CA Nîmes, 23 mai 2024, RG 23/01590

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/01590 - N° Portalis DBVH-V-B7H-IZ56

POLE SOCIAL DU TJ D'AVIGNON

18 mars 2022

RG:15/00072

URSSAF PROVENCE ALPES COTE D'AZUR

C/

S.A. [14]

Grosse délivrée le 23 MAI 2024 à :

- Me MALDONADO

- Me PANNETIER

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

5e chambre Pole social

ARRÊT DU 23 MAI 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Pole social du TJ d'AVIGNON en date du 18 Mars 2022, N°15/00072

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président,

Monsieur Michel SORIANO, Conseiller,

Madame Leila REMILI, Conseillère,

GREFFIER :

Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier, lors des débats et Delphine OLLMANN, Greffier lors du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l'audience publique du 10 Avril 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 23 Mai 2024.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANTE :

URSSAF PROVENCE ALPES COTE D'AZUR

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représenté par Me Hélène MALDONADO, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A. [14]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par Me Delphine PANNETIER, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 23 Mai 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS - PROCÉDURE - MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Courant 2013, l'Urssaf PACA a procédé au contrôle de l'application des législations sociales des années 2010, 2011 et 2012 au sein de la SAS [16] devenue la SA [14].

La lettre d'observations datée du 26 juillet 2013, reçue le 30 juillet 2013, a relevé dix chefs de redressement numérotés pour un montant de 501.676 euros.

La société a fait valoir ses remarques et ses contestations par deux lettres des 9 et 23 septembre 2013.

Par lettre du 17 octobre 2013, l'Urssaf a présenté des réponses, concluant par le maintien de principe de tous les chefs du redressement, mais en réduisant la somme due à 476.672 euros.

Une mise en demeure datée du 15 novembre 2013 a été notifiée à la société pour le principal de 465.799 euros, augmenté des majorations de retard de 62.570 euros.

Par lettre du 12 décembre 2013. la société a contesté la mise en demeure en saisissant la commission de recours amiable.

Le 16 décembre 2013, la société a réglé à 1'Urssaf la somme de 465.799 euros, et a contesté le montant de la mise en demeure.

Le 28 novembre 2014, la commission de recours amiable, au visa de la lettre du 12 décembre 2013, a annulé la mise en demeure au motif que le montant principal était erroné, en précisant que cette nullité n'atteignait pas la cause de l'obligation.

Elle a indiqué qu'une seconde mise en demeure serait envoyée à la société.

Une contrainte a été émise le 30 mars 2015, fondée sur la mise en demeure du 15 novembre 2013, d'un montant total de 45 493,00 euros , se répartissant comme suit :

- Cotisations : 465 799,00 euros

-Majorations de retard : 62 570,00 euros

-Montant à déduire : 482 876,00 euros

(versement du 16/12/13+ déduction de 5385 euros ).

La société a formé opposition à cette contrainte, recours enregistré sous le N° 15/00379. L'Urssaf a souhaité se désister de la demande mais la société s'y est opposée.

Une seconde mise en demeure, annulant et remplaçant la première, a été établie le 22 décembre 2014, et a été notifiée à la société le 23 décembre 2014, pour des cotisations s'élevant à 476.672 euros, somme augmentée des majorations de retard (65.174 euros), soit la somme restant due de 76047 euros, déduction étant faite du versement de 465799 euros.

Par un premier acte posté le 20 janvier 2015, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale pour contester la décision de la commission de recours amiable du 28 novembre 2014.

Elle a demandé l'annulation du redressement et de la mise en demeure du 15 novembre 2013, ainsi que la restitution de la somme déjà versée en décembre 2013 (procédure RG 15/00072).

A cette même date du 20 janvier 2015, la société a saisi la commission de recours amiable pour demander l'annulation de la mise en demeure du 22 décembre 2014 en raison des erreurs de chiffrage de la lettre d'observations et en raison de la modification à la hausse des cotisations réclamées.

