CA Paris, 28 mars 2024, RG 21/02376

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7

ARRÊT DU 28 MARS 2024

(n° 157 , 25 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02376 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDJ3N

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 novembre 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F19/07348

APPELANTE

SAS RED PILL

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par Me Jean-Claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945

INTIMÉE

Madame [T] [K] épouse [J]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Marianne AUBERT, avocat au barreau de PARIS, toque C 1025

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 18 janvier 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre

Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller

qui en ont délibéré, un rapport ayant été présenté à l'audience par Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 21 mars 2024 et prorogé au 28 mars 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre et par Madame Alisson POISSON, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

La société RedPill a comme activité le lancement de sociétés innovantes pour le compte de groupes ou pour elle même. Elle applique la convention collective des bureaux d'études techniques (Syntec) et employait à la date de la rupture du contrat de travail moins de onze salariés.

Mme [T] [K] épouse [J] (ci-après Mme [J]) a été embauchée par la société RedPill par contrat à durée indéterminée du 08 septembre 2016, en qualité de directrice générale selon contrat de travail en date du 5 septembre 2016 moyennant une rémunération annuelle brute de 100. 000 euros. À l'article 5 de son contrat de travail, il était stipulé qu'elle était également éligible à une prime de 100.000 euros versée à la deuxième date anniversaire de son entrée dans l'entreprise.

Le 11 octobre 2018, Mme [J] a demandé le versement de sa prime.

Le 25 décembre 2018, Mme [J] a sollicité auprès du PDG de la société, M. [R], et de la directrice générale, Mme [P], le versement de sa prime contractuelle de 100.000 euros.

Par courriel du 26 décembre 2018, Mme [P] l'a informée qu'il ne serait pas possible de lui verser l'intégralité de cette prime.

Lors d'un entretien du 14 janvier 2019, M. [R] et Mme [J] ont évoqué un éventuel départ de cette dernière de l'entreprise.

Par courriel du même jour, Mme [J] a informé M. [R] qu'elle acceptait sa proposition de quitter l'entreprise moyennant le versement de la somme de 80.000 euros et le paiement de 27 jours de congés payés.

Le 18 janvier 2019, M. [R] lui a fait une nouvelle proposition consistant soit en une rupture conventionnelle, soit en un licenciement économique.

Le 21 janvier 2019, Mme [J] a indiqué préférer un licenciement économique.

A compter du 22 janvier 2019, elle était placée en situation d'arrêt maladie, prolongé jusqu'au 28 mars 2019.

Par lettre du 12 février 2019, le conseil de Mme [J] a mis en demeure la société de régler la prime de 100.000 euros.

Par courrier délivré par huissier, Mme [J] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 27 février 2019. Cette convocation était assortie d'une mise à pied à titre conservatoire.

Le 18 février 2019, Mme [J] a saisi la formation des référés du conseil de prud'hommes pour obtenir le versement de sa prime contractuelle.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 04 mars 2019, la société RedPill a notifié à Mme [J] son licenciement pour faute grave.

Par courrier du 22 mai 2019, Mme [J] a contesté son solde de tout compte.

Le 29 mai 2019, la juridiction des référés constatant l'existence d'une contestation sérieuse a jugé qu'il n'y avait lieu à référé.

Contestant la mesure de licenciement, Mme [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 06 juin 2019.

Par jugement contradictoire du 27 novembre 2020, le conseil de prud'hommes a :

- dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- rejeté les demandes de salaire au titre de l'exécution de la convention forfait,

- rejeté la demande de nullité du licenciement,

- condamné la société SAS RedPill à régler à Mme [J]:

100.000 euros au titre de rappel de prime contractuelle,

10.000 euros au titre des congés payés y afférents,

21.146,47 euros au titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

2.114,64 euros au titre des congés payés y afférents,

15.572,36 euros au titre de l'indemnité de licenciement conventionnelle,

56.060,50 euros au titre de l'indemnité de préavis,

5.606,05 euros au titre des congés payés y afférents,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureaux de conciliation,

- rappelé qu'en vertu de l'article R.1454-28 du Code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaires. Fixé cette moyenne à la somme de 18.686,83 euros.

54.560,49 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement.

1.000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- débouté Mme [J] du surplus de ses demandes,

- débouté la société SAS RedPill de sa demande reconventionnelle,

- condamné la société SAS RedPill au paiement des entiers dépens.

