CA Paris, 15 mai 2024, RG 22/12917

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 4

ARRÊT DU 15 MAI 2024

(n° , 36 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 22/12917 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGEL2

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 juin 2022 - Tribunal de Commerce de Paris, 4ème chambre - RG n° 2021050770

APPELANTE

S.A.S. LEKIOSQUE.FR agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

Immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 493 341 473

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Matthieu Boccon-Gibod de la SELARL LEXAVOUÉ PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de Paris, toque C2477

Assistée de Maîtres Frédéric Dumont et Kathleen Bannet de la SCP DEPREZ GUIGNOT & ASSOCIÉS, avocats au barreau de Paris, toque P221

INTIMÉE ET APPELANTE INCIDENTE

S.A.S. L'EQUIPE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 332 978 485

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée et assistée de Me Fayrouze Masmi-Dazi de la SELARL FAYROUZE MASMI-DAZI AVOCAT, avocat au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 28 février 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Agnès Bodard-Hermant, présidente de la chambre 5.4

Madame Sophie Depelley, conseillère,

Monsieur Julien Richaud, conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Julien Richaud dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Monsieur Valentin Hallot

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Agnès Bodard-Hermant, présidente de la chambre 5.4 et par Monsieur Maxime Martinez, greffier, auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Les parties

La SAS Le Kiosque.fr, créée en décembre 2006, exerce sous le nom commercial Cafeyn une activité de distribution de titres de presse en format numérique (PDF, articles et audio). Elle exploite pour les besoins de cette activité le site internet accessible via le nom de domaine cafeyn.co, dont elle est l'éditrice, et l'application Cafeyn, kiosque de presse numérique, et propose ainsi la lecture de nombreux titres de journaux et de magazines en illimité (environ 1 600 titres) sur tous supports (ordinateur, tablette et téléphone mobile), contre le paiement d'un abonnement décliné selon trois offres :

- une offre BtoC (pour les consommateurs) consistant en un abonnement mensuel global à prix fixe ;

- une offre BtoB (pour les professionnels et leurs salariés - entreprise, médiathèques') dont le prix varie en fonction du catalogue et du niveau de service proposé ;

- une offre BtoBtoC accessible notamment via les sociétés de télécommunications qui proposent à leurs clients l'accès à Cafeyn dans leurs offres (SFR, Free, Bouygues Telecom, Cdiscount') dont le prix varie également en considération du catalogue et du niveau de service.

Au printemps 2020, la SAS Le Kiosque.fr a acquis l'offre de presse de la société SFR et la plateforme de numérisation de journaux Milibris qui héberge la technologie permettant aux éditeurs de presse de diffuser le PDF de leur journal ou magazine en format liseuse à l'intégralité de leurs abonnés.

La SAS L'Equipe, qui appartient au groupe [O], est un éditeur de contenus de presse d'information sportive (générale et spécialisée), numérique et imprimée. Elle est, pour les besoins de cette activité, l'éditrice du site internet lequipe.fr et de la chaine de télévision L'Equipe TV ainsi que des magazines L'Equipe, quotidien d'information générale sportive (dit IGS), France Football (hebdomadaire puis mensuel à compter de juin 2021) et Vélo Magazine, mensuels spécialisés.

Les relations entre les parties

Le 29 mai 2017, la SAS L'Equipe et la SAS Le Kiosque.fr ont conclu un contrat de diffusion numérique de contenus portant sur les titres France Football et Vélo Magazine dans le cadre d'une offre Bouygues Telecom, pour une durée d'un an. En février 2018, les parties s'accordaient pour intégrer les contenus des titres France Football et Vélo Magazine aux offres BtoC, BtoB et BtoBtoC. Constatant le succès de cette opération, elles convenaient le 3 décembre 2018, d'élargir, pour une durée de 24 mois, soit jusqu'au 31 décembre 2020, le périmètre de distribution du titre L'Equipe aux offres BtoC et BtoBtoC de la SAS Le Kiosque.fr en contrepartie du versement de minima garantis de 225 000 euros la première année et de 300 000 euros la suivante.

A l'occasion de l'acquisition par la SAS Le Kiosque.fr de l'offre de presse SFR et de la plateforme Milibris, cette dernière, désireuse de conclure un contrat cadre portant sur les titres L'Équipe, L'Équipe Magazine, France Football et Vélo Magazine et sur toutes ses offres, a adressé à la SAS L'Equipe le 28 septembre 2020 un projet d'avenant au contrat de diffusion puis, en novembre 2020, un document intitulé "Deal Memo" définissant les conditions de leur partenariat globalisé jusqu'au 31 août 2021, ce terme étant tacitement prorogeable par tranches annuelles sauf dénonciation par lettre recommandée quatre mois avant sa survenance. Tandis que la SAS Le Kiosque.fr voit dans ce dernier un contrat formé, la SAS L'Equipe conteste y avoir consenti.

La naissance du litige et la procédure en référé

Par courriel du 18 décembre 2020, la SAS L'Equipe informait la SAS Le Kiosque.fr de sa volonté de ne pas poursuivre le contrat de diffusion à son terme dans un contexte de redéfinition de sa stratégie de commercialisation et de diffusion par abonnements plutôt que par téléchargements. Puis, par lettre du 22 janvier 2021, la première proposait "une résiliation amiable du contrat de distribution des titres du groupe L'Equipe", "hors réseaux SFR", à la seconde, qui s'y opposait par courrier du 3 février 2021.