Elle a soulevé la prescription des sommes afférentes à l`année 2010

Elle a contesté le bien fondé de certains chefs du redressement.

Elle a conclu en demandant la restitution de la somme déjà versée.

Le 27 novembre 2015, la commission de recours amiable a annulé le redressement portant sur l'année 2010 (créance prescrite), a réduit de 2605 euros le chef de redressement n° 1, a ramené de 15.144 à 7.696 euros le chef de redressement n°10, et a validé le reste du redressement pour les sommes de 193.628 euros pour 2011, et 158.426 euros pour 2012, soit un total de 352.014 euros de cotisations.

Le 28 janvier 2016, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale pour contester cette décision du 27 novembre 2015.

Elle a demandé l'annulation du redressement ramené à 352.054 euros, et de la mise en demeure du 22 décembre 2014, ainsi que la restitution, avec intérêts au taux légal de la somme déjà versée.

A titre subsidiaire, elle a demandé au tribunal de constater que les chefs de redressement 2, 3, 5, 6, 7, 8 et 10 étaient infondés et de rejeter les demandes de 1'Urssaf. (procédure RG 16/00133).

Par ordonnance du 5 octobre 2020, le tribunal a joint les trois procédures sous le n° RG 15/00072.

Par jugement du 18 mars 2022 le pôle social du tribunal judiciaire d'Avignon, désormais compétent, a :

I- Sur l'opposition à la contrainte du 30 mars 2015

Déclaré recevable et bien fondée l'opposition à la contrainte du 30 mars 2015,

Annulé la contrainte du 30 mars 2015,

Dit que les frais de signification de cette contrainte resteront à la charge de 1'Urssaf,

En conséquence, condamné l'Urssaf à payer à la SA [14] (venant aux droits de la SAS [16]), la somme de l000 euros au titre de l'article700 du code de procédure civile,

II- Sur la procédure de contrôle et de recouvrement

Annulé la lettre d'observations du 26 juillet 2013,

Donné acte à l'Urssaf que la lettre du 17 octobre 2013 a été qualifiée de lettre d'observations par sa directrice, le 22 décembre 2014,

Annulé cette lettre d'observations du 17 octobre 2013 et la mise en demeure subséquente datée du 22 décembre 2014,

Annulé la procédure de contrôle et de recouvrement,

En conséquence, condamné l`Urssaf à restituer à la SA [14] (venant aux droits de la SAS [16]) la somme de 465.799 euros avec intérêts au taux légal à compter de la demande du 20 janvier 2015,

Condamné 1'Urssaf à payer à la SA [14] (venant aux droits de la SAS [16]), la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement,

Condamné 1'Urssaf aux dépens (article 696 du code de procédure civile).

Par acte du 13 avril 2022 l'Urssaf a régulièrement interjeté appel de cette décision.

L'affaire était radiée pour défaut de diligence des parties le 2 février 2023 pour être ré-inscrite à la demande de l'Urssaf PACA le 11 mai 2023.

Par conclusions déposées et développées oralement à l'audience, l'Urssaf PACA demande à la cour de :

- infirmer le jugement rendu le 18/03/2022 par le Tribunal Judiciaire d'Avignon

- Dire et juger que l'Urssaf Paca était titulaire d'une créance envers la [14] d'un total de 528 369 € fondée en son quantum et en son principe.

- Constater que les causes du litige sont désormais soldées,

- débouter de toutes ses demandes,

- condamner la [13] au paiement de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la [13] aux dépens.

Elle soutient que :

- la lettre du 17 octobre 2013, qui n'est en aucun cas une lettre d'observations mais la réponse des inspectrices à la contestation de la société formulée les 9 et 23 septembre 2013, n'a pas fait courir un nouveau délai de 30 jours et est une réponse aux observations de la société contrôlée,

- la mise en demeure critiquée, qui reprenait toutes les mentions requises par la jurisprudence, permettait bien à la société, qui n'a subi aucun grief , d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de son obligation,

- le respect du contradictoire a été observé, les inspecteurs ont répondu aux observations de la société contrôlée,

- les indemnités représentatives de frais professionnels doivent correspondre à des frais réellement engagés et si les salariés sont exposés à des frais supplémentaires de transport, de repas ou d'hébergement en situation de déplacement. il appartient à l'employeur de conserver et de produire les justificatifs des dépenses engagées par ces derniers afin de bénéficier de l'exonération de cotisations de sécurité sociale, ce qui n'est pas le cas en l'espèce,

- la déduction forfaitaire spécifique est appliquée à des personnels qui n'en relèvent pas,

- concernant les grands déplacements, les inspecteurs ont bien appliqué les barèmes,

- des indemnités de fin de contrat ont été allouées à des salariés pour lesquels l'emploi a été maintenu, soit au sein du groupe, soit au sein de la société,

- les dépenses personnelles du salarié ne doivent pas être prises en charge par l'employeur,

- concernant les stagiaires, il a été demandé à l'employeur de justifier le détail des gratifications versées or aucune pièce justificative n'a pu être produite aux inspecteurs, les états de frais produits n'étaient pas émargés par les stagiaires, ce qui laissait supposer que ces documents avaient été reconstitués a posteriori, en outre, si les conventions de stage mentionnaient le lieu d'intervention, aucune feuille de présence ou relevé hebdomadaire d'activité ne justifiait leur présence réelle sur le site.

La SA [14], reprenant oralement ses conclusions déposées à l'audience, demande à la cour de :

- A TITRE PRINCIPAL : qu'elle confirme le jugement dans toutes ses dispositions, et donc en ce que le Tribunal a :

Sur l'opposition à la contrainte du 30 mars 2015 :

Déclaré recevable et bien fondée l'opposition à la contrainte du 30 mars 2015,

Annulé la contrainte du 30 mars 2015,

Dit que les frais de signification de cette contrainte resteront à la charge de l'Urssaf,

En conséquence, condamné l'Urssaf à payer à la SA [14] (venant aux droits de la SAS [16]), la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Sur la procédure de contrôle et de recouvrement :

Annulé la lettre d'observations du 26 juillet 2013,

Donné acte à l'Urssaf que la lettre du 17 octobre 2013 a été qualifiée de lettre d'observations par sa directrice, le 22 décembre 2014,

Annulé cette lettre d'observations du 17 octobre 2013 et la mise en demeure subséquente datée du 22 décembre 2014,

Annulé la procédure de contrôle et de recouvrement,

En conséquence, condamné l'Urssaf à restituer à la SA [14] (venant aux droits de la SAS [16]) la somme de 465799 euros avec intérêts au taux légal à compter de la demande du 20 janvier 2015,

Condamné l'Urssaf à payer à la SA [14] (venant aux droits de la SAS [16]), la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement,

Condamné l'Urssaf aux dépens (article 696 du code de procédure civile)

A TITRE SUBSIDIAIRE, si le jugement du Tribunal n'est pas confirmé dans toutes ses dispositions, que la Cour juge que les actes de recouvrement sont nuls aux motifs que :

- L'URSSAF a commis des irrégularités qui affectent la procédure de contrôle et le respect du contradictoire, du fait de :

- l'erreur de chiffrage au point n° 3 de redressement, pages 11 et 12 de la lettre d'observations ;

- l'erreur sur le montant global de la lettre d'observations ;

- le défaut de réponse des Inspecteurs à l'ensemble des arguments exposés dans les lettres de contestation ;

- l'augmentation irrégulière des bases du redressement au point n° 6 postérieurement à la lettre d'observations ;

- Ces irrégularités conduisent à la nullité de l'ensemble des actes de recouvrement, et notamment de la mise en demeure 15 novembre 2013 et de la mise en demeure du 22 décembre 2014, étant rappelé que la nullité de la première mise en demeure du 15 novembre 2013 a d'ores et déjà été reconnue par l'URSSAF pour un autre motif ;

- L'URSSAF ne pouvait donc pas régulariser l'envoi de la première mise en demeure du 15 novembre 2013 par une seconde mise en demeure du 22 décembre 2014 ;

- Les décisions de la Commission de recours amiable doivent donc être annulées ou infirmées en ce qu'elles ont validé la procédure et validé la seconde mise en demeure ;

- L'URSSAF doit rembourser à la société le montant intégral des sommes réglées sous réserve, soit le montant de 465 799 €, avec intérêt au taux légal à compter de la première saisine du Tribunal c'est-à-dire à compter du 20 janvier 2015 ;

A TITRE TRÈS SUBSIDIAIRE, si le jugement du Tribunal n'est pas confirmé dans toutes ses dispositions et si la Cour juge que les actes de recouvrement ne sont pas nuls, que la Cour décide que :

- Les chefs de redressement n° 2, 3, 5, 6, 8 et 10 auxquels se rapporte la mise en demeure du 22 décembre 2014 sont juridiquement infondés, emportant ainsi une annulation partielle de cette mise en demeure et une annulation ou infirmation de la décision de la Commission de recours amiable en ce qu'elle a validé ces chefs ;

- L'URSSAF doit donc rembourser à la société le montant des sommes réglées sous réserve correspondant aux sommes en principal afférentes à ces chefs de redressement à hauteur des montants maintenus par la Commission, soit le montant de 21 001 (chef n° 2) + 100 997 (chef n° 3) + 2 206 (chef n° 5) + 130 866 (chef n° 6) + 38 979 (chef n° 8) + 7 696 (chef n° 10) = 301 745 €, avec intérêt au taux légal à compter de la première saisine du Tribunal c'est-à-dire à compter du 20 janvier 2015 ;

- Le chef de redressement n° 7 (maintenu en principe mais pas en montant du fait de la prescription de l'année 2010) est irrégulier et au surplus infondé et les observations y afférentes ne pouvaient donc pas être maintenues par la Commission de recours amiable ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE, que la Cour juge que :

- Il est pris acte du fait que la mise en demeure du 15 novembre 2013 est annulée ;

- Il est également pris acte du fait que la Commission a annulé le redressement notifié au titre de l'année 2010 pour cause de prescription et a annulé partiellement les chefs n° 1 et 10 ;

- L'URSSAF doit donc à minima rembourser à la société le montant en principal payé sous réserve par la société et annulé par la Commission de recours amiable, soit un montant de 114 566 (correspondant à l'année 2010 prescrite) + 2 605 (annulation partielle du chef n° 1) + 7 448 (annulation partielle du chef n° 10) = 124 619 €, avec intérêt au taux légal à compter de la première saisine du Tribunal c'est-à-dire à compter du 20 janvier 2015 ; ce montant ne se cumule pas avec le montant de 465 799 € dont il est sollicité le remboursement dans les demandes présentées à titre principal et à titre subsidiaire mais se cumule avec le montant de 301 745 € dont il est sollicité le remboursement dans les demandes présentées à titre très subsidiaire ;

- La contrainte signifiée le 31 mars 2015 est nulle puisqu'elle se rapporte à la mise en demeure du 15 novembre 2013 qui a été annulée à la suite de la saisine de la Commission de recours amiable par la société ;

- Il doit donc être fait droit à l'opposition à contrainte ;

- Les frais de signification de la contrainte doivent rester à la charge de l'URSSAF ;

- Les demandes de l'URSSAF doivent être rejetées, notamment la demande de validation du montant de 528 369 € formulée par l'URSSAF qui est manifestement injustifiée et ne peut qu'être rejetée ;

- L'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur doit être condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile au paiement de la somme de 5 000 € et aux entiers dépens.

Elle fait valoir que :

- la procédure est irrégulière, la mise en demeure du 15 novembre 2013 a été annulée, dès lors la contrainte délivrée le 30 mars 2015 sur le fondement de cette mise en demeure est également nulle, l'Urssaf ne pouvait délivrer ensuite une mise en demeure destinée à régulariser la procédure,

- l'Urssaf n'a pas répondu à tous les points relevés dans la lettre adressée en réponse à la lettre d'observations, elle ne pouvait revenir sur une décision créatrice de droits,

- l'Urssaf a commis des irrégularités qui affectent la procédure de contrôle et le respect du contradictoire,

- sur le chef de redressement n°2, les frais de transfert pour aller d'un chantier à un autre sont très raisonnables et même si tous les justificatifs ne sont pas produits, les indemnités allouées sont très raisonnables,

- sur le chef de redressement n° 3, les directeurs et le personnel administratif ici visés rentrent bien dans la liste des professions éligibles à la DFS puisqu'ils travaillent sur les chantiers, que l'application de la déduction a également été reconnue au bénéfice des agents de maîtrise et cadres qui sont dans une situation impliquant des dépenses professionnelles sensiblement équivalentes à celles des ouvriers, ce qui vise par exemple (et sans que cette liste soit limitative) les chefs de chantier, conducteurs de travaux, commis de ville et ingénieurs surveillant l'avancement des travaux sur les chantiers,

- sur le chef de redressement n°5, la valeur de 8,40 euros retenue par l'Urssaf ne correspond pas à une situation de grand déplacement en métropole mais correspond à l'indemnité due en cas de petit déplacement en cas de collation hors des locaux de l'entreprise ou sur un chantier, que cette indemnité est définie à l'article 3, 3° de l'arrêté du 20 décembre 2002 sur les frais professionnels,

- sur le chef de redressement n°6, ce chef de redressement doit être annulé pour non-respect du principe du contradictoire au motif que la charte du cotisant contrôlé indique à la page 17 : « Dans tous les cas, après examen, l'inspecteur ou le contrôleur du recouvrement doit vous répondre par écrit, avant l'envoi de la mise en demeure éventuelle. Cette réponse n'ouvre pas droit à un nouveau délai contradictoire. L'inspecteur ou le contrôleur peut maintenir les observations déjà faites ou revoir partiellement ou totalement les régularisations envisagées».

Elle conteste la réintégration des indemnités conventionnelles de licenciement et des indemnités transactionnelles versées à M. [H], directeur général lequel a été licencié au 30/09/2012 ainsi qu'à M. [B], licencié le 16/12/2011 à l'âge de 63 ans soutenant que leur contrat de travail a bien été rompu compte tenu de leur lettre de licenciement, indépendamment du fait qu'ils ont été embauchés par la suite pour exercer d'autres fonctions pour le compte de la société holding pour le premier et pour celui de la société pour le second ce qui n'est pas de nature à remettre en cause la rupture des contrats de travail en sorte que les indemnités versées avaient la nature d'indemnités de licenciement devant être exonérées de cotisations.

- sur le chef de redressement n°7 ce chef de redressement portant sur l'année 2010 est prescrit,

- sur le chef de redressement n° 8, comme l'établit le document intitulé « convention de partenariat » et daté du 18 novembre 2010, un montant de 9 000 euros HT correspondant à 10 764 euros TTC était versé dans le cadre d'un contrat de sponsoring sportif et il n'y a donc pas lieu de l'intégrer dans l'assiette des cotisations et contributions sociales, elle considère que les frais de sponsoring sportif sont des frais d'entreprise que cela se traduise par une invitation de clients à ces événements ou par une invitation des salariés dans le cadre de la politique commerciale, que l'application de cette qualification de frais d'entreprise résulte de la circulaire ministérielle du 7 janvier 2003, qui a été publiée au Bulletin officiel Santé-Protection sociale-Solidarités et qui est à ce titre opposable aux URSSAF, que dans ces conditions, les objections mises en avant par l'URSSAF dans ses conclusions n'apparaissent pas fondées.

- sur le chef de redressement n°10, la différence de montants entre les gratifications mentionnées dans les conventions de stage (qui respectent les limites d'exonération) et les montants effectivement versés est liée au fait que les stagiaires bénéficient d'indemnités représentatives de frais, du fait notamment des déplacements qu'ils sont tenus d'effectuer, si la commission de recours amiable a pris en compte certains éléments communiqués, l'Urssaf n'a pas pris en compte tous les documents produits : elle n'a en effet pas admis l'exonération à hauteur des indemnités kilométriques versées à tous les stagiaires au motif qu'il s'agit de véhicules mis à disposition par les parents ou que le certificat d'immatriculation n'est pas produit ; or, cela n'empêche pas l'application du barème fiscal kilométrique à hauteur de la puissance fiscale la plus basse (3 CV).

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l'audience.

MOTIFS

Sur l'opposition à contrainte du 30 mars 2015

La contrainte délivrée le 30 mars 2015 sur le fondement de la mise en demeure du 15 novembre 2013, elle même annulée par la commission de recours amiable le 28 novembre 2014, a été à juste titre annulée par le premier juge.

L'Urssaf PACA sollicite l'infirmation du jugement mais ne développe aucun argument au soutien de la réformation de ce chef de jugement.

Elle s'était désistée de sa demande devant le pôle social du tribunal judiciaire ce à quoi s'était opposée la société [14].

Le jugement doit donc être confirmé de ce chef.

Sur la mise en demeure du 22 décembre 2014

Cette mise en demeure est fondée sur la lettre du 17 octobre 2013, rectifiant la précédente lettre d'observations du 26 juillet 2013.

Selon l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au litige :

«(...)

A l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur ou du travailleur indépendant. Ce constat d'absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix.

En l'absence de réponse de l'employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l'organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement.

Lorsque l'employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant qu'il ait été répondu par l'inspecteur du recouvrement aux observations de l'employeur ou du travailleur indépendant.

L'inspecteur du recouvrement transmet à l'organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s'il y a lieu, de la réponse de l'intéressé et de celle de l'inspecteur du recouvrement.

L'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.»

Le premier juge a relevé que «il manque à cette lettre d`observations d'octobre 2013 la mention relative au droit de la société de faire valoir ses remarques dans le délai de trente jours comme l'impose l'article R.143-59 du code de la sécurité Sociale».

L'Urssaf conteste cette analyse en soutenant que le courrier du 17 octobre 2013 n'est en aucun cas une lettre d'observations mais la réponse des inspectrices à la contestation de la société formulée les 9 et 23 septembre 2013.

En effet, une lettre émise en réponse aux observations du cotisant sur la lettre d'observations adressée le 26 juillet 2013 n'est pas une nouvelle lettre d'observations.

La procédure est régulière dès lors que la mise en demeure a été émise après la dernière réponse de l'inspecteur du recouvrement au cotisant et après l'expiration du délai de trente jours ouvert par la réception de la lettre d'observations ( 2ème Civ., 28 novembre 2013, n° 12-26.691, 2ème Civ., 17 décembre 2015, n° 14-27.184, 2ème civ. 14 février 2019 n°18-11.429 ).

En l'espèce, la lettre d'observations du 26 juillet 2013 a été annulée par le premier juge aux motifs que «L'erreur de chiffrage, reconnue comme telle par l'Urssaf, est défavorable à la société et affecte la totalité des chefs du redressement envisagé».

Or, la lettre d'observations n'a pour objet que d'expliquer les motifs d'un redressement au titre des cotisations et contributions sociales. Le texte susvisé prévoit que ce document indique la nature, le mode de calcul et le montant des redressements envisagés. La seule exigence procédurale posée par ce texte concerne le délai de 30 jours partant de l'envoi de la lettre d'observations que doit observer l'organisme de recouvrement avant d'émettre une mise en demeure dont il n'est pas soutenu en l'espèce qu'il n'a pas été respecté.

Dès lors, peu importe que «Les deux inspectrices du recouvrement, rédactrices de ce document, ont annoncé un rappel de cotisations pour une somme de 501.676 euros» et que «En février 2022, devant le tribunal, l'Urssaf a fait valoir que le montant du rappel de cotisations s'établissait à 505.676 euros», somme effectivement annoncée dans la lettre en réponse du 17 octobre 2013.

La lettre d'observations du 26 juillet 2013 informait le cotisant des redressements portant sur les chefs suivants :

- prévoyance complémentaire limites d'exonération

- frais professionnels non justifiés : indemnités de transfert

- frais professionnels - déductions forfaitaires spécifiques - conditions d'accès

- frais professionnels non justifiés - indemnités de grand déplacement

- frais professionnels - limites d'exonération : Grands déplacements en métropole

- cotisations - rupture non forcée du contrat de travail et du mandat social

- rémunérations non soumises à cotisations : préavis dans le cadre d'un jugement prud'homal

- prise en charge de dépenses personnelles du salarié

- Csg Crds indemnités transactionnelles

- stagiaires - franchises de cotisations applicables aux gratifications.

Le courrier du 17 octobre 2013 reprenait les chefs de redressement suivants :

- prévoyance complémentaire : limites d'exonération

- frais professionnels non justifiés : indemnités de transfert

- frais professionnels - déductions forfaitaires spécifiques - conditions d'accès

- frais professionnels non justifiés - indemnités de grand déplacement

- frais professionnels - limites d'exonération : Grands déplacements en métropole

- cotisations - rupture non forcée du contrat de travail et du mandat social

- rémunérations non soumises à cotisations : préavis dans le cadre d'un jugement prud'homal

- prise en charge de dépenses personnelles du salarié

- Csg Crds indemnités transactionnelles

- stagiaires - franchises de cotisations applicables aux gratifications.

Seuls les montants étaient rectifiés. La lettre d'observations du 26 juillet 2013 comportait une erreur matérielle tenant à l'addition des divers redressements (501 676 euros au lieu de 505 676 euros).

Toutefois aucune erreur n'a été relevée concernant le calcul de chaque chef de redressement.

La lettre du 17 octobre 2013 arrêtait le montant des redressements à la somme de 476 672 euros.

Le point 6 - cotisations - rupture non forcée du contrat de travail et du mandat social passait de 81 680 euros pour 2011 et 60 703 euros pour 2012 à, respectivement, 70 314 euros et 60 552 euros.

L'article R.244-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, prévoit que la mise en demeure doit préciser la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent, sans autre exigence.

L'Urssaf rappelle à juste titre que la référence à la lettre d'observations n'est pas nécessairement requise pour conditionner la validité de la mise en demeure.

En l'espèce la mise en demeure délivrée le 22 décembre 2014 précise :

- la nature et les motifs du contrôle : en effet, étaient indiquées les mentions suivantes «Contrôle : chefs de redressement notifiés le 30/07/2013 LO du 17/10/2013-article R.243- 59 du Code de la Sécurité Sociale» en fait la lettre en réponse aux observations du cotisant,

- le montant des cotisations, des majorations ainsi que des déductions suite à règlement,

- la période à laquelle elles se rapportent : dans la mise en demeure a été indiquée la période suivante « du 01/01/ 2010 au 31 /12/ 2011 ''.

Cette mise en demeure prend en compte l'annulation, par la commission de recours amiable, des redressements concernant l'année 2010 - pour un montant de 114 565 euros - déclarés prescrits.

La société intimée ajoute que les inspecteurs n'ont pas apporté de réponse, dans leur courrier du 17 octobre 2013, à l'ensemble des arguments que la société avait développés dans ses courriers des 9 et 23 septembre 2013, notamment sur le point n° 1 relatif à l'observation de la société concernant le remboursement d'une partie du forfait social. Or, ce point a été minoré par la commission de recours amiable sur recours de la cotisante et ne fait plus l'objet de débat. Ceci n'est pas de nature à entraîner la nullité de la mise en demeure.

La société constate également que les bases du redressement au point n° 6 ont été augmentées par les inspecteurs postérieurement à la lettre d'observations. Or la société intimée n'explique pas en quoi la modification intervenue dans les bases de redressement dans le courrier en réponse serait de nature à entacher de nullité la mise en demeure ensuite émise en considération des lettres d'observations et de réponse à observations. Les droits de la société cotisante étant préservés dès lors que celle-ci dispose d'une voie de recours pour contester ultérieurement les montants repris dans la mise en demeure, ce qui est du reste développé à titre subsidiaire par la société intimée.

En aucun cas, ces irrégularités ne peuvent affecter la procédure de contrôle.

Par ailleurs la circonstance que l'Urssaf ait admis la nullité de la mise en demeure décernée le 15 novembre 2015, ainsi que la contrainte délivrée le 30 mars 2015, ayant manifesté son intention de se désister de l'instance en opposition, ne saurait affecter de quelque manière que ce soit les opérations de contrôle, la société intimée faisant un amalgame entre les opérations de constations et de redressement et la procédure de recouvrement.

La société intimée ne peut invoquer un non respect du contradictoire alors que par lettre du 17 octobre 2013 il a été répondu à ses observations, le montant du redressement étant ramené de 505.676 ( et non 501.676) euros en principal à 476.672 euros.

La société intimée persiste à solliciter l'annulation de la mise en demeure du 15 novembre 2013 laquelle a déjà été annulée par la commission de recours amiable, émanation de l'Urssaf qui en a pris acte.

La société prétend sans nullement présenter une quelconque argumentation que l'URSSAF ne pouvait donc pas régulariser l'envoi de la première mise en demeure du 15 novembre 2013 par une seconde mise en demeure du 22 décembre 2014 alors que, tenant compte de ce qui précède, l'Urssaf était parfaitement en droit de rectifier et reprendre une procédure de recouvrement. Les dispositions de l'article L. 242-1 du code des relations entre le public et l'administration selon lesquelles « l'administration ne peut abroger ou retirer une décision créatrice de droits de sa propre initiative ou sur la demande d'un tiers que si elle est illégale et si l'abrogation ou le retrait intervient dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision » sont vainement invoquées alors que l'annulation d'une mise en demeure irrégulière, qui laisse subsister le principe de la dette, ne crée aucun droit sur l'ordonnancement juridique des parties tel qu'il résulte de la lettre d'observations.

Cette mise en demeure est donc régulière en la forme. Le jugement qui a prononcé son annulation est en voie de réformation.

Au fond

Les chefs de redressement n°1, 4 et 9 ne sont pas discutés par la SA [14].

- Sur le chef de redressement n°2 Frais professionnels non justifiés :

Il s'agit en l'espèce plus exactement des indemnités dites de transfert allouées aux salariés qui sont amenés à se déplacer d'un chantier à un autre.

L'Urssaf rappelle que les indemnités versées à des salariés qui se déplacent d'un chantier à un autre, sont représentatives de frais professionnels, que la société reconnaissait cependant ne pas pouvoir produire les justificatifs de frais d'essence et d'autoroute, qu'elle disposait de documents répertoriant les salariés concernés avec chantiers de départ et d'arrivée, les dates de transfert et les moyens de transport utilisés, que dans la pratique elle attribuait : 60 euros pour 1 transfert de moins de 400 Km, 100 euros pour un transfert de plus de 400 Km, qu'elle indiquait que les indemnités de grand déplacement versées étaient inférieures aux barèmes ACOSS et que dans les faits l'indemnité restait le plus souvent inférieure au coût réel des déplacements, elle demandait le bénéfice de l'exonération dès lors que les indemnités ne dépassaient pas le barème fiscal kilométrique.

La société avait procédé à un nouveau chiffrage dans un tableur Excel, comptabilisant le nombre de kilomètres entre chaque chantier pour chaque salarié et procédé à un nouveau chiffrage du redressement.

Concernant les indemnités supérