalement rompu a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois ( Soc., 15 avril 2015, pourvoi n° 13-24.182, publié).

Il résulte de l'article L. 2411-1, dans sa rédaction applicable au litige, et des articles L. 2411-3 et L. 2142-1-2 du code du travail, que le représentant de section syndicale qui ne demande pas la poursuite du contrat de travail illégalement rompu a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection, dans la limite de trente mois, durée de la protection minimale légale du mandat des représentants élus du personnel augmentée de six mois ( Soc., 15 mai 2019, pourvoi n°18-11.036, publié).

Ensuite, selon l'article L. 2411-2 du code du travail, 'Bénéficient également de la protection contre le licenciement prévue par le présent chapitre, le délégué syndical, le membre de la délégation du personnel du comité social et économique, le représentant de proximité, institués par convention ou accord collectif de travail'.

Par ailleurs, en application de l'article L. 2324-2 du code du travail, le mandat du représentant syndical au comité d'entreprise prend fin lors du renouvellement des membres de cette institution ( Soc., 10 mars 2010, pourvoi n° 09-60.347, publié).

Au cas présent, le salarié, dont la cour a précédemment retenu que la désignation doit être assimilée à celle d'un délégué syndical en application des dispositions de l'article L.2411-2 du code du travail, bénéficie de la protection légale dont il convient de déterminer l'étendue en raison de la durée indéterminée de la désignation.

La cour retient que la désignation du salarié en qualité de représentant du comité de groupe devait courir jusqu'aux élections professionnelles qui se sont tenues le 14 novembre 2019, soit lors du renouvellement des institutions représentatives dans l'entreprise et que la période de protection attachée à cette désignation a donc persisté jusqu'à cette date, période augmentée de six mois correspondant à la protection complémentaire postérieure au mandat , soit jusqu'au jusqu'au 14 mai 2020.

D'après un salaire de référence qui s'élève à la somme de 5 135 euros, l'indemnité due est calculée entre le 30 novembre 2018 et le 15 mai 2020, soit 1 an et cinq mois et demi, soit la somme totale de 89 862,50 euros ( 5135x 17,5 mois x [0,5x 5135]).

Il convient donc, par voie d'infirmation du jugement, de condamner l'employeur à verser aux ayants-droits du salarié la somme de 89 862,50 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, somme non utilement contestée en son quantum par l'employeur qui invoque une jurisprudence qui n'est plus actuelle.

Sur la discrimination syndicale

Selon l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en mat