Parallèlement à des relances portant sur des factures impayées qui étaient finalement honorées par la SAS Le Kiosque.fr, la SAS L'Equipe conditionnait, par courriel du 2 mars 2021, la poursuite de la distribution du titre L'Equipe sur "le périmètre actuel" au paiement d'une somme annuelle de 3 millions d'euros et à l'obtention d'une garantie bancaire. Le 19 mars 2021, la SAS L'Equipe refusait la proposition de moindre augmentation de sa rémunération faite par la SAS Le Kiosque.fr le 5 mars précédent et confirmait sa volonté de mettre un terme à la distribution du titre L'Equipe pour le canal SFR à compter du 31 août 2021 tout en acceptant de prolonger la distribution en exécution du contrat de diffusion jusqu'au 31 décembre 2021, position à nouveau exprimée dans son courrier du 16 avril 2021 visant une rupture d'un commun accord à laquelle s'opposait la SAS Le Kiosque.fr par lettre du 5 mai 2021.

Par courrier du 23 juin 2021 la SAS L'Equipe notifiait à la SAS Le Kiosque.fr la rupture de leurs relations à compter du 31 août 2021 pour le canal SFR et à compter du 31 décembre 2021 pour la distribution sur les canaux BtoC, BtoB Cafeyn, Telma et Digicel.

Après avoir, par courrier du 8 juillet 2021, vainement mis en demeure la SAS L'Equipe de respecter le terme du 31 août 2022 du contrat relatif à la distribution sur SFR et de reprendre les pourparlers de bonne foi, la SAS Le Kiosque.fr l'a assignée en référé devant le tribunal de commerce de Nanterre en sollicitant la poursuite de leurs relations qu'elle estimait globalisée en exécution du Deal Memo de novembre 2020.

Par arrêt du 28 octobre 2021, la cour d'appel de Versailles, infirmant l'ordonnance du 27 août 2021 du tribunal rejetant les demandes de la SAS Le Kiosque.fr, a ordonné à titre de mesure conservatoire la suspension des effets de la dénonciation unilatérale notifiée par la SAS L'Equipe par courrier du 23 juin 2021 "du contrat concernant la diffusion de ses titres sur le réseau SFR/Cafeyn" et la poursuite de l'exécution de cette convention dans les conditions définies dans le Deal Memo jusqu'à ce que la validité de cette résiliation fasse l'objet d'une décision définitive au fond, et au plus tard jusqu'au 31 août 2022, sauf nouvelle résiliation régulière. Le pourvoi formé contre cette décision était rejeté par arrêt du 22 juin 2022 de la Cour de cassation.

Ainsi, depuis le 1er septembre 2022, les titres de la SAS L'Equipe ne sont plus diffusés par la SAS Le Kiosque.fr qui a créé une offre Corner Sport constituée d'articles sportifs extraits de titres de presse déjà présents sur le catalogue Cafeyn et de contenus sportifs achetés auprès de groupes médias éditeurs de site internet.

L'introduction de l'instance et l'avis de l'Autorité de la concurrence

Reprochant à la SAS L'Equipe d'avoir tenté de lui imposer des tarifs excessifs sous la menace d'une rupture finalement notifiée abusivement et lui imputant de ce fait un abus de position dominante et des pratiques restrictives de concurrence sur le fondement des articles L 420-2, L 442-1 et L 442-4 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après, "le TFUE"), la SAS Le Kiosque.fr l'a, par acte d'huissier signifié le 26 octobre 2021, assignée devant le tribunal de commerce de Paris en sollicitant, à titre principal, la suspension de la résiliation du contrat de distribution et la reprise des pourparlers ayant pour objet la poursuite de leurs relations commerciales et, subsidiairement, l'indemnisation de ses préjudices.

Par ordonnance du 25 octobre 2021 portant autorisation d'assigner à bref délai sur le fondement de l'article 858 du code de procédure civile, le délégataire du président du tribunal de commerce de Paris a, sur le fondement des articles R 153 et suivants du code de commerce, permis à la SAS Le Kiosque.fr de ne pas signifier sa pièce 26, protégée au titre du secret des affaires, avec l'assignation, à charge pour cette dernière d'en permettre la consultation par l'avocat de la SAS L'Equipe chez son propre conseil.

Par jugement du 30 juin 2022, le tribunal de commerce de Paris a statué en ces termes :

- "Déboute la SAS LEKIOSQUE.FR de sa demande principale d'enjoindre à la SAS L'EQUIPE de négocier la reconduction des contrats de distribution ;

- Déboute la SAS LEKIOSQUEFR de toutes ses demandes de condamnation au titre de l'abus de position dominante et de réparation de préjudices et de ses demandes autres, plus amples et contraires ;

- Déboute la SAS L'EQUIPE de ses demandes reconventionnelles ;

- Condamne la SAS LEKIOSQUE.FR à payer à la SAS L'EQUIPE 15.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ;

- Condamne la SAS LEKIOSQUE.FR aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 70,86 € dont 11,60 € de TVA".

Par déclaration reçue au greffe le 28 juillet 2022, la SAS Le Kiosque.fr a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt du 14 décembre 2022 avant-dire droit sur l'existence d'un abus de position dominante de la SAS L'Equipe, la cour d'appel de Paris a, au visa de l'article L 462-3 du code de commerce et en sursoyant à statuer sur les autres demandes présentées dans l'attente de l'avis sollicité, consulté l'Autorité de la concurrence pour avis sur les points suivants :

- la définition du marché amont pertinent sur lequel la SAS L'Equipe est prétendument en position dominante et le marché aval pertinent sur lequel les pratiques alléguées par la SAS Le Kiosque.fr auraient été commises ;

- la détermination d'une position dominante de la SAS L'Equipe sur le marché aval défini.

