CA Douai, 28 mars 2024, RG 23/04225

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 28/03/2024

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N° de MINUTE :

N° RG 23/04225 - N° Portalis DBVT-V-B7H-VDL6

Ordonnance de référé (N° J2023000021) rendue le 24 août 2023 par le tribunal de commerce de Lille Métropole

APPELANTE

SAS Grant Thornton prise en la personne son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

ayant son siège social, [Adresse 8]

représentée par Me Emmanuel Masson, avocat au barreau de Lille, avocat constitué

assistée de Me Florence Vilain, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

INTIMÉS

Monsieur [L] [Z]

né le [Date naissance 7] 1958 à [Localité 11]

de nationalité française

demeurant [Adresse 2]

Monsieur [R] [S]

né le [Date naissance 6] 1984 à [Localité 10]

de nationalité française

demeurant [Adresse 4]

représentés par Me Guillaume François, avocat au barreau de Lille, avocat constitué

SARL CLC Audit prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

ayant son siège social, [Adresse 5]

représentée par Me Véronique Vitse-Boeuf, avocat au barreau de Lille, avocat constitué

assistée de Me Maxime Delhomme, avocat plaidant, substitué par Me Léa Awazu, avocats au barreau de Paris,

SELAS MJS Partners représentée par Maître [T] [A] en qualité de mandataire liquidateur de la SAS Cebag, désignée à cette fonction par décision du tribunal de commerce de Lille Métropole du 28 mars 2023

ayant son siège social, [Adresse 9]

SA Advitam Participations prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social, [Adresse 1]

représentées par Me Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistées de Me Eric Delfly, avocat plaidant, substitué par Me Etienne Charbonnel, avocats au barreau de Lille,

SAS Crédit Agricole Midcap Advisors prise en la personne de son président, anciennement dénommée Sodica

ayant son siège social, [Adresse 3]

représentée par Me Loïc Le Roy, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de Me Nicolas Faguer et Adrien Gros, avocats au barreau de Paris, avocats plaidant

DÉBATS à l'audience publique du 09 janvier 2024 tenue par Anne Soreau magistrat chargé d'instruire le dossier qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Stéphanie Barbot, présidente de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Anne Soreau, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 28 mars 2024 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 19 décembre 2023

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EXPOSE DES FAITS

La société Cebag avait pour activité l'achat et la vente à distance au particulier de consommables et fournitures agricoles en France, par le biais de son site internet « Larecolte.fr».

Elle a été créée en 2011 par M. [S] et M. [Z] alors respectivement président et directeur de la société.

Pour les besoins de leur société, ces derniers ont fait appel à la société Grant Thornton, expert-comptable, et à la société CLC Audit (société CLC), commissaire aux comptes.

Dans le cadre de son développement, la société Cebag, à la recherche d'un investisseur pour procéder à une levée de fonds, a sollicité le cabinet Ernst & Young Advisory (le cabinet EY) par contrat du 18 mai 2018, pour des travaux visant à une présentation financière de la société Cebag, réalisés de septembre à décembre 2018. Le rapport du cabinet EY, dénommé « Projet Flower » a été remis à la société Cebag le 24 janvier 2019.

Dans le même temps, selon lettre de mission acceptée le 10 octobre 2018, la société Cebag s'est tournée vers la société Crédit Agricole Midcap Advisors, anciennement dénommée Sodica (la société Sodica), afin que celle-ci la mette en relation et/ou l'accompagne dans les négociations avec des partenaires souhaitant investir dans sa société.

C'est ainsi que la société Sodica a rapproché la société Cebag de la société Advitam Participations (société Advitam), dont l'objet est la gestion de participations industrielles et stratégiques, notamment dans le domaine d'agrofourniture et services pour les agriculteurs et l'agroéquipement.

Dans le cadre de son accompagnement, la société Sodica a élaboré et remis à la société Advitam , le 6 février 2019 un document de présentation de la société Cebag contenant des informations sur son activité, son organisation opérationnelle, son environnement économique et ses performances financières.

Par lettre du 9 mai 2019, la société Advitam a confirmé son intérêt pour rentrer dans le groupe Cebag.

Le 4 juillet 2019, les sociétés Advitam et Cebag ont signé un memorandum of understanding (MOU) et l'opération a été finalisée par protocole du 27 mars 2020.

A l'assemblée générale du même jour, la société Advitam a acquis 50,69% du capital social de la société Cebag en souscrivant à une augmentation de capital par apport numéraire et en acquérant les participations de certains associés. Parallèlement des promesses de vente et d'achat ont été signées entre la société Advitam et les autres associés de la société Cebag, afin de permettre à la société Advitam de progressivement détenir, après quelques années, l'intégralité du capital de la société Cebag.

Le 25 septembre 2020, la société Grant Thornton a signé une plaquette relative aux comptes de l'exercice couvrant la période du 1er juillet 2019 au 30 juin 2020, sans formuler d'observations.

Le 27 septembre 2020, la société Advitam, dont la direction administrative et financière avait, dès avril 2020, constaté des incohérences dans la comptabilité de la société Cebag, a mandaté M. [O], expert-comptable.

Le 20 novembre 2020, ces comptes annuels ont fait l'objet d'un rapport général de certification sans réserve par la société CLC, commissaire aux comptes.

Le 8 décembre 2020, l'assemblée générale des actionnaires de la société Cebag, réunie sous la nouvelle présidence de la société Advitam, a sursis à l'approbation des comptes pour vérifications complémentaires.