Par déclaration notifiée par le RPVA le 23 mars 2021, la société RedPill a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 12 décembre 2023, la société RedPill demande à la cour de :

- déclarer irrecevable les demandes de 'dommages-intérêts pour non-paiement de l'intégralité de l'exécution provisoire de droit et des trois décisions d'exécution' et de 'dommages-intérêts pour perte de chance de percevoir des indemnités chômage plus élevées' ;

- infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes en ce qu'il a :

* fixé le salaire moyen de Mme [J] à la somme de 18.686,83 euros ;

* jugé le licenciement de Mme [J] comme étant sans cause réelle et sérieuse ;

* condamné la société RedPill au paiement des sommes suivantes :

- 100.000 euros à titre de rappel de prime contractuelle,

- 10.000 euros au titre des congés payés afférents,

- 21.146,47 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

- 2.114,64 euros au titre des congés payés afférents,

- 15.572,36 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 56.060,50 euros au titre de l'indemnité de préavis,

- 5.606,05 euros au titre des congés payés afférents,

Avec intérêts légal à compter de la date de réception par la société RedPill de la convocation devant le bureau de conciliation ;

- 54.560,49 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Avec intérêts légal à compter de la date du jugement ;

*débouté la société RedPill de ses demandes et l'a condamnée aux dépens ;

- débouter Mme [J] de l'ensemble de ses demandes ;

- condamner Mme [J] au paiement de la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Mme [J] en tous les dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 21 novembre 2023, Mme [J] demande à la cour de :

- La déclarer recevable dans son appel ;

1. La confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société RedPill à lui payer les sommes suivantes :

100.000 euros, correspondant au paiement de la prime contractuelle ;

10.000 euros, à titre de rappel d'indemnité de congés payés sur la prime contractuelle ;

21.146,47 euros à titre de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire discriminatoire correspondant à 17 jours ouvrés ;

2.114,64 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents ;

56.060,50 euros à titre de rappel d'indemnité de préavis ;

5.606,05 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents ;

15.572,36 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation pour les sommes de salaires ;

1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

2. L'infirmation du jugement en ce qu'il a débouté Mme [J] sur les demandes suivantes :

1) sur le rappel de salaire lié au forfait jours :

A titre principal,

- juger que la durée maximale de travail était de 174 jours ;

- condamner la société RedPill à lui payer 127.863,77 euros de rappel de salaire correspondant à 122 jours effectués au-delà du forfait jours pour la période 2016-2018 ;

- condamner la société RedPill à lui payer une indemnité de congés payés afférents de 12.786,37 euros ;

A titre subsidiaire,

- condamner la société RedPill à lui payer 10.000 euros de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail ;

2) sur le salaire moyen à retenir :

- à titre principal : fixer le salaire moyen à 17.110,92 euros ;

- à titre subsidiaire : fixer le salaire moyen à 13.058,25 euros ;

3) sur le rappel de salaire liée à la prime de vacances :

- condamner la société RedPill à lui payer les sommes suivantes :

A titre principal,

- 5.133,28 euros à titre de rappel de prime de vacances ;

- 513,32 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents ;

A titre subsidiaire,

- 3 917,40 euros à titre de rappel de prime de vacances ;

- 391,74 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents ;

4) sur la perte de chance de bénéficier de l'année blanche :

- condamner la société RedPill à lui payer 10.000 euros de dommages-intérêts ;

5) sur le rappel sur les jours de congés :

A titre principal,

- condamner la société RedPill à lui payer 30.558,43 euros de rappel d'indemnité de congés payés concernant 36 jours insuffisamment indemnisés dans le solde de tout compte ;

- condamner la société RedPill à lui payer 21.123,07 euros de rappel d'indemnité de congés payés pour 17,9 jours qui n'ont pas été indemnisés ;

- condamner la société RedPill à lui payer 21.642,30 euros de rappel d'indemnité de congés payés, correspondant au paiement de 18,34 jours de RTT ;

A titre subsidiaire,

- condamner la société RedPill à lui payer 20.496,79 euros de rappel d'indemnité de congés payés concernant 36 jours insuffisamment indemnisés dans le solde de tout compte ;

- condamner la société RedPill à lui payer 16.120,20 euros de rappel d'indemnité de congés payés pour 17,9 jours qui n'ont pas été indemnisés ;

- condamner la société RedPill à lui payer 20 695,10 euros de rappel d'indemnité de congés payés, correspondant au paiement de 18,34 jours de RTT ;

6) sur le licenciement

A titre principal,

- juger que le licenciement est nul pour discrimination du fait de l'état de santé et/ou pour atteinte à la liberté fondamentale du droit d'ester en justice ;

- en conséquence, condamner la société RedPill à lui payer 620.000 euros de dommages-intérêts ;

A titre subsidiaire,

- juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

- juger que le barème institué par l'article L. 1235-3 du Code du travail doit être écarté ;

- condamner la société RedPill à lui payer 620.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre infiniment subsidiaire,

- juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société RedPill à lui payer 59.888 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause,

- condamner la société RedPill à lui verser 80.000 euros de dommages-intérêts pour perte de chance de percevoir des indemnités chômage plus élevées ;

7) sur le non-respect du droit à la déconnexion :

- condamner la société RedPill à lui payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

8) sur le non-paiement de l'intégralité de l'exécution provisoire de droit et des trois décisions d'exécution :

- condamner la société RedPill à lui payer la somme de 10.000 euros de dommages-intérêts ;

9) sur les autres demandes :

- condamner la société RedPill à payer les sommes auxquelles elle aura été condamnée sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision plus huit jours calendaires ;

- condamner la société RedPill à délivrer des bulletins de paie corrigés et une attestation pôle emploi corrigée, sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard, à compter de la signification de la présente décision plus huit jours calendaires ;

- se réserver la liquidation de l'astreinte ;

- juger que les sommes de salaires produiront intérêts à compter de la date de convocation à l'audience devant le bureau de conciliation et d'orientation, que les dommages intérêts accordés par le jugement du 27 novembre 2020 produiront intérêts à compter de la date du jugement, que les dommages-intérêts accordés par la présente décision produiront intérêts à compter de la présente décision ;

- ordonner la capitalisation des intérêts ;

- condamner la société RedPill au paiement d'une somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civil au titre des frais exposés en appel ;

- condamner la société RedPill aux entiers dépens, y compris les frais d'exécution forcée.

La cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties à leurs conclusions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

L'instruction a été déclarée close le 20 décembre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l'irrecevabilité des demandes de dommages et intérêts pour non paiement de l'intégralité de l'exécution provisoire de droit et des trois décisions d'exécution et perte de chance de percevoir des indemnités chômage plus élevées

Par conclusions déposées par la voie électronique le 15 septembre 2022, Mme [J] a sollicité la condamnation de la société à lui verser :

- 10.000 euros de dommages et intérêts pour non respect de l'exécution provisoire de droit, non respect de l'ordonnance du premier président de la Cour d'appel de Paris, non respect du jugement du juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Paris ;

- 80.000 euros de dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir des indemnités chômage plus élevées.

La société RedPill soulève l'irrecevabilité de ces demandes nouvelles formulées pour la première fois en cause d'appel. Par ailleurs elle se prévaut de ce que Mme [J] n'a pas respecté le délai de trois mois fixé aux articles 908 et suivants du code de procédure civile en formulant ses demandes le 15 septembre 2022 alors que l'appelante avait déposé ses conclusions le 19 mai 2021.

Mme [J] se réfère pour sa part aux dispositions des articles 565 et 566 du code de procédure civile pour s'opposer à l'irrecevabilité ainsi soulevée aux motifs d'une part qu'elle a, dès ses écritures de première instance, intégré le poste de préjudice lié à la perte de chance de bénéficier des indemnités chômage plus élevées en raison de l'absence de versement de sa prime à l'indemnité pour licenciement nul et d'autre part parce que sa demande de dommages et intérêts en lien avec les difficultés d'exécution de la décision du premier juge est une conséquence du refus de la société d'exécuter les décisions de justice et rentre dans les exceptions posées par l'article 566 du code de procédure civile.

L'article 910-4 du code de procédure civile prévoit que, à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures et que, néanmoins, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

Il ressort de l'examen des pièces versées aux débats que Mme [J] n'a pas présenté, contrairement à ce qu'elle soutient, sa demande de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des indemnités chômage plus élevées en première instance. S'agissant d'une demande nouvelle présentée en appel, elle devait en tout état de cause être présentée dans le délai de trois mois. Or, ainsi que le souligne la société, Mme [J] n'a formé cette demande que dans ses conclusions du 22 septembre 2022, soit hors du délai de trois mois qui lui était imparti en tant qu'intimée. Cette demande sera en conséquence jugée irrecevable.

S'agissant de la demande de dommages et intérêts pour non paiement de l'intégralité de l'exécution provisoire de droit et des trois décisions d'exécution, il convient de relever que la dernière décision produite aux débats a été rendue par le juge de l'exécution le 27 février 2023. Cette décision a notamment débouté la société RedPill de sa demande de main levée partielle de la saisie attribution. Pour autant, la société RedPill n'avait pas à cette date complètement exécuté la décision des premiers juges.

Il s'en évince que la question liée au refus d'exécution de la décision des premiers juges qui se poursuit dans le temps est née postérieurement aux premières conclusions déposées en cause d'appel par Mme [J] et est donc recevable.

Toutefois, la société justifie avoir réglé à Mme [J] la somme de 147.407 euros d'abord par versements échelonnées depuis le 8 septembre 2021 puis par l'effet de la saisie attribution, somme correspondant à la somme en net qu'elle devait verser en exécution du jugement déféré.

Mme [J] sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts.

Sur le rappel de la prime contractuelle

Aux termes de L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Il convient par ailleurs de rappeler que la rémunération d'un salarié et son mode de calcul sont deux éléments essentiels du contrat de travail et que leur modification doit obligatoirement être soumise à l'accord préalable du salarié.

L'article 5 du contrat de travail liant les parties stipule que la salariée 'bénéficiera d'une rémunération annuelle brute de 100 000 euros.

Cette rémunération présente un caractère forfaitaire et est indépendante du nombre d'heures de travail réellement effectué.

Mme [T] [J] sera en outre éligible au bénéfice d'une prime égale à 100 % de son salaire brut annuel, soit 100 000 euros versée à la deuxième date anniversaire de son entrée dans l'entreprise, et ce à conditions d'être toujours salariée de l'entreprise à cette date.

[T] bénéficiera en outre de l'usage d'un véhicule de société'.

Les parties divergent sur le sens de la clause visant l'attribution d'une prime en sus du salaire.