L'Autorité de la concurrence a conclu, dans son avis 23-A-11 du 12 juillet 2023, que :

- en premier lieu, sur la définition des marchés pertinents :

* à l'amont, le marché pertinent sur lequel la SAS L'Equipe est active est le marché de dimension nationale de la presse quotidienne d'information sportive ;

* à l'aval, la SAS Le Kiosque.fr est active sur le marché des kiosques numériques, de dimension nationale et distinct du marché de l'exploitation de sites éditoriaux portant sur la thématique du sport, de dimension nationale, sur lequel la SAS L'Equipe est active à travers le site lequipe.fr ;

- en second lieu, sur la détermination de la position dominante de la SAS L'Equipe sur le marché aval, cette dernière ne détient pas, au sens des articles 102 TFUE et L 420-2 du code de commerce, une position dominante sur le marché de l'exploitation de sites éditoriaux relatifs à la thématique du sport. En revanche, s'agissant de trois des quatre pratiques alléguées dans le cadre du litige au principal, la SAS L'Equipe est susceptible de détenir une position dominante sur le marché amont de la presse quotidienne nationale d'information sportive.

Les prétentions des parties

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 16 février 2024, la SAS Le Kiosque.fr demande à la cour :

- d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a :

* débouté la SAS Le Kiosque.fr de sa demande principale d'enjoindre à la SAS L'Equipe de négocier la reconduction des contrats de distribution ;

* débouté la SAS Le Kiosque.fr de toutes ses demandes de condamnation au titre de l'abus de position dominante et de réparation de préjudices et de ses autres demandes ;

* condamné la SAS Le Kiosque.fr à payer à la SAS L'Equipe 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

* condamné la SAS Le Kiosque.fr aux dépens ;

- statuant à nouveau, de juger que la SAS L'Equipe a commis un abus de position dominante dans l'exécution du contrat de distribution conclu avec la SAS Le Kiosque.fr, et de juger que la SAS L'Equipe a commis une pratique restrictive de concurrence au préjudice de la SAS Le Kiosque.fr ;

- en conséquence, sur l'injonction de négocier de bonne foi :

* d'ordonner à la SAS L'Equipe de reprendre l'exécution du contrat de distribution du 25 novembre 2020 dans l'attente des mesures ci-après ;

* d'enjoindre aux deux parties de reprendre les pourparlers en vue de s'accorder sur la poursuite de leurs relations commerciales antérieures selon des conditions transparentes, objectives et non discriminatoires ;

* à cette fin, d'ordonner à la SAS L'Equipe :

° dans les huit jours de la signification de l'arrêt à intervenir, d'adresser à la SAS Le Kiosque.fr les éléments d'information nécessaires à une évaluation transparente de la rémunération due ;

° dans les huit jours de la signification de l'arrêt à intervenir, d'adresser à la SAS Le Kiosque.fr une offre pour la distribution de son titre qui soit loyale, transparente et non discriminatoire ;

° de conduire les négociations de bonne foi visées ci-dessus pendant un délai de 6 mois à partir de l'ouverture desdites négociations matérialisée par une lettre recommandée avec demande d'avis de réception confirmée sous forme électronique adressée par la SAS Le Kiosque.fr à la SAS L'Equipe au plus tard dans les quinze jours suivant la réception des éléments d'information visés ci-dessus ;

° d'assortir la décision à intervenir d'une astreinte de 100 000 euros par jour de retard à compter du 8ème jour après la signification à partie ;

- sur la réparation du préjudice, de :

* condamner la SAS L'Equipe à payer à la SAS Le Kiosque.fr la somme de 2 600 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation du contrat Cdiscount ;

* condamner la SAS L'Equipe à payer à la SAS Le Kiosque.fr la somme de 923 311 euros en réparation du préjudice subi du fait de la réduction de la rémunération par SFR ;

* condamner la SAS L'Equipe à payer à la SAS Le Kiosque.fr la somme de 1 859 348 euros en réparation du préjudice subi du fait des résiliations aux abonnements Cafeyn sur le canal SFR via l'offre Upsell entre le 1er septembre 2022 et le 28 février 2024 ;

* condamner la SAS L'Equipe à payer à la SAS Le Kiosque.fr la somme de 720 000 euros en réparation du préjudice subi du fait des désabonnements sur le canal BtoC entre le 1er septembre 2022 et le 31 décembre 2022 ;

* condamner la SAS L'Equipe à payer à la SAS Le Kiosque.fr la somme de 2 100 000 euros en réparation du préjudice subi du fait du ralentissement de la croissance du parc d'abonnés sur le canal BtoC entre le 1er septembre 2022 et le 28 février 2024 ;

* condamner la SAS L'Equipe à payer à la SAS Le Kiosque.fr la somme de 23 420 euros en réparation du préjudice subi correspondant à l'application de la "remise L'Equipe" par lekiosque.fr à son client BtoB Air-France ;

* condamner la SAS L'Equipe à payer à la SAS Le Kiosque.fr la somme de 2 050 000 euros en réparation du préjudice subi du fait du ralentissement de la croissance sur le canal BtoB entre le 1er septembre 2022 et le 28 février 2024 ;

* condamner la SAS L'Equipe à payer à la SAS Le Kiosque.fr la somme de 400 000 euros au titre du surcoût correspondant à la campagne marketing d'acquisition ;

* condamner la SAS L'Equipe à payer à la SAS Le Kiosque.fr la somme de 114 000 euros au titre des surcoûts salariaux supportés pour la gestion de la sortie du titre L'Equipe ;

* condamner la SAS L'Equipe à payer à la SAS Le Kiosque.fr la somme de 173 394 euros au titre des coûts pour la procédure devant l'Autorité de la concurrence ;