Le 12 avril 2021, une nouvelle plaquette portant sur les comptes rectifiés de la période courant du 1er juillet 2019 au 30 juin 2020 a été établie et signée, sans observations par l'expert-comptable, la société Grant Thornton, et a fait l'objet d'un rapport général de certification sans réserve par le commissaire aux comptes CLC.

Ces comptes rectifiés ont été approuvés lors de l'assemblée générale ordinaire annuelle du 21 mai 2021. Le mandat de six ans du commissaire aux comptes ayant pris fin, les associés ont décidé de ne pas renouveler le mandat de la société CLC, qui a été remplacée par la société Flandres Commissariat aux comptes (la société FCC), désignée lors de cette assemblée.

Le 25 août 2021, le nouveau commissaire aux comptes a établi un rapport d'alerte en application de l'article L.234-2 du code de commerce.

Le 24 février 2022, M. [O] a rendu son rapport à la société Advitam.

Par actes des 13, 16, 18 et 19 mai 2022, 2 et 3 novembre 2022, la société Advitam a assigné en référé les sociétés Grant Thornton, CLC, Sodica, MM. [Z] et [S] devant le tribunal judiciaire de Lille en désignation d'un expert judiciaire sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 11 octobre 2022, le tribunal judiciaire de Lille s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Lille Métropole statuant en référé, et a ordonné le renvoi de l'affaire à ce tribunal.

Par actes des 2 et 3 novembre 2022, la société Advitam a directement assigné les mêmes défendeurs, aux mêmes fins devant le tribunal de commerce.

Ces deux instances ont été jointes par ordonnance du 6 avril 2023.

Le 19 décembre 2022, la société Cebag a fait l'objet d'un redressement judiciaire, converti en liquidation judiciaire le 28 mars 2023. La société MJS Partners a été nommée liquidateur.

Dans le cadre de cette procédure, la société Advitam a déclaré sa créance les 11 et 17 janvier 2023 pour un montant total de 4 390 901,28 euros.

Par ordonnance du 24 août 2023 statuant sur la demande d'expertise in futurum, le président du tribunal de commerce de Lille Métropole a notamment :

ordonné, une expertise et a nommé M. [U] en qualité d'expert avec mission de :

« - convoquer les parties et leurs conseils :

- Se faire remettre tous documents et pièces utiles à l'accomplissement de sa mission

- Examiner le rapport de partie, établie par Monsieur [Y] [O] le 24 février 2022

- Donner son avis que la qualité des corrections opérées dans les annexes des comptes sociaux de Cebag clos au 30 juin 2020, se rattachant aux exercices clos au 30 juin 2018 et 30 juin 2019 et corrélativement sur la pertinence des déclarations fiscales rectificatives transmises à l'administration fiscale, à propos des exercices clos au 30 juin 2018 et 2019

- D'une manière générale, donner son avis sur la sincérité des comptes de Cebag au titre des exercices clos au 30 juin 2018 et 2019, avant correction en 2020

- Donner les cas échéant son avis sur les manquements commis par Messieurs [L] [Z] et [R] [S] sur la présentation des comptes des exercices clos au 30 juin 2018 et 2019 et leur niveau de connaissances des irrégularités comptables constatées

- Donner son avis sur d'éventuels manquements de l'expert-comptable et du commissaire aux comptes aux normes se rattachant à l'exercice de leurs professions, pour le premier en ce qui concerne la révision des comptes de Cebag et pour le second, sur la certification des comptes de ladite société, plus particulièrement à propos des comptes de Cebag au titre de l'exercice clos au 30 juin 2018 et 2019

- Donner son avis sur le préjudice subi par la société Advitam Particpations que ce soit à titre principal qu'au titre des frais exposés concernant la correction des comptes, directement par Advitam Participations ou indirectement par l'une quelconque des sociétés du groupe Société Advitam Participations qui in fine, pourrait être refacturé à Société Advitam Participations, qu'au niveau des travaux confiés à Monsieur [Y] [O], expert judiciaire près la cour d'appel de Versailles ;

- Donner son avis sur la sincérité du document de présentation de la société transmis par la société Sodica à la société Cebag ; le cas échéant de donner son avis sur les manquements de la société Sodica à son obligation de loyauté et de bonne foi ;

- donner son avis sur l'implication de la société Sodica dans le préjudice subi par la société Société Advitam Participations ;

- Donner, le cas échéant, son avis sur les manquements commis par Messieurs [Z] et [S], sur la présentation des comptes des exercices clos au 30 juin 2018 et 2019 et leur niveau de connaissance des irrégularités comptables constatées ;

- Donner son avis sur la sincérité du document de présentation de la société transmis par Sodica à Cebag ; le cas échéant de donner son avis sur les manquements de Sodica à son obligation de loyauté et de bonne foi ;

- Donner son avis sur l'implication de Sodica dans le préjudice subi par Advitam participations ;

- Recenser et lister l'ensemble des informations et documents mis à disposition de la société Advitam quant à la situation financière juridique et comptable de la société Cebag, par quelque procédure que ce soit et en particulier transmission d'e-mails ou data room

- Décrire les informations et documents de nature financière, économique et commerciale dont la société Advitam a disposé avant de consentir à l'opération d'entrée au capital et de refinancement de la société Cebag ;

- Décrire les diligences menées par la société Advitam et les échanges qui ont eu cours avec la société Cebag, avant sa décision d'investir et notamment en vue de s'assurer de la régularité des informations comptables et financières qu'elle critique aujourd'hui sur les comptes clos au 30 juin 2018 et 2019 de Cebag ;

- Donner son avis sur les diligences ainsi menées, eu égard aux informations auxquelles la société Advitam avait accès, et donner son avis sur le caractère prudent et raisonné de l'investissement réalisé, au regard de l'attitude attendue d'une investisseur normalement prudent et diligent ;

- Donner son avis sur les manquements et négligences de la société Advitam dans le cadre de sa prise de participation dans la société Cebag et notamment dans son évaluation des risques liés à cette opération ;

- Donner son avis sur leurs conséquences sur le prétendu préjudice allégué par la société Advitam Participations ».

Par déclaration du 20 septembre 2023, la société Grant Thornton a interjeté appel de la totalité des chefs de cette ordonnance.

Par ordonnance du 28 septembre 2023, le président du tribunal de commerce a remplacé M. [U], expert, empêché, par M. [M], expert.

PRETENTIONS et MOYENS des parties

Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 octobre 2023, la société Grant Thornton demande à la cour de :

Vu l'ordonnance entreprise du 24 août 2023,

Vu l'article 145 du code de procédure civile,

A titre principal

' Infirmer l'ordonnance de référé rendue le 24 août 2023 en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau :

' Rejeter la demande d'expertise sollicitée, et l'intégralité des demandes, fins et conclusions de la société Advitam et de la société MJS Partners ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Cebag ;

Subsidiairement, si par extraordinaire l'expertise était ordonnée

' Donner acte à la société Grant Thornton de ses protestations et réserves sur l'expertise judiciaire à intervenir.

' Confirmer subsidiairement partiellement l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a complété la mission de l'expert comme suit :

' Décrire les informations et documents de nature financière, économique et commerciale dont la société Advitam Participations a disposé avant de

consentir à l'opération d'entrée au capital et de refinancement de Cebag ;

' Décrire les diligences menées par la société Advitam Participations et les échanges qui ont eu cours avec la société Cebag, avant sa décision d'investir et notamment en vue de s'assurer de la régularité des informations comptables et financières qu'elle critique aujourd'hui, sur les comptes clos au 30 juin 2018 et 2019 de la société Cebag ;

' Donner son avis sur les diligences ainsi menées, eu égard aux informations auxquelles la société Advitam avait accès, et donner son avis sur le caractère prudent et raisonné de l'investissement réalisé, au regard de l'attitude attendue d'un investisseur normalement prudent et diligent.

En tout état de cause,

Condamner solidairement la société Advitam et la société MJS Partners, ès qualités de mandataire liquidateur de la société Cebag, à payer les dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer la somme de 3 500 € à la société Grant Thornton en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Réserver les dépens.

La société Grant Thornton estime que la mesure d'expertise ne répond pas aux conditions de l'article 145 du code de procédure civile, n'étant ni utile, ni régulière au regard d'un litige futur, et ne vise qu'à obtenir de manière déloyale les dossiers de travail et les travaux des professionnels pour trouver des griefs.

Elle souligne que l'expertise est inutile puisque la société Advitam, qui estime qu'elle s'est engagée sur la base de comptes de référence dont l'insincérité a été établie :

a été mise en mesure d'identifier et de chiffrer les irrégularités comptables qu'elle allègue ; qu'elle a même corrigé ces irrégularités dans l'annexe des comptes clos au 30 juin 2020, ensuite approuvés par l'assemblée générale du 21 mai 2021 ;

dispose déjà de l'ensemble des éléments suffisants à l'appui de ses prétentions ; qu'elle a fait réaliser une expertise par M.[O] et fait chiffrer son préjudice sous différentes formes par son expert ; qu'elle pourra soumettre cette expertise à la contradiction des parties, d'autant plus qu'il n'est allégué aucune technicité ou complexité dans le calcul des préjudices et que les montants réclamés correspondent in fine au montant de la valeur des titres ou des avances en compte courant réalisés par la société Advitam ;

ne peut solliciter l'obtention et l'analyse de l'intégralité des dossiers de travail de l'expert-comptable et du commissaire aux comptes sans limitation, pour se prononcer sur d'éventuels manquements de ces derniers se rattachant à l'exercice de leurs professions, alors que l'expertise judiciaire n'a pas pour effet de pallier la carence d'une partie dans l'administration de la preuve ou lui permettre d'obtenir de manière déloyale et injustifiée des éléments à faire valoir ;

Elle estime par ailleurs qu'il n'y a pas de litige potentiel pour justifier cette expertise puisque :

l'article L.641-4 du code de commerce pose le principe du monopole d'action du liquidateur et interdit aux créanciers de la société faisant l'objet d'une procédure collective d'agir en réparation d'un préjudice causé par un tiers ; que la société Advitam qui recherche des preuves pour engager éventuellement une action à son encontre pour obtenir remboursement d'un préjudice consécutif à la perte de valeur de ses parts et des apports en compte courant ne serait plus recevable à agir en responsabilité civile à l'encontre de la société Grant Thornton pour obtenir réparation des préjudices allégués, par ailleurs déclarés à la procédure collective ;

les préjudices allégués sont purement potentiels, ne sont ni actuels, ni certains, ni personnels, et sont tributaires d'hypothèses ou d'événements non encore advenus ; que si des préjudices étaient démontrés dans leur principe, la société Advitam serait irrecevable à les réclamer car les pertes alléguées ne constituent pas des préjudices personnels distincts de ceux de la procédure collective ;

l'expert-comptable est assujetti à une obligation de moyens et la seule existence d'irrégularités dans les comptes ne saurait engager sa responsabilité de plein droit ; qu'elle, société Grant Thorton, n'intervenait que pour la présentation des comptes annuels, qu'elle n'arrêtait pas ni ne signait ; qu'elle ne délivrait pas d'attestation sur la vraisemblance et la cohérence des comptes de la société Cebag, qui disposait d'un commissaire aux comptes et n'avait à émettre aucune opinion les concernant;

l'expert-comptable ne peut voir sa responsabilité engagée lorsque la décision d'acquérir du cessionnaire est déconnectée de sa mission ou de ses travaux, la responsabilité de plein droit de l'expert-comptable n'existant pas juridiquement ;

il n'y a pas de lien de causalité entre ses travaux et la décision de la société Advitam d'entrer au capital de la société Cebag ; que la valorisation des actions a manifestement été arrêtée de gré à gré de manière forfaitaire ; que lors de la signature du MOU, les comptes clos au 30 juin 2019 n'avaient même pas été arrêtés ; que les comptes sur lesquels elle se serait fondée pour décider d'investir ne sont ni visés ni définis dans la documentation ;

la décision de la société Advitam d'investir et de financer dans l'activité de la société Cebag a été prise en considération, non pas de motifs comptables ou bilantiels, mais de motifs stratégiques, techniques et commerciaux permettant d'étendre son marché et de compléter son savoir-faire ;

l'intervention volontaire du liquidateur, qui se joint à la nomination du technicien, tend uniquement à apprécier, le cas échéant, les fautes de gestion des dirigeants au regard du délit de banqueroute ;

Elle insiste sur le fait que la mission de l'expert doit être strictement technique, ce dernier n'ayant pas à porter d'appréciation d'ordre juridique, ni à se prononcer sur la mauvaise foi de certaines parties

A titre subsidiaire, elle indique émettre toutes protestations et réserves d'usage, la mission ne devant porter que sur des éléments techniques et non juridiques.

Par conclusions communes notifiées par voie électronique le 24 novembre 2023 la société Advitam et la société MJS Partners, ès qualités, demandent à la cour de :

' confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions, sauf à constater que par une ordonnance en date du 28 septembre 2023, Monsieur [C] [U] a été remplacé par Monsieur [X] [M].

En conséquence :

' débouter l'appelante à la procédure de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

' débouter toute autre partie qui présenterait demandes, fins et conclusions contraires aux présentes ;

' condamner la société appelante à payer à la société Advitam une somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

' la condamner aux entiers dépens de la procédure.

La société Advitam et la société MJS Partners, en qualité de liquidateur de la société Cebag expliquent que :

le document de présentation de la société Cebag établi par la société Sodica faisait référence aux travaux d'audit du cabinet Ernst and Young (EY) le 24 janvier 2019, mais dans les seules parties valorisant la société Cebag, sans mettre en garde son lecteur sur les réserves faites sur la fiabilité de la comptabilité ; que la société Advitam en a déduit que ces réserves avaient été corrigées et les comptes nettoyés de leurs erreurs ;

elle s'est engagée à souscrire à une augmentation de capital de la société Cebag puis à en acquérir la totalité des actions, à la lecture de comptes sociaux de Cebag au titre de l'exercice clos le 30 juin 2019 (comptes de références), qui ne contiennent aucune réserve dans la partie réservée au compte-rendu de mission de l'expert-comptable, comptes également certifiés sans réserve par le commissaire aux comptes et dont elle ne pouvait présumer l'insincérité ;

devenue actionnaire majoritaire et présidente de la société Cebag, la nouvelle équipe de direction s'est attachée à arrêter les comptes annuels couvrant la période du 1er juillet 2019 au 30 juin 2020, en conservant le même expert-comptable, qui signera le 25 septembre 2020 un compte-rendu de travaux sans observation et le même commissaire aux comptes, qui établira un rapport général de certification sans réserve le 20 novembre 2020 ;

les travaux réalisés par la direction administrative et financière du groupe Advitam dans le cadre de ses opérations de vérification et de pointage ont mis en lumière des surévaluations du chiffre d'affaires, un enregistrement de commissions antérieures en sus des erreurs de « cut-off » déjà identifiées et des factures volontairement non comptabilisées ; que les écarts constatés entre la première plaquette de l'expert-comptable et la 2ème plaquette, au titre du même exercice, démontrent l'insincérité des comptes sociaux 2020, et en cascade 2019 et 2018;

en litige collatéral à l'insincérité des comptes de référence à l'origine de l'engagement de la société Advitam, les actionnaires qui se sont engagés à vendre leur participation refusent désormais d'y procéder au prix convenu ;

un expert (M.[O]) a été saisi sur sa demande et a rendu son rapport de partie le 24 février 2022, reprenant l'ensemble des erreurs commises sur les comptes clos au 30 juin 2018-2019-2020 et identifiant les manquements aux normes de l'expert-comptable et du commissaire aux comptes qui sont notamment parvenus à réviser et à certifier des comptes totalement différents à propos d'un même exercice et sans la moindre réserve ;

le préjudice mis en évidence par l'expert se situe entre 3 442 000 euros et 2 310 000 euros ;

elle estime avoir été victime d'un dol, dont les auteurs sont plus spécialement MM. [S] et [Z], président et directeur général qui ont manqué à leurs obligations en ce qui concerne la fiabilité des comptes qu'ils se devaient de présenter aux actionnaires et aux tiers, mais également l'expert-comptable et le commissaire aux comptes, ainsi que la société Sodica, intéressée financièrement par l'opération, et qui a fait une présentation manifestement tronquée de la situation de la société Cebag.

A l'appui de leur demande d'expertise judiciaire, elles font valoir que :

si le rapport de partie établi par M. [O] vaut rapport d'expertise judiciaire selon l'article 1554 du code de procédure civile, il nécessite dans le cas présent d'être contradictoirement discuté devant un autre technicien ;

le liquidateur, MJS Partners, estime que les errements comptables sont susceptibles de relever du délit de banqueroute et s'est associé à la demande d'expertise in futurum ;

le rapport de partie ne peut donner son avis que sur les pièces communicables par la société Advitam, mais pas sur celles volontairement cachées ; que notamment, la société Finorpa, présente au capital de la société, aurait identifié les mêmes problèmes comptables que ceux dénoncés dans le rapport des parties pour l'exercice clos au 31 décembre 2017 ; que les documents de travail de l'expert-comptable et du commissaire aux comptes n'ont pas été communiqués à la société Advitam.

En réponse aux arguments adverses, elles indiquent que :

la société Grant Thornton, cabinet notoirement réputé, n'a pu réaliser des travaux sans une lettre de mission, qu'elle se garde pourtant bien de produire ; que la remise de ce document est essentielle pour apprécier la teneur exacte de ses obligations envers la société Cebag ;

la société Sodica aurait dû faire apparaître les corrections comptables dans le rapport de présentation ; or c'est l'inverse qui s'est passé puisque les corrections comptables ont été « caviardées » du rapport, sous-estimant volontairement le problème et faisant croire qu'il avait été réglé par la suite ;

un ancien actionnaire de la société Cebag, la société Finorpa, aurait fait état de difficultés comptables en 2017, qui, rapprochées des problèmes de « cut off » relevés par l'expert de partie, consistant à affecter à l'exercice clos du chiffre d'affaires qui aurait dû être attaché à l'exercice suivant et à rattacher à l'exercice suivant des charges qui auraient dû être comptabilisées dans l'exercice clos, laissent craindre que la tricherie se soit reproduite d'un exercice sur l'autre afin d'améliorer le résultat de la société ou diminuer ses pertes ;

-le préjudice est certain et irréversible puisque, depuis la liquidation de la société Cebag, la société Advitam a perdu son compte courant d'associés et sa participation au capital de la société ; que l'augmentation de capital souscrite par la société Advitam et le compte courant déclaré à la procédure collective ne constituent pas un préjudice de la procédure collective mais un passif déclaré à la procédure collective, notions qui ne se mélangent pas ;

-que le monopole des poursuites du mandataire de justice à l'encontre des dirigeants n'a pas à être étendu à l'expert-comptable et au commissaire aux comptes; qu'il n'est pas plus opposable à la victime d'une faute extra-contractuelle comme l'omission volontaire par le président et le directeur général de factures dans la comptabilité, ce qui n'aurait pas dû échapper à l'expert-comptable et au commissaire aux comptes ;

la déclaration au passif de la société Cebag ne constitue pas l'exact préjudice ; l'expert judiciaire aura à apprécier le temps consacré par la société Advitam à identifier les manquements, les erreurs comptables, les faire corriger, les faire traiter, auquel s'ajoute le temps et les honoraires consacrés par la direction de la société Cebag et l'expert de partie ; en fonction de la nature de la faute, se posera également la question des sommes consacrées à l'augmentation du capital dont la dépense aurait été évitée si les comptes avaient été présentés dans l'état dans lequel ils ont été corrigés ; que si elle avait connu l'insincérité des comptes de référence, et par ricochet ceux de 2018, elle ne se serait pas engagée dans l'opération, précisant que si les comptes avaient été sincères, l'actif net de la société Cebag aurait dû être diminué de 1 580 000 euros ;

la mission d'expertise complémentaire demandée ne nécessite pas l'intervention d'un expert, la société Advitam ayant procédé à une analyse de rentabilité sur la base de comptes de référence dont on sait désormais qu'ils sont faux, d'une part, et en appliquant les résultats dégagés par les comptes de référence au modèle commercial de la vente à distance présentée, d'autre part ; que ces éléments ont été considérés comme suffisamment rassurant pour protocoler sans garantie d'actif et de passif qui est une garantie conventionnelle.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 novembre 2023, la société CLC demande à la cour de :

Vu la décision entreprise,

Vu son appel incident,

Vu l'article 145 du code de procédure civile,

A titre principal,

' la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident,

Y faisant droit

' Infirmer l'ordonnance rendue par tribunal de commerce de Lille Métropole le 24 août 2023 en toutes ses dispositions.

En conséquence,

' Débouter la société Advitam de sa demande d'expertise ;

' Condamner la société Advitam à lui verser la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens d'appel, dont distraction au profit de Me Vitse-B'uf-Cabinet Adekwa, conformément aux dispositions de l'article 699 du même Code ;

Subsidiairement,

' Infirmer partiellement l'ordonnance entreprise, relativement à l'examen de ses diligences en tant que commissaire aux comptes, et reformuler la mission,

' Confirmer partiellement l'ordonnance entreprise relativement aux diligences menées par la société Advitam au stade de sa décision d'investir, sur les chefs de mission suivants :

' Décrire les informations et documents de nature financière et économique et commerciale dont la société Advitam a disposé avant de consentir à l'opération d'entrée au capital et de refinancement de Cebag

' Décrire les diligences menées par la société Société Advitam et les échanges qui ont eu cours avec Cebag avant sa décision d'investir et notamment en vue de s'assurer de la régularité des informations comptables et financières qu'elle critique aujourd'hui, sur les comptes clos au 30 juin 2008 et 2019

' Donner son avis sur les diligences ainsi menées, eu égard aux informations auxquelles la société Advitam avait accès, et donner son avis sur le caractère prudent et raisonné de l'investissement

' Réserver les dépens.

La société CLC expose qu'elle était le commissaire aux comptes de la société Cebag depuis 2015, lorsque la société Société Advitam a signé son engagement avec la société Cebag en 2019, puis en est devenue l'actionnaire majoritaire le 27 mars 2020.

Elle fait valoir :

- que l'expertise sollicitée est inutile puisque la société Société Advitam a d'ores et déjà identifié les irrégularités comptables qu'elle allègue et les a retraitées ; que les comptes annuels rectifiés ont été approuvés lors de l'assemblée générale des actionnaires du 21 mai 2021 ; que le rapport de M. [O] explore et répond à chacune des questions posées par la société Advitam

qu'il n'y a pas de litige potentiel puisque :

la décision d'investissement de la société Advitam dans la société Cebag n'a pas eu pour cause déterminante la certification des comptes au 30 juin 2019 ;

les documents contractuels ne visent pas les comptes de référence et aucune garantie de passif n'a été demandée ;

la chronologie des faits révèle que la décision de participation n'a pas été faite au regard des comptes dits « de référence », qui n'ont été certifiés par le commissaire aux comptes que le 26 novembre 2019 ;

les erreurs dans les comptes n'ont pas été découvertes après la prise de participation de la société Advitam dans la société Cebag, mais bien en amont, notamment avec la communication, le 20 juin 2019, du rapport Ernst&Young qui relevait les anomalies comptables, dans sa version complète et à la demande de la société Advitam ;

l'existence d'une procédure collective ne consacre pas celle d'un préjudice, encore moins le principe de la responsabilité du commissaire aux comptes ;

la société Advitam a procédé à des apports nouveaux en compte courant après les corrections litigieuses, de sorte que les conséquences de ses propres choix ne sont évidemment pas imputables à la société CLC Audit ; que ces apports ne constituent pas des préjudices personnels et distincts de la créance de la société Advitam et n'échappent pas au monopole d'action du mandataire liquidateur ; que le créancier à la procédure collective est irrecevable à agir au fond.

A titre subsidiaire, si une expertise était ordonnée, elle demande :

d'en réformer la mission qui ne peut porter que sur des éléments techniques et non juridiques

d'en confirmer la mission quant aux diligences menées par la société Advitam au stade de sa décision d'investir

Par conclusions notifiées par la voie électronique le 17 novembre 2023 M. [Z] et M. [S] demandent à la cour, au vu de l'article 145 du code de procédure civile de :

A titre principal :

dire et juger recevable leur appel incident

infirmer l'ordonnance rendue en toutes ses dispositions et débouter la société Advitam de sa demande de nomination d'un expert judiciaire

dans cette hypothèse, condamner la société Advitam à leur verser à chacun, la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles par application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que la somme correspondant aux entiers frais et dépens de l'instance par application de l'article 699 du code de procédure civile

Subsidiairement, et dans l'hypothèse de la confirmation de l'ordonnance s'agissant de la nomination de l'expert :

infirmer celle-ci s'agissant de la mission confiée et en particulier omettre le chef de mission suivant :

« Donner, le cas échéant, son avis sur les manquements commis par Messieurs [L] [Z] et [R] [S], sur la présentation des comptes des exercices clos au 30 juin 2018 et 2019 et leur niveau de connaissance des irrégularités comptables constatés »

dans cette hypothèse, réserver les dépens et laisser à la charge de la société Société Advitam Participations les frais et honoraires de l'expert judiciaire.

MM. [Z] et [S] font valoir en premier lieu que la société Advitam ne justifie d'aucun motif légitime à l'organisation d'une mesure d'expertise comptable judiciaire :

le rapport EY, qui lui aurait été remis « caviardé », lui a été adressé in extenso le 25 juin 2019, en réponse à un courriel du 17 juin 2019 dans lequel elle réclamait des éléments comptables et financiers ;

elle ne peut par ailleurs prétendre que les réserves du rapport, notamment sur les « cut off », avaient été corrigées et les comptes nettoyés de leurs erreurs, alors que, préalablement au closing et par le biais de la data room, elle avait eu connaissance de l'ensemble des documents comptables et liasses fiscales déposées ;

elle ne peut feindre de découvrir « l'insincérité des comptes » ou antérieurement déposés au closing, tout simplement parce qu'elle a été mise en mesure d'avoir une parfaite connaissance de la situation comptable de l'entreprise ; que l'organisation d'une mesure d'expertise comptable destinée à rapporter la preuve de l'existence de faits dont il est démontré qu'ils avaient été portés à la connaissance de la demanderesse est inutile ;

qu'il est illégitime de solliciter la désignation d'un expert, notamment chargé de l'évaluation d'un préjudice, alors que n'est démontrée aucune faute, sous l'angle du dol ou de la réticence dolosive à leur égard ;

que les « cut off ' chiffres d'affaire » ou les « cut off charges » constituent des décalages dans le temps de la comptabilisation de l'écriture comptable et une méthode erronée de comptabilisation, mais qui n'a pas d'impact au regard de plusieurs exercices comptables et sur la réalité de la situation de l'entreprise ; que la société Advitam avait été informée de ces problèmes ; que le préjudice avancé est incompréhensible, s'agissant juste d'un décalage.

Subsidiairement, si l'expertise devait être maintenue, ils estiment que celle-ci ne constituerait qu'un blanc-seing donné à la société Advitam et une façon pour elle de suppléer à sa propre carence dans l'administration de la preuve.

En outre, ils relèvent que l'expert n'a pas à apprécier les « manquements » qui seraient les leurs, ni leur « niveau de connaissance des irrégularités comptables constatées » ; qu'il ne lui appartient pas de prendre parti sur le fond sur la question de la commission d'une faute personnelle et de leur responsabilité contractuelle ou extra-contractuelle ; que le chef de mission de l'expert sur ce point devra être omis.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 novembre 2023, la société Sodica demande à la cour, au visa de l'article 145 du code de procédure civile de :

A titre principal :

- dire et juger son appel incident recevable et bien fondé ;

- infirmer l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Lille le 24 août 2023 en toutes ses dispositions et notamment en ce qu'elle désigne un expert judiciaire

Statuant à nouveau :

- constater l'absence de motif légitime de la société Advitam et de la société MJS Partners, ès qualités, à son encontre

En conséquence,

- les débouter de leur demande de mesure d'instruction

A titre subsidiaire,

- Infirmer partiellement l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Lille le 24 août 2023 en ce qu'elle a donné pour mission à l'expert désigné de :

« - donner son avis sur la sincérité du Document de présentation de la société transmis par la société Sodica à la société Cebag ; le cas échéant de donner son avis sur les manquements de la société Sodica à son obligation de loyauté et de bonne foi.

- Donner son avis sur l'implication de la société Sodica dans le préjudice subi par la société Advitam Participations » ;

- Dire n'y avoir lieu de donner mission à l'expert de :

« - Donner son avis sur la sincérité du document de présentation de la société transmis par Sodica à CEBAG ; le cas échéant de donner son avis sur les

manquements de SODICA à son obligation de loyauté et de bonne foi.

- Donner son avis sur l'implication de Sodica dans le préjudice subi par la société Advitam participations ».

- Débouter la société Advitam et la société MJS Partners, es qualité de mandataire liquidateur de la société Cebag, de leur demande de ces chefs de mission,

- Dire que les frais d'expertise seront supportés par la société Advitam.

En tout état de cause,

- condamner la société Advitam et la société MJS Partners, ès qualités, à payer à la société Sodica la somme de 10 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, dont distraction au profit de LX Avocats Amiens Douai ;

- condamner la société Advitam et la société MJS Partners, ès qualités, aux entiers dépens de l'instance.

Elle explique que la société Cebag, qui était à la recherche d'un investisseur intéressé par une entrée à son capital, lui a confié le 10 octobre 2018 une mission d'intermédiation, laquelle consistait à la mettre en relation avec une liste de contrepartie et/ou un accompagnement dans le cadre des négociations, sans aucune obligation de résultat quant à la réalisation définitive de l'opération ; que c'est ainsi qu'elle a mis en relation la société Advitam avec les dirigeants de la société Cebag ; que sa mission, cantonnée à l'intermédiation, ne comprenait aucune prestation de conseil et encore moins d'audit comptable et financier.

Elle souligne que la société Advitam est la société holding de diversification du Groupe coopératif Advitam (dont la maison mère est la coopérative agricole Uneal) qui réalise 1,4 milliard de chiffre d'affaires, et est un professionnel et investisseur averti.

Elle indique que le document de présentation transmis à cette dernière le 6 février 2019, visant à fournir de manière synthétique un aperçu de la société Cebag, contenait un avertissement aux destinataires que ce document ne prétendait pas être exhaustif. Elle ajoute que la société Advitam lui a confirmé le 9 mai 2019 son intérêt pour un éventuel investissement en fonds propres, précisant qu'elle souhaitait faire établir en interne, un « business-plan » intégrant les synergies sociétés Advitam/Cebag avant de s'engager.

Elle fait valoir :

que les conditions d'un recours à l'article 145 du code de procédure civile ne sont pas réunies en l'absence d'un motif légitime fondant le prononcé d'une mesure d'expertise à son encontre ;

-que le demandeur à l'expertise doit justifier d'un motif légitime à l'égard de chacun des défendeurs ; qu'en l'espèce, les reproches qui lui sont adressés sont très vagues et son action purement artificielle ; qu'aucune man'uvre dolosive n'est sérieusement alléguée à son encontre ; que le seul contrat qu'elle a conclu est celui conclu avec la société Cebag pour une mise en relation ; qu'elle n'était le conseil ni de la société Advitam, ni d'une autre partie ;

- que la société Advitam soutient que le document de présentation préparé par les dirigeants de la société Cebag et transmis par la société Sodica le 6 février 2019 ne mettrait pas « en garde son lecteur sur les réserves identifiées par Ernst&Young en ce qui concerne la fiabilité de la comptabilité » et aurait « laissé croire à la société Advitam que les problèmes comptables audités par Ernst&Young avaient été réglés » ; qu'elle semble sous-entendre que la société Sodica aurait volontairement provoqué une erreur dans la compréhension de la situation comptable de la société, alors qu'elle ne démontre aucune man'uvre dolosive ou dissimulation intentionnelle d'une information déterminante ;

- qu'elle, société Sodica, n'opérait qu'une simple mission de mise en relation ; que ce document de présentation, n'avait pas vocation à informer la société Advitam sur la situation financière et comptable de la société Cebag et contenait une mention indiquant expressément qu'aucune garantie ne peut être donnée quant à la réalisation des projections de résultats indiquées par les dirigeants de Cebag

-que la société Sodica a eu accès à des documents détaillés sur la situation comptable et financière de CEBAG et disposé d'un temps particulièrement long pour les étudier ; qu'elle a choisi de mener ces investigations en interne et peut-être sans l'expertise nécessaire à la bonne réalisation de ce type d'opérations

Subsidiairement, elle souligne qu'en application de l'article 238 du code de procédure civile, le technicien ne doit jamais porter d'appréciations d'ordre juridique ; que l'appréciation « des obligations de loyauté et de bonne foi » porte sur des questions d'ordre juridique qui ne relèvent donc pas de l'appréciation d'un expert judiciaire.

MOTIVATION

L'article 145 du code de procédure civile dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

I ' Sur le motif légitime des sociétés Advitam et MJS Partners, ès qualités, à obtenir une expertise judiciaire

* En l'espèce, la société Advitam estime avoir été victime d'un dol dont les auteurs seraient MM. [S] et [Z], en leurs qualités de président et directeur général, qui ont manqué à leurs obligations en ce qui concerne la fiabilité des comptes qu'ils se devaient de présenter aux actionnaires et aux tiers, mais également la société Grant Thornton, expert-comptable, et la société CLC, commissaire aux comptes, pour manquements à leurs obligations en tant que techniciens, et la société Sodica pour avoir présenté une situation manifestement tronquée de la société Cebag.

La société MJS Partners indique pour sa part être susceptible d'engager la responsabilité des anciens dirigeants sur le fondement du livre VI du code de commerce, et plus particulièrement sur l'article L.654-2 relatif à la banqueroute.

Les sociétés Grant Thornton et CLC estiment cependant qu'il n'y a pas de litige potentiel possible, puisque la société Cebag a été mise en liquidation judiciaire et que seul le liquidateur a désormais un monopole pour agir au nom des créanciers. La société Advitam serait irrecevable à agir en justice pour une quelconque réparation, ayant inclus ce préjudice dans sa déclaration de créance.

L'article L.622-20 du code de commerce dispose que le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers.

L'article L.641-4 du même code, prévoit que le liquidateur exerce les missions dévolues à l'administrateur et au mandataire judiciaire par l'article L.622-20.

La société Advitam ayant été placée en liquidation judiciaire, il se déduit de ces deux articles que seul le liquidateur a qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers.

Ce monopole d'action du liquidateur est cependant limité à la défense de l'intérêt collectif des créanciers de la procédure, si bien qu'un créancier qui invoque un préjudice personnel, distinct de ce préjudice collectif et qui précède la cessation des paiements, est recevable à agir ut singuli (Com.2 juin 2015, n°13-24714)

Est notamment recevable à agir en responsabilité contre le dirigeant de la société débitrice ou son expert-comptable, un actionnaire ou un investisseur qui, recherchant la réparation du préjudice ayant résulté pour lui de la perte de ses apports, concours ou investissements réalisés sur la foi de la présentation de comptes annuels infidèles de cette société, invoque un préjudice personnel, distinct du préjudice collectif des créanciers, et étranger à la reconstitution du gage commun de ces derniers (Com.2 février 2022, pourvoi n°20-17.151)

En l'espèce, la société Advitam fait notamment valoir qu'elle ne se serait pas engagée dans l'acquisition du capital de la société Cebag si elle avait connu la véritable situation comptable de cette dernière. Elle ajoute que l'ampleur des erreurs comptables et leur répétition d'un exercice sur l'autre, ont nécessité des mesures d'investigation mobilisant les équipes de la société Advitam pour des coûts significatifs auxquels s'ajoutent les honoraires de l'expert des parties.

Ces éléments constituent des préjudices personnels, distincts du préjudice collectif des créanciers et la société Advitam justifie en conséquence d'un intérêt personnel à agir.

Par ailleurs, l'expert note que les errements comptables constatés sont susceptibles de relever du délit de banqueroute et justifient la demande d'expertise in futurum de la société MJS Partners.

* Les parties s'opposant à l'expertise estiment par ailleurs que la société Advitam et la société MJS Partners ne démontrent aucune faute ou man'uvre dolosive à leur encontre et que la mesure d'instruction n'a pas pour objectif de pallier la carence de la société Advitam dans l'administration de la preuve.

La juridiction des référés, saisie en application de l'article 145 du code de procédure civile, dispose d'un pouvoir souverain pour apprécier si le demandeur justifie d'un motif légitime à l'égard de chacun des défendeurs (Civ.2ème, 10 juillet 1991, n°90-14.306 P.)

Cette notion de motif légitime est à apprécier indépendamment de la notion de preuve, et l'article 146 du code de procédure civile, qui prévoit notamment dans son alinéa 2 qu'« en aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve », ne trouve pas à s'appliquer lorsque le juge est saisi d'une demande fondée sur l'article 145 du même code (Cass., ch.mixte, 7 mai 1982)

Ainsi, le demandeur à la mesure n'est pas tenu de rapporter la preuve des faits que la mesure d'instruction aura pour objet de conserver ou d'établir (Civ.2e, 17 février 2011), le motif légitime pouvant reposer sur des éléments ou même de simples soupçons qui rendent le litige envisagé plausible ou crédible.

* Sur le motif légitime, les parties soutiennent que la mesure serait inutile, la société Advitam disposant déjà d'éléments suffisants.

Il n'est pas contesté par les parties que des erreurs comptables ont affecté les comptes sociaux de la société Cebag au titre de l'exercice clos le 30 juin 2019 (les comptes de référence) qui avaient pourtant été approuvés sans réserve par la société Grant Thornton et la société CLC, alors que la société Advitam est entrée au capital de la société Cebag le 4 juillet 2019.

Ces erreurs portaient en particulier sur des problèmes de « cut off », défaut de rattachement des charges et des produits à l'exercice comptable concerné, que le rapport du cabinet EY avait notamment mis en lumière.

Il ressort du procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire des actionnaires du 8 décembre 2020, sous la présidence de la société Advitam, que de nouveaux écarts défavorables ont été constatés pour l'exercice clos en 2020, imposant un report de l'approbation des comptes afin de clarifier la situation comptable. Ont notamment été soulignés toujours des problèmes de « cut off », des double-comptabilisations, et des commissions de la société Starquest, actionnaire, pour la période 2017/2020, qui n'auraien