L'employeur expose pour sa part que la salariée était seulement éligible à cette prime sous réserve de ses résultats dans l'entreprise et subsidiairement que la fixation de cette prime revêt le caractère de clause pénale tandis que Mme [J] soutient que le versement de cette prime avait un caractère automatique dès lors qu'elle était toujours salariée à la deuxième date anniversaire de son entrée dans l'entreprise.

Par courriel en date du 14 mai 2016 précédant la conclusion du contrat de travail, Mme [P], directrice générale, confirmait à Mme [J] les conditions de son embauche en ce compris ' un bonus égal à 100 % de ton salaire, tous les deux ans, non conditionné à du quali ou du quanti mais juste à ta présence à ce moment là'. Aux termes de la promesse d'embauche en date du 19 mai 2016, il était précisé à la salariée qu'elle serait en outre éligible à bénéficier d'une prime égale à 100 % de son salaire brut annuel ' soit 100.000 euros, versée à la deuxième date anniversaire de son entrée dans l'entreprise et ce à la condition d'être toujours salariée de l'entreprise à cette date'.

Ces conditions étaient confirmées par les dispositions du contrat de travail signé le 8 septembre 2016.

Par ailleurs, interrogé dans le cadre de l'obtention d'aides et de subventions de la Banque Publique d'investissement (BPI) France, le directeur financier indiquait que 'les bonus font partie intégrante de la rémunération des personnes' et 'sont faits dans le groupe RedPill pour assurer la rétention des personnes. Ils sont contractuels, leur montant est fixé et défini à l'avance, et compense une rémunération hors bonus inférieure au marché sur les profils concernés. Ainsi ils correspondent à un an de salaire versé tous les deux ans sous réserve de la présence effective à la date anniversaire. Ils ne correspondent en aucune manière à une rémunération variable de performance ou à une appréciation discrétionnaire'.

Enfin, dans un courriel adressé à la salariée le 26 décembre 2018, Mme [P], directrice générale, répondait aux interrogations de la salariée sur le versement de la prime. C'est ainsi qu'elle indiquait à Mme [J] qu'ils 's'étaient pris la tête' pour voir 'de quelle manière assurer le frottement social patronal', poursuivant 'parce que de la même manière nous ne pouvons pas sortir ta prime dans son intégralité en cette fin d'année, nous ne pouvons pas plus en supporter les charges patronales quand bien même celles-ci seraient échelonnées dans le temps ... je t'ai évidemment dit que nous ferions tout pour pouvoir honorer notre contrat dans les temps et que tu puisses bénéficier de ce fait d'une prime supérieure à celle initialement prévue du fait des changements fiscaux récents. Nous n'avons pas trouvé la solution et avons même attendu candidement des miracles de la part de notre Président suite aux négociations avec les gilets jaunes mais, sans surprises cela ne marche pas pour les primes à 100 K...'.

Il s'évince de l'ensemble de ces éléments que le contrat de travail ne subordonnait pas l'attribution de cette prime à d'autres conditions que celles liées à la présence de la salariée.

L'employeur n'apporte par ailleurs aucun élément probant au soutien de la variabilité de cette prime en fonction des résultats ou de la performance de la salariée, ce alors qu'il n'est pas contesté que Mme [J] était dans les effectifs de l'entreprise au mois de septembre 2018, soit deux ans après sa date d'entrée dans l'entreprise et remplissait les conditions pour prétendre à son versement.

Dans ces conditions la cour retient qu'il était convenu entre les parties le versement d'une prime de 100.000 euros en sus de la rémunération annuelle. Ainsi, contrairement aux affirmations de l'employeur, il ne résulte pas de ces engagements contractuels que la société était libre d'en fixer le montant ou de la supprimer.

Selon l'article 1152 du Code civil, « lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ».

Il résulte de ce texte que la clause pénale se définit comme une sanction, prévue par le contrat pour en assurer l'exécution, et n'est due qu'en cas de manquement de l'une des parties à ses obligations. Par conséquent, celle relative aux bonus ou primes ne peut être qualifiée de clause pénale puisqu'au contraire, ceux-ci ne sont dus qu'en raison même de l'exécution du contrat de travail.

Ce moyen sera rejeté.

La prime constituant un élément de la rémunération de la salariée, elle doit être prise en compte pour déterminer l'indemnité de congés payés.

Dans ces conditions, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a condamné la société RedPill à verser à Mme [J] la somme de 100.000 euros au titre de la prime, outre 10.000 euros à titre de congés payés afférents.

Sur le rappel de salaire lié au forfait jours

En l'espèce, le contrat de travail de Mme [J] prévoit en son article 5 que :

' compte tenu de sa fonction de directrice générale Mme [T] [J] bénéficie d'une large autonomie dans l'organisation de son travail. En conséquence, la durée du temps de travail de Mme [T] [J] ne peut être déterminée à l'avance. Le nombre de jours de travail est fixé à 218 jours conformément à l'accord de branche du 22 juin 1999.

Il est bien entendu que considérant sa qualité de cadre autonome au sens de la loi et de la convention collective, sa rémunération dans son ensemble constitue une convention de forfait, Mme [T] [J] exercera son activité à temps partiel (80%) [...]'

Il n'est pas contesté que Mme [J] disposait d'une autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, que la convention de forfait en jours était autorisée par la convention collective applicable et qu'elle a fait l'objet d'un écrit entre les parties.

Cependant, cet écrit ne mentionne pas le nombre des entretiens devant avoir lieu et la société ne produit aucune pièce montrant qu'elle a assuré l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail de Mme [J], notamment pour vérifier qu'elle était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, ni qu'un entretien annuel a été organisé pour évoquer la charge de travail, l'organisation du travail et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle.

Pour autant, Mme [J] ne sollicite ni la nullité de la convention de forfait ni un rappel au titre des heures supplémentaires mais un rappel de rémunération pour avoir travaillé au delà du forfait de 174 jours en raison de son temps partiel.

Si un salarié au forfait inférieur à 218 jours ne peut être considéré comme un salarié à temps partiel, il n'en reste pas moins que Mme [J] bénéficie contractuellement d'un forfait de 218 jours et non de 174 jours correspondant eu égard à son temps partiel à 80% du forfait de 218 jours.

Le salaire étant la contrepartie du travail et n'étant dû que pour le travail effectivement fourni ainsi que le rappelle l'article 22 de la convention collective applicable, la rémunération conventionnellement garantie de Mme [J] aurait du - à suivre son raisonnement - être fixée proportionnellement au taux de 80% appliqué à son forfait jours (174 jours au lieu de 218 jours).

Or, il sera relevé à la lecture des bulletins de salaire que Mme [J] a perçu une rémunération correspondant à un forfait jours de 218 jours et non à une rémunération correspondant à un forfait jours de 174 jours.

Elle réclame toutefois un rappel de salaire représentant 122 jours au delà du forfait se basant sur un convention de 174 jours et sans pour autant se référer à une rémunération proportionnelle au forfait jours revendiqué. Si en effet l'employeur aurait dû réduire le nombre de jours à 174 jours, il aurait dû en conséquence réduire la rémunération proportionnellement.

Mme [J] n'est donc pas fondée à solliciter un rappel de salaire de 174 jours à 218 jours alors qu'elle a perçu une rémunération au titre d'un forfait de 218 jours.

Dès lors, sa réclamation doit être circonscrite aux jours de travail au delà non pas de 174 jours mais de 218 jours, soit 12 jours réclamés en 2017 et 1 jour réclamé en 2018 au delà du forfait.

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait jours, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Ainsi la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l'employeur est tenu de lui fournir.

La convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils applicable à la relation contractuelle et l'avenant du 1er avril 2014 à l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail prévoient

'Article 4.3

Décompte du temps de travail en jours sur une base annuelle

La comptabilisation du temps de travail du salarié se fait en jours sur une période de référence annuelle, avec un maximum fixé à 218 jours de travail par an, journée de solidarité incluse, pour un salarié présent sur l'année complète et ayant acquis la totalité des droits à congés payés complets, compte non tenu des éventuels jours d'ancienneté conventionnels au titre de l'article 23 de la convention collective et de ceux définis éventuellement par accord d'entreprise ou par usage et des absences exceptionnelles accordées au titre de l'article 29 de la convention collective nationale.'

'Article 4.4

Rémunération

Le personnel ainsi concerné doit bénéficier d'une rémunération annuelle au moins égale à 120% du minimum conventionnel de sa catégorie sur la base d'un forfait annuel de 218 jours travaillés ou sur la base du forfait défini en entreprise.

Chaque année, l'employeur est tenu de vérifier que la rémunération annuelle versée au salarié est au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de son coefficient.

La rémunération mensuelle du salarié est lissée sur la période annuelle de référence quel que soit le nombre de jours travaillés au cours du mois, conformément aux dispositions légales et réglementaires.

L'adoption de cette modalité de gestion du temps de travail ne peut entraîner une baisse du salaire brut en vigueur à la date de ce choix.

Lorsqu'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l'entreprise et correspondant à sa qualification conformément aux dispositions légales.'

'Article 4.6

Jours de repos

Afin de ne pas dépasser le plafond convenu (dans la limite de 218 jours de travail sur l'année pour un droit à congés payés complet), ces salariés bénéficient de jours de repos dont le nombre peut varier d'une année à l'autre en fonction notamment des jours chômés. Il sera tenu compte des dispositions légales, réglementaires et conventionnelles se rapportant à tout autre type d'absence.

Le positionnement des jours de repos par journée entière et indivisible du salarié en forfait annuel en jours se fait au choix du salarié, en concertation avec la hiérarchie, dans le respect du bon fonctionnement du service dont il dépend.

En accord avec leur employeur, les salariés peuvent renoncer à des jours de repos moyennant le versement d'une majoration minimum de 20 % de la rémunération jusqu'à 222 jours et de 35 % au-delà. Cette majoration est fixée par avenant au contrat de travail. Ce dispositif de rachat ne pourra avoir pour conséquence de porter le nombre de jours travaillés au-delà de 230 jours.'

Mme [J] produit au soutien de sa demande :

- des captures d'écran des courriels qu'elle a envoyés les mercredis où elle ne devait pas travailler ;

- les attestations d'amis de son fils et d'un ancien employé qui indiquent qu'elle travaillait les mercredis, les samedis et dimanches ;

- des tableaux récapitulatifs des horaires ou temps de travail décompté en demi journée ou journée les mercredis de 2016 à 2018.

Elle produit ainsi des éléments suffisamment précis qui peuvent être discutés par l'employeur.

La société ne produit au soutien de leur contestation aucun élément relatif à l'organisation du travail de Mme [J] alors qu'il appartient à l'employeur d'établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail.

Toutefois, elle met en avant de nombreuses incohérences, ne serait ce parce que les courriels envoyés ne correspondaient pas à une demande nécessitant une réponse immédiate mais procédaient du choix d'organisation de son temps de travail par la salariée.

Par conséquent, au vu de l'ensemble des éléments ainsi soumis à la cour par chacune des parties, la cour a la conviction au sens du texte précité que Mme [J] n'a pas effectué des jours de dépassement des 218 jours de travail.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande à ce titre.

Sur le rappel de salaire lié à la prime de vacances

Mme [J] invoque le bénéfice de la prime de vacances prévue par l'article 31 de la convention collective applicable.

La société répond que Mme [J] était précisément en charge de mettre en place la prime de vacances et n'a entrepris aucune autre démarche que de communiquer une information lorsqu'elle était en fonction, plaçant ainsi la société en défaut vis à vis des autres salariés.

Aux termes de l'article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables.

Selon l'article 31 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, l'ensemble des salariés bénéficie d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévues par la convention collective de l'ensemble des salariés. Toutes primes ou gratifications versées au cours de l'année, à divers titres et quelle qu'en soit la nature, peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu'elles soient au moins égales aux 10 % prévus et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre.

Quels que soient les reproches faits par l'employeur à la salariée, la prime de vacances ainsi édictée par une convention collective applicable à la relation contractuelle est due.

Au vu des éléments communiqués et en retenant une convention de forfait de 218 jours, la cour condamne par voie d'infirmation du jugement la société à verser à Mme [J] à ce titre la somme de 1.051, 53 euros pour une année, soit 2.103, 06 euros pour les années 2017 et 2018, outre les congés payés afférents.

Sur le salaire de référence

Mme [J] percevait selon ses bulletins de salaire une rémunération se décomposant de la façon suivante :

salaire de base 8.334 euros

avantage en nature 428, 82 euros

prime de vacances (par mois) 87, 62 euros

Elle sollicite l'intégration de la prime contractuelle à hauteur de 50.000 euros chaque année.

Il sera rappelé que le salaire de référence correspond à la moyenne des salaires bruts d'un travailleur (primes et bonus inclus). Pour calculer le salaire de référence annuel, il faut additionner tous les salaires perçus au cours des douze derniers mois, y compris les primes et les bonus.

En conséquence des développements précédents sur l'attribution de la prime, le salaire de référence sera fixé à la somme de 13.017, 10 euros.

Sur le rappel de salaire au titre des jours de congés

Selon le solde de tout compte, 36 jours de congés ont été payés pour un montant de 11.923, 73 euros.

Mme [J] sollicite un rappel de salaire compte tenu de la rémunération qu'elle revendique.

L'employeur oppose que le salaire mensuel perçu s'élève à 8.762, 82 euros et que Mme [J] a été remplie de ses droits.

Eu égard aux développements précédents fixant le salaire de référence à 13. 017, 10 euros, il convient d'examiner si un rappel de salaire au titre des congés payés est dû. Toutefois, l'attribution de la prime ayant été accompagnée d'une somme au titre des congés payés afférents, Mme [J] ne saurait réclamer de percevoir une double rémunération.

Dans ces conditions, le salaire à retenir à ce titre est de 8.850, 44 euros et le reliquat du est de 107, 08 euros.

Le jugement sera infirmé.

Sur la demande au titre des jours de congés payés acquis et non indemnisés

Mme [J] sollicite la somme de 21.123, 07 euros au titre de 17, 9 jours de congés non indemnisés aux motifs qu'elle a été privée de la possibilité de prendre ses jours de congés par l'application de nouvelles règles imposées soudainement par l'employeur.

Il est de principe que les congés payés sont acquis au rythme de 2,5 jours ouvrables par mois de travail effectif, au cours d'une période de référence fixée du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours, selon le droit commun. En principe, ils doivent être pris avant le 31 mai de l'année suivant cette période.

En l'espèce, la société a décidé d'appliquer l'article 25 du titre IV de la convention Syntec, qui dispose que 'la période de prise de congés dans tous les cas est de treize mois maximum'.

Le 6 décembre 2018, Mme [P] a selon la salariée imposé cette nouvelle règle, la plaçant dans l'impossibilité de prendre à compter du 31 décembre 2018 les congés restant à hauteur de 35 jours. Elle a donc sollicité une dérogation à laquelle l'employeur n'a pas répondu.

Or, les congés non pris avant la fin de la période prévue sont perdus sauf à obtenir l'accord de l'employeur pour les reporter, étant rappelé que l'employeur n'est pas obligé d'accepter la demande de report de congés.

La société RedPill fait valoir que la règle évoquée était applicable en son sein et que la directrice générale n'a fait que rappeler qu'elle subsistait. Elle indique à ce titre que Mme [J] avait mis en place ce système de congés qu'elle conteste dans le cadre du présent litige.

Au vu de l'examen des pièces, de l'absence d'autorisation de l'employeur de report de congés, Mme [J] ne peut voir sa demande d'indemnisation de 17, 9 jours de congés prospérer.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de cette demande.

Sur la demande au titre du nombre de jours de repos (RTT)

Il est de jurisprudence constante qu'à défaut d'un accord collectif prévoyant une indemnisation, l'absence de prise des jours de repos au titre de la réduction du temps de travail n'ouvre droit à une indemnité que si cette situation est imputable à l'employeur.

Le salarié qui n'a pas pris ses RTT n'a droit à une indemnité que :

- si l'accord collectif le prévoit ;

- ou s'il démontre que l'employeur ne lui a pas permis de prendre ses jours de RTT.

En l'espèce, Mme [J] ne démontre pas que son employeur ne lui a pas permis de prendre ses jours de RTT. La convention collective applicable (Syntec) ne prévoit pas une indemnisation des jours de RTT non pris dans la période de référence.

Elle sera en conséquence déboutée par voie de confirmation du jugement de sa demande.

Sur la perte de chance de bénéficier d'une année blanche

Mme [J] sollicite la condamnation de la société à lui verser la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de bénéficier, en raison de

l'absence de versement de la prime en 2018, de l'année 'blanche' fiscale.

Il est admis que le préjudice évoqué s'analyse en une perte de chance dont la réparation doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. Si une perte de chance est indemnisable, il appartient au demandeur d'apporter la preuve de l'existence de son préjudice.

Toutefois, eu égard aux précisions figurant dans la documentation administrative fiscale (BOI-IR-PAS-50-10-20-10 du 1er août 2018 n°300) , un revenu versé en 2018 qui, par sa nature, n'est pas susceptible d'être recueilli annuellement n'est pas éligible au bénéfice du crédit d'impôt modernisation du recouvrement (CIMR). En effet ce crédit d'impôt ne concerne que les revenus courants, c'est-à-dire les revenus non exceptionnels de 2018. Les revenus imposables selon les règles des salaires, des pensions ou des rentes viagères qui présentent, par nature, le caractère de revenus exceptionnels ne sont pas pris en compte au numérateur de la formule de calcul du CIMR. Il en est de même des revenus perçus en 2018 dont la date normale d'échéance correspond à une autre année et de ceux qui ne sont pas susceptibles d'être recueillis annuellement.

Or, Mme [J] ne démontre pas que la prime telle que définie par le contrat dans les conditions rappelées ci-avant était éligible au bénéfice du CIMR.

En conséquence, par voie de confirmation du jugement, Mme [J] ne peut qu'être déboutée de sa demande en dommages et intérêts au titre d'une perte de chance non démontrée.

Sur la demande au titre du droit à la déconnexion

Mme [J] soutient qu'elle devait être disponible au travers de ses outils numériques tard le soir, les week-ends et les jours fériés et indique que son employeur n'a rien mis en place pour garantir son droit à la déconnexion. Elle se prévaut à ce titre de ses arrêts de travail, des ordonnances pour anxiolytiques et des courriels adressés qui établissent qu'elle a fait une dépression nerveuse.

Elle demande à être indemnisée en conséquence à hauteur de 10.000 euros.

La société objecte qu'il n'a jamais été donné à Mme [J] comme instructions de prendre connaissance des courriels reçus en dehors des heures de bureaux et encore moins 'd'agir immédiatement'.

Mme [J] produit aux débats plusieurs échanges de courriels de 2016 à 2018 qui lui ont été adressés par Mme [P], directrice générale, à des heures tardives, desquels il résulte que cette dernière sollicitait la salariée. Ainsi aux termes d'un message adressé le 7 février 2018, Mme [P] faisait état d'une proposition à 23 h 26, appelant une réponse ou discussion pour le lendemain à 9 h 30, ce qui impose tout de même à la salariée d'y réfléchir avant le lendemain. Par un autre courriel envoyé à 23 h 53 portant pour objet 'urgences de demain', Mme [P] lui demandait un point cash très précis.

Le droit à la déconnexion implique que le salarié ne soit pas sollicité en dehors de ses heures de travail. Dans ces conditions, les envois tardifs des courriels produits sont de nature à caractériser une atteinte au droit à la déconnexion dès lors qu'ils imposent une réponse à une demande de l'employeur adressée en dehors des heures de travail.

Il est ainsi démontré que les courriels produits ont été adressés à l'initiative de l'employeur sur des plages horaires qui ne pouvaient correspondre au temps de travail de la salariée et que certains envois appelaient une réponse rapide.

Il en résulte que l'employeur n'a pas respecté les obligations mises à sa charge et qui visent à protéger la sécurité et la santé du travailleur.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef et il sera alloué à Mme [J] la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le licenciement

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il appartient à l'employeur qui l'invoque, de rapporter la preuve de l'existence d'une faute grave.

Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, si un doute subsiste, il profite au salarié.

Sur l'allégation d'atteinte à la liberté fondamentale d'ester en justice

Mme [J] expose en substance que son employeur aurait procédé à son licenciement à réception de la mise en demeure de payer la prime ci-dessus évoquée dans les 48 heures et en l'absence de paiement de l'engagement d'une procédure judiciaire. Elle fait valoir que son employeur a mandaté un huissier de justice pour lui faire délivrer une lettre de convocation à un entretien préalable avec mise à pied qui a été antidatée au 13 février 2019 pour faire croire que la procédure avait été initiée avant que l'employeur n'ait reçu la lettre de mise en demeure, lui reprochant d'avoir refusé une lettre recommandée qui n'a de fait jamais été envoyée.

La société RedPill objecte qu'elle a adressé une convocation à entretien préalable à un éventuel licenciement le 11 février 2019, soit antérieurement à la mise en demeure de payer la prime datée du 12 février 2019 et reçue le 14 février 2019, convocation toutefois adressée à une mauvaise adresse et régularisée par voie d'huissier le 15 février 2019.

Il est reconnu au salarié le droit d'ester en justice contre son employeur, droit reconnu comme étant une liberté fondamentale protégée par l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales relatif au droit à un procès équitable. À peine de nullité, l'exercice de ce droit ne peut être une cause de rupture du contrat de travail, de sanction ou d'inégalité de traitement de la part de l'employeur vis-à-vis du salarié.

Lorsque le salarié dénonce une violation de son droit d'agir en justice contre l'employeur, le juge peut, sans inverser la charge de la preuve, former sa conviction à partir des éléments de faits et de preuve qui lui sont soumis. Le seul fait qu'une action en justice exercée par le salarié soit contemporaine d'une mesure de licenciement ou d'une sanction, ou d'une autre décision de l'employeur dénoncée, ne fait pas présumer que celle-ci procède d'une atteinte à la liberté fondamentale d'agir en justice.

Il ressort des pièces versées que la procédure est intervenue alors que l'employeur envisageait déjà de licencier Mme [J] puisque celle-ci avait accepté le principe d'un licenciement économique dans le cadre de discussions sur son départ de l'entreprise antérieures à son arrêt maladie et a fait l'objet d'une convocation à un entretien préalable par courrier du 11 février 2019, dont l'authenticité est contestée, puis par voie d'huissier. L'employeur a reçu la mise en demeure adressée par le conseil de la salariée le 14 février et la date de la saisine du conseil de prud'hommes en référé est du 18 février 2019.

Ces considérations ne permettent pas de retenir que le licenciement procède d'une atteinte fondamentale d'agir en justice.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté Mme [J] de sa demande de nullité du licenciement fondé sur la violation du droit d'ester en justice.

Sur l'allégation de discrimination

Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en raison de son état de santé ou de son handicap.

L'article L. 1134-1 du même code dispose que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l'espèce, Mme [J], qui soutient avoir été licenciée en raison de son état de santé, fait valoir que la prolongation de son arrêt maladie a provoqué la décision de l'employeur de se 'débarrasser' d'elle pour éviter de compenser l'intégralité de son salaire. La décision de mise à pied n'a aucun sens dès lors qu'elle était en arrêt maladie.

Elle produit à ce titre, outre les ordonnances et certificats médicaux se rapportant à son état de santé, les courriels qu'elle a adressés à son employeur et aux termes desquels elle attribue la dégradation de son état de santé à ses conditions de travail. A ce titre, elle adressait à son employeur le 26 février 2019 un courriel en ces termes : ' mon état de santé ne permet pas d'être présente lors de mon entretien de demain. Je vis très mal ce que vous me faites subir'.

La concomitance entre la convocation de la salariée à un entretien préalable par courrier du 13 février 2019 et mise à pied à titre conservatoire alors que son arrêt de travail venait d'être prolongé le 5 février jusqu'au 28 février 2019 laisse supposer l'existence d'une discrimination liée à son état de santé.

La salariée produit ainsi des éléments, qui, compte tenu de leur chronologie, laissent supposer l'existence d'une discrimination en raison de son état de santé.

L'employeur démontre cependant que sa décision de rompre le contrat est étranger à l'état de santé de la salariée.

En effet, d'une part, selon les différentes pièces produites et les explications des parties, la rupture du contrat de travail avait été envisagée antérieurement et des discussions engagées entre les parties à ce propos.

La société RedPill fait en effet valoir qu'elle tentait de trouver une solution à l'incapacité de Mme [J] de remplir ses fonctions et que l'arrêt de travail intervenait après que des discussions avaient été engagées depuis le 14 janvier 2019 quant à la rupture de son contrat de travail.

Elle se réfère à ce titre au courriel en date du 21 janvier 2019 adressé par la salariée, soit un jour avant d'être placée en arrêt maladie, qui