* condamner la SAS L'Equipe à payer à la SAS Le Kiosque.fr la somme de 1 300 000 euros au titre des dommages et intérêts en réparation du préjudice d'image subi ;

- sur les demandes reconventionnelles de la SAS L'Equipe, de :

* à titre principal, confirmer la décision du tribunal de commerce du 30 juin 2022 en ce qu'elle a jugé que les demandes reconventionnelles de la SAS L'Equipe ne se rattachaient pas par un lien suffisant avec les demandes de la SAS Le Kiosque.fr et a "débouté la SAS L'Equipe de ses demandes reconventionnelles" ;

* à titre subsidiaire, juger nulles les demandes reconventionnelles de la SAS L'Equipe ;

* à titre infiniment subsidiaire, rejeter les demandes reconventionnelles de la SAS L'Equipe ;

- en tout état de cause :

* d'ordonner que la décision à intervenir soit publiée dans une version non-confidentielle occultant (i) les montants financiers versés par la SAS Le Kiosque.fr à la SAS L'Equipe au cours de leur relation commerciale (ii) toutes les informations financières produites par la SAS Le Kiosque.fr relatives à son modèle économique (iii) les montants reçus par la SAS Le Kiosque.fr au titre des contrats conclus avec ses partenaires ;

* condamner la SAS L'Equipe à payer à la SAS Le Kiosque.fr la somme de 120 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

* condamner la SAS L'Equipe aux entiers dépens de la présente instance.

En réponse, dans ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 19 février 2024, la SAS L'Equipe demande à la cour, au visa des articles 1er et 3 de la loi n° 86-897 du 1er août 1986 dite loi Bichet, 11 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, L 420-2, L 420-3, L 442-1, L 442-4 et R 153-2 et suivants du code de commerce, 102 du TFUE, 1240 du code civil, L 111-2, 121-2, 132-2 et suivants du code de la consommation, 4 du règlement 2016/679 du 27 avril 2016 dit RGPD, 1302-1 et suivants du code civil, 70, 15 et 16 du code de procédure civile et 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (ci-après, "la CESDH") :

- de dire recevable la SAS L'Equipe en toutes ses demandes ;

- l'y déclarant bien fondée, d'écarter des débats les pièces adverses n° 26, 26bis, 71 et 72, 78, 81 produites au mépris des articles 15 et 16 du code de procédure civile et 6§1 de la CESDH et R 153-2 et suivants du code de commerce ;

- de débouter la SAS Le Kiosque.fr de son appel et de toutes ses demandes ;

- en conséquence, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SAS Le Kiosque.fr de l'ensemble de ses demandes, sauf à lui substituer les motifs de la cour sur l'absence de position dominante ;

- à titre subsidiaire, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SAS Le Kiosque.fr de l'ensemble de ses demandes ;

- au titre de l'appel incident de la SAS L'Equipe, d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SAS L'Equipe de ses demandes reconventionnelles ;

- statuant à nouveau de ces chefs, de :

* dire la SAS L'Equipe recevable et bien fondée en ses demandes reconventionnelles ;

* débouter la SAS Le Kiosque.fr de toutes ses demandes ;

* dire qu'il existe un lien suffisant entre les demandes principales et les demandes reconventionnelles ;

* en conséquence, dire que la SAS L'Equipe a valablement mis fin aux deux relations commerciales qu'elle entretenait avec la SAS Le Kiosque.fr - la relation commerciale LKI d'une part et la relation commerciale Presse by Cafeyn (SFR) d'autre part ;

* sur la relation commerciale LKI, dire que la relation commerciale LKI a pris fin au 31 décembre 2021 ;

* sur la relation commerciale Presse by Cafeyn (SFR) :

° à titre principal, dire que la relation commerciale Presse by Cafeyn (SFR) a pris fin le 31 août 2021 ;

° à titre subsidiaire, dire que la relation commerciale Presse by Cafeyn (SFR) a pris fin le 31 août 2022 ;

- en tout état de cause :

* de condamner la SAS Le Kiosque.fr à payer à la SAS L'Equipe la somme de 500 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'atteinte portée par la SAS Le Kiosque.fr à l'image de marque de la SAS L'Equipe par la diffusion illicite de ses contenus au-delà de l'échéance de leurs relations commerciales, et ce sans autorisation, par application de l'article 1240 du code civil ;

* de condamner la SAS Le Kiosque.fr à payer à la SAS L'Equipe la somme de 500 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect par la SAS Le Kiosque.fr de réglementations notamment de protection des consommateurs, constitutifs d'actes de concurrence déloyale par application de l'article 1240 du code civil ;

* de condamner la SAS Le Kiosque.fr à restituer sur minute de l'arrêt à intervenir la somme de 9 000 000 d'euros perçue indument au détriment de la SAS L'Equipe pendant deux ans dans le cadre des relations commerciales Presse by Cafeyn (SFR) par application des articles 1302-1 et suivants du code civil ;

* d'ordonner à la SAS Le Kiosque.fr de publier, à ses frais, dans les 5 jours ouvrés suivant le prononcé de l'arrêt à intervenir sur minute de la décision, un communiqué reprenant les termes de la condamnation à l'interdiction faite à la SAS Le Kiosque.fr d'utiliser et de diffuser de quelque manière que ce soit les contenus de la SAS L'Equipe au-delà de l'échéance des relations commerciales telles que fixées par l'arrêt dans une publication de presse quotidienne nationale d'information politique et générale ;

* d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il n'a retenu la condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la SAS Le Kiosque.fr qu'à hauteur de 15 000 euros ;

* statuant à nouveau de ce chef, de condamner la SAS Le Kiosque.fr à payer à la SAS L'Equipe la somme de 50 000 euros au titre de l'indemnité par application de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance ;

- en tout état de cause, de :

* condamner la SAS Le Kiosque.fr à payer à la SAS L'Equipe la somme de 150 000 euros au titre de l'indemnité par application de l'article 700 du code de procédure civile pour la défense de la SAS L'Equipe pour la procédure d'appel incluant la procédure d'avis devant l'Autorité de la concurrence ;

* condamner la SAS Le Kiosque.fr aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

* débouter la SAS Le Kiosque.fr de son appel et de l'ensemble de ses demandes.

Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions visées pour un exposé détaillé du litige et des moyens des parties.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 20 février 2024. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, l'arrêt sera contradictoire en application de l'article 467 du code de procédure civile.

MOTIVATION

1°) Sur la recevabilité des pièces, leur confidentialité et la confidentialisation de l'arrêt

a) Sur la recevabilité des pièces 26, 26 bis, 71 et 72, 78, 81 de la SAS Le Kiosque.fr et le secret des affaires

Moyens des parties

La SAS L'Equipe soutient que, en violation des articles R 153 du code de commerce et 15 et 16 du code de procédure civile (ainsi que 6§1 de la CESDH dans le dispositif de ses écritures sans explication spécifique), la SAS Le Kiosque.fr a soustrait du débat contradictoire ses pièces 26, 26 bis, 58, 71, 78, et 81 censées fournir des évaluations de ses préjudices mais qui ne sont pas étayées par des données claires et vérifiables.

En réponse, la SAS Le Kiosque.fr explique que le tribunal de commerce lui a accordé la protection au titre du secret des affaires concernant sa pièce 26 qui a été, avec sa pièce 26 bis, consultées par le conseil de la SAS L'Equipe conformément aux dispositions des articles R 153 et suivants du code de commerce. Elle ajoute que ses pièces 71 (attestation certifiée par son expert-comptable) et 72 (attestation actualisée de son directeur administratif et financier), produites devant la Cour, visent les mêmes informations actualisées que celles contenues dans ses pièces 26 et 26 bis et bénéficient de ce fait, "par extension", de la protection au titre du secret des affaires accordée par le tribunal de commerce.

Réponse de la cour

Sur le secret des affaires

En vertu de l'article L 153-1 du code de commerce, lorsque, à l'occasion d'une instance civile ou commerciale ayant pour objet une mesure d'instruction sollicitée avant tout procès au fond ou à l'occasion d'une instance au fond, il est fait état ou est demandée la communication ou la production d'une pièce dont il est allégué par une partie ou un tiers ou dont il a été jugé qu'elle est de nature à porter atteinte à un secret des affaires, le juge peut, d'office ou à la demande d'une partie ou d'un tiers, si la protection de ce secret ne peut être assurée autrement et sans préjudice de l'exercice des droits de la défense :

1° Prendre connaissance seul de cette pièce et, s'il l'estime nécessaire, ordonner une expertise et solliciter l'avis, pour chacune des parties, d'une personne habilitée à l'assister ou la représenter, afin de décider s'il y a lieu d'appliquer des mesures de protection prévues au présent article ;

2° Décider de limiter la communication ou la production de cette pièce à certains de ses éléments, en ordonner la communication ou la production sous une forme de résumé ou en restreindre l'accès, pour chacune des parties, au plus à une personne physique et une personne habilitée à l'assister ou la représenter ;

3° Décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée en chambre du conseil ;

4° Adapter la motivation de sa décision et les modalités de publicité de celle-ci aux nécessités de la protection du secret des affaires.

Si l'article L 153-2 du code de commerce in fine, précise que l'obligation de confidentialité perdure par principe à l'issue de la procédure, cette survivance ne concerne que l'obligation s'imposant aux parties ayant eu accès à une pièce confidentielle et non les modalités de protection judiciairement décidées pour les besoins d'une instance déterminée, l'appel engageant une nouvelle instance ainsi que l'induit l'article 561 du code de procédure civile (en ce sens, Ass. Plén, 3 avril 1962, n° 61-10.142). Aussi, la protection accordée par le délégataire du président du tribunal de commerce dans son ordonnance du 25 octobre 2021 portant par ailleurs autorisation d'assigner à bref délai ne vaut que pour l'instance achevée par le jugement du 30 juin 2022 et a cessé de produire ses effets à la date de son prononcé.

En l'absence de demande formée en cause d'appel à ce titre et respectant les dispositions des articles R 153-2 et suivants du code de commerce, ni la pièce 26, initialement concernée, ni les autres pièces litigieuses "par extension", ne bénéficient de la protection accordée en première instance.

Sur la recevabilité des pièces

En application des articles 15, 16 et 132 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense, la partie qui fait état d'une pièce s'obligeant à la communiquer spontanément à toute autre partie à l'instance et le juge devant, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

La SAS L'Equipe ne conteste pas que son conseil, qui n'est pas lié par l'obligation de confidentialité visée à l'article L 153-2 du code de commerce à son égard faute de mise en 'uvre des dispositions de l'article L 153-1 1° du même code, a pu consulter les pièces litigieuses dans un délai suffisant pour les appréhender et en discuter utilement les termes ou les carences. En outre, sa contestation ne porte pas tant sur leurs conditions d'obtention, de production ou de communication que sur le fait qu'elles "n'apportent aucun des éléments comptables et financiers minimaux requis pour permettre un quelconque débat contradictoire, [qu'elles] sont truffées d'imprécisions et de contradictions avec d'autres pièces versées à la procédure" et qu'elles "sont [ainsi] dépourvues de toute valeur probante" (page 96 de ses écritures). Or, le défaut de force probante d'une pièce, qu'il découle de l'impossibilité de son exploitation, de sa nature, de ses incohérences ou de la qualité de son auteur, n'est pas cause de son irrecevabilité ou de sa "mise à l'écart des débats", mais exclusivement de son inaptitude, qui doit être appréciée au fond, à établir contradictoirement la réalité des faits sur lesquels elle porte et à emporter la conviction du juge.

Aussi, la pertinence et la valeur probatoires de chaque pièce seront examinées au stade des moyens de fait et de droit qu'elle appuie et la demande d'écartement de pièces sera, en tant que telle, rejetée.

b) Sur la confidentialisation de l'arrêt

En vertu de l'article L 153-1 4° du code de commerce, lorsque, à l'occasion d'une instance civile ou commerciale ayant pour objet une mesure d'instruction sollicitée avant tout procès au fond ou à l'occasion d'une instance au fond, il est fait état ou est demandée la communication ou la production d'une pièce dont il est allégué par une partie ou un tiers ou dont il a été jugé qu'elle est de nature à porter atteinte à un secret des affaires, le juge peut, d'office ou à la demande d'une partie ou d'un tiers, si la protection de ce secret ne peut être assurée autrement et sans préjudice de l'exercice des droits de la défense, adapter la motivation de sa décision et les modalités de publicité de celle-ci aux nécessités de la protection du secret des affaires.

Et, en application de l'article R 153-10 du code de commerce, à la demande d'une partie, un extrait de la décision ne comportant que son dispositif, revêtu de la formule exécutoire, peut lui être remis pour les besoins de son exécution forcée. Une version non confidentielle de la décision, dans laquelle sont occultées les informations couvertes par le secret des affaires, peut être remise aux tiers et mise à la disposition du public sous forme électronique.

La SAS Le Kiosque.frdemande que "la décision à intervenir soit publiée dans une version non-confidentielle occultant (i) les montants financiers versés par LEKIOSQUE.FR à L'Equipe au cours de leur relation commerciale (ii) toutes les informations financières produites par LEKIOSQUE.FR relative à son modèle économique (iii) les montants reçus par LEKIOSQUE.FR au titre des contrats conclus avec ses partenaires".

La SAS L'Equipe ne s'opposant pas à cette demande, la Cour, pour prévenir toute difficulté à ce titre, ne mentionnera pas les sommes versées en exécution des contrats liant les parties ou celles perçues par la SAS Le Kiosque.fr dans le cadre de relations commerciales avec des tiers. En revanche, la formulation étant trop floue pour identifier l'objet de cette demande, les données financières générales sur son "modèle économique" ne seront pas occultées, toutes les informations déjà rendues public lors du prononcé des décisions rendues entre les parties ne relevant par hypothèse plus du secret des affaires au sens de l'article L 153-2 du code de commerce in fine.

2°) Sur l'abus de position dominante

La SAS Le Kiosque.fr fonde cumulativement son action sur les dispositions des articles 102 du TFUE et L 420-2 du code de commerce.

Conformément à l'article 102 du TFUE, est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à :

a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables,

b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs,

c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,

d) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

Par ailleurs, en vertu de l'article L 420-1 du code de commerce, sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :

1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;

2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;

4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.

Et, en application de l'alinéa 1 de l'article L 420-2 du même code, est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

Aux termes de l'article 3§1 du règlement UE 1/2003 du 16 décembre 2002, lorsque les autorités de concurrence des Etats membres ou les juridictions nationales appliquent le droit national de la concurrence à une pratique abusive interdite par l'article 82 du traité (devenu 102 du TFUE), elles appliquent également ce dernier.

Aussi, l'abus de position dominante est régi cumulativement par les dispositions internes et du droit de l'Union européenne si l'abus est susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres, mais exclusivement par l'article L 420-2 du code de commerce si cette condition fait défaut et que seul le marché national français est concerné. Néanmoins, les conditions d'application de ces textes sont, hors ces effets, identiques, la caractérisation de la pratique supposant celle d'une position dominante d'une entreprise sur un marché, qui n'est pas critiquable en soi, et d'un abus de celle-ci. Ainsi que l'a précisé le Tribunal de l'Union (Volkswagen AG c. Commission, 6 juillet 2000, T-62/98, §230), "la définition adéquate du marché pertinent est une condition nécessaire et préalable au jugement porté sur un comportement prétendument anticoncurrentiel, puisque, avant d'établir l'existence d'un abus de position dominante, il faut établir l'existence d'une position dominante sur un marché donné, ce qui suppose que ce marché ait été préalablement délimité".

a) Sur le marché pertinent des produits et services

Moyens des parties

Au soutien de sa définition du marché amont, la SAS Le Kiosque.fr expose que L'Equipe est un titre de presse quotidienne nationale d'information sportive et que le marché pertinent comprend indistinctement l'édition de titres de presse en version numérique ou imprimée, à raison de la substituabilité des supports papiers et PDF du point de vue de l'offre comme de la demande, sans pour autant intégrer les sites internet ou applications numériques dérivées des titres de presse qui se distinguent des supports dématérialisés, son offre Corner Sport n'étant de ce fait pas un substitut à L'Equipe qui répond à un besoin ciblé de ses lecteurs. Elle ajoute que l'exploitation des sites éditoriaux en ligne (tels le site l'équipe.fr) constitue un marché distinct de la presse écrite (telle le titre L'Equipe).

En réponse, la SAS L'Equipe, soulignant l'ancienneté et l'inadéquation des données exploitées par la SAS Le Kiosque.fr qui concernent la presse papier étrangère aux pratiques litigieuses, explique que le marché pertinent est celui de l'exploitation de sites éditoriaux d'information générale et sportive en ligne (édition et diffusion), distinct du marché de l'édition de presse papier, support non substituable avec d'autres formats de presse, les sites éditoriaux adossés à un titre de presse écrite étant toutefois en concurrence avec les sites internet liés à d'autres médias (télévision ou radio) et les sites d'acteurs spécialisés de la presse en ligne. Elle ajoute que, concernant la production de contenus d'information générale et sportive en ligne, l'offre disponible (écrite, vidéo et audio) s'étend, du point de vue du consommateur de contenus, à plusieurs éditeurs de contenus généralistes et spécialisés fournissant une information en temps réel (médias traditionnels, pure players, Eurosport, Sports24 ou RMC) ainsi qu'à l'ensemble des sections sports des autres éditeurs généralistes, tels ceux qui sont intégré dans le Corner Sport de la SAS Le Kiosque.fr. S'agissant de la diffusion de ces contenus en ligne, elle indique que les offres sont pléthoriques, les tarifs étant libres et aucune barrière à l'entrée ou à l'expansion n'existant, mais précise néanmoins que la substituabilité de l'offre d'un éditeur avec celle d'une plateforme numérique de diffusion, telle celle de la SAS Le Kiosque.fr, est imparfaite, le consommateur ne pouvant considérer équivalents l'accès au contenu d'un éditeur spécialisé et celui à plus de 1 600 titres de presse d'un kiosque numérique généraliste.

Réponse de la cour

Le marché se définit comme le lieu de rencontre de l'offre et de la demande de produits ou de services spécifiques considérés par les acheteurs ou les utilisateurs comme substituables entre eux, mais non substituables aux autres biens ou services offerts (en ce sens, notamment, Autorité de la concurrence, décision 17-D-25 du 20 décembre 2017, §379), la Commission ayant précisé dans sa communication du 9 décembre 1997 (JOCE, C 372, 9 décembre 1997, citée par la SAS L'Equipe) que le marché des produits ou des services, pertinent pour apprécier la puissance économique effective d'une entreprise en tenant compte de l'ensemble du contexte économique contemporain des pratiques dénoncées, est celui qui comprend tous les produits ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leurs prix et de l'usage auquel ils sont destinés. Sont substituables, et se situent de ce fait sur un même marché, les produits et les services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les regardent comme des moyens entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande (Conseil de la concurrence, décision 05-D-13, 18 mars 2005, §44), la substituabilité, à défaut d'être parfaite, se satisfaisant d'un degré suffisant d'interchangeabilité et s'appréciant tant du point de vue de la demande que de celui, plus secondaire, de l'offre.

En l'absence d'études quantitatives portant sur les élasticités-prix croisées, l'analyse du marché pertinent repose sur la constitution d'un faisceau d'indices convergents croisant plusieurs critères d'analyse qualitatifs, tels la nature du bien, sa notoriété et l'utilisation qui en est faite, les caractéristiques de l'offre (les stratégies de commercialisation mises en place par les offreurs, comme la différenciation des produits ou celle des modes de distribution et le type de clientèle visée), l'environnement juridique, les différences de prix ou les préférences des demandeurs, ces indices permettant d'apprécier quel serait le comportement du demandeur en cas de hausse relative du prix des biens ou services en cause. Les précédents de la pratique décisionnelle de la Commission européenne ou de l'Autorité de la concurrence sont à ce titre mobilisables.

A cette délimitation matérielle du marché (marché de produits) s'ajoute sa détermination géographique (marché géographique), la Commission précisant à ce titre que le marché géographique pertinent comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre de biens et services en cause et sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes, et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable (communication du 9 décembre 1997 déjà citée ; CJCE, United Brands Company et United Brands Continentaal BV c. Commission, 14 février 1978 27/76 , §44 : "zone dans laquelle les conditions objectives de concurrence du produit en cause doivent être similaires pour tous les opérateurs économiques").

Sur l'avis de l'Autorité de la concurrence

Aux termes de son avis 23-A-11 du 12 juillet 2023, l'Autorité de la concurrence rappelle que le secteur de la presse fait intervenir traditionnellement plusieurs catégories d'opérateurs, dont les éditeurs et agences de presse, les imprimeurs et les distributeurs (messageries, dépositaires et diffuseurs), l'avis ne concernant que l'édition de presse numérique d'information sportive, qui implique une "mosaïque d'opérateurs" se différenciant par l'objet de leur publication, leur publicité, leur modèle économique ou leurs modes de diffusion, et la diffusion de tels contenus. Concernant cette dernière, elle précise que la dématérialisation des usages a conduit au développement de nouveaux intermédiaires, actifs notamment dans la publication elle-même et dans la diffusion auprès du public (agrégateurs de contenus, kiosques numériques) :

- les éditeurs de titres imprimés, qui prennent en charge la diffusion numérique de leur propre titre, tels la SAS L'Equipe, l'offre en ligne pouvant alors être enrichie d'autres contenus (reportages, vidéos, actualités) ;

- les kiosques numériques, qui proposent aux lecteurs un abonnement payant permettant l'accès illimité en ligne (via leur application ou leur site) à de nombreux contenus de presse, principalement des titres et magazines, tels la SAS Le Kiosque.fr, les éditeurs pouvant alors, tout en conservant leurs droits sur leurs titres, conclure un contrat de diffusion de contenus numériques avec un kiosque numérique chargé de mettre en ligne les contenus sur ses sites et applications afin que ceux-ci soient accessibles auprès de ses clients, en contrepartie d'une commission ou d'une rémunération forfaitaire annuelle versée à l'éditeur ;

- le pure players de l'information, éditeurs qui ne sont pas adossés à un titre ou magazine imprimé et ne proposent pas de titre de presse en format PDF mais de l'information en continu tous les jours et/ou toute la journée selon des rythmes de publication qui leur sont propres et uniquement en ligne ;

- les agrégateurs de contenus, les moteurs de recherches et les réseaux sociaux.

Au titre de la définition du marché amont, l'Autorité de la concurrence explique que :

- les éditeurs de titres de presse ou de contenus d'information fournissent aux kiosques numériques un intrant (un contenu d'information en version numérique correspondant à la version PDF des titres ou à l'accès aux articles). Elle ajoute que les marchés amont sur lesquels s'opèrent les activités d'édition et de commercialisation de contenus de presse numériques à destination des kiosques numériques se distinguent des différents marchés, à l'aval, de la diffusion des contenus de presse numériques à destination des consommateurs, sur lesquels sont présents notamment la SAS Le Kiosque.fr, via son application et son site internet, et la SAS L'Equipe, par l'autodiffusion de son titre de presse via son site lequipe.fr. Elle en déduit que, pour apprécier cette relation verticale, le marché de l'exploitation de sites éditoriaux en ligne d'information générale et sportive défini par la SAS L'Equipe n'est pas pertinent en ce qu'il vise une activité aval mettant en relation des exploitants de sites internet et leurs consommateurs et inclut des opérateurs non susceptibles de fournir aux kiosques numériques un intrant qu'ils seraient à même de diffuser ;

- sur ce marché amont qui met en relation l'éditeur de presse avec les kiosques numériques, les offres de ce dernier sont en concurrence avec celles des autres éditeurs capables de fournir un produit suffisamment substituable du point de vue des kiosques numériques, notamment en termes de formats et de thématiques. Elle indique que cette substituabilité des offres des éditeurs de presse du point de vue des kiosques numériques doit s'apprécier au regard de la manière dont ces kiosques élaborent leur offre en vue d'accroître leur attractivité vis-à-vis de leurs propres utilisateurs qui tient, outre au prix, principalement à l'exhaustivité du portefeuille de titres diffusés par le kiosque en termes de thématiques et de quantité de titres portant sur celles-ci, ainsi qu'à la notoriété des titres diffusés. Elle considère ainsi que le pouvoir de marché dont dispose un éditeur vis-à-vis d'un kiosque numérique est reflété par la position qu'il occupe sur le marché plus général du lectorat qui place les éditeurs du côté de l'offre et le public du côté de la demande ;

- la presse écrite constitue un marché distinct des autres médias traditionnels (télévision, radio'), en particulier parce que ces derniers n'offrent pas une analyse de l'information aussi large et aussi approfondie que la presse écrite. Elle ajoute que, au sein de ce secteur, la presse quotidienne d'information sportive répond à un besoin des consommateurs distinct de celui satisfait par les quotidiens d'information générale et les quotidiens économiques et financiers ;

- les titres de presse au format PDF constituent un intrant incontournable dans l'élaboration de l'offre des kiosques numériques, l'essentiel des contenus diffusés par la SAS Le Kiosque.fr consistant ainsi en une version PDF des titres de presse qui représentent environ 80 % des contenus lus par ses usagers. Elle en déduit une substituabilité plus limitée, du point de vue des kiosques numériques, entre les titres de presse sous format PDF et les contenus issus d'autres sources (pure players ou articles des sites éditoriaux) qu'entre titres de presse eux-mêmes, cette substituabilité n'étant pas suffisante pour inclure dans le marché amont les contenus des titres de presse ou des magazines édités sous un format autre que PDF ;

- le marché amont pertinent de la presse quotidienne nationale d'information sportive, de dimension nationale, inclut l'édition de titres de presse en version numérique ou en version papier, dès lors qu'il vise à apprécier l'attractivité d'un titre de presse vis-à-vis de son lectorat.

Au titre de la définition du marché aval, qu'elle évoque à raison de l'invocation par la SAS Le Kiosque.fr d'une pratique restrictive tenant à l'imposition de prix prédateurs entre le 18 et le 25 février 2022, elle estime que le marché pertinent est celui, de dimension nationale, des kiosques numériques dont l'activité est distincte de celle des kiosques physiques, de l'autodiffusion des éditeurs de presse, l'activité des kiosques numériques et l'activité d'exploitation de sites éditoriaux n'exerçant pas une pression concurrentielle mutuelle suffisante pour justifier de les inclure au sein d'un seul et même marché, ainsi que des agrégateurs web, des moteurs de recherches et des réseaux sociaux. Elle ajoute néanmoins qu'une segmentation du marché des kiosques numériques en fonction des canaux de commercialisation (BtoB, BtoC et BtoBtoC) peut être pertinente. Elle estime enfin que, à travers le site lequipe.fr, la SAS L'Equipe est active sur le marché de dimension nationale de l'exploitation de sites éditoriaux portant sur la thématique du sport.

La SAS L'Equipe déploie dans ses écritures une critique autonome de cet avis en dénonçant la violation du principe de l'égalité des armes au stade de l'instruction. Outre le fait qu'elle n'en tire aucune conséquence juridique claire, elle admet que l'Autorité de la concurrence a examiné les vices qu'elle invoquait et "que [ses] arguments présentés sur les marchés pertinents ['] en réponse au Rapport ont été entendus et accueillis sur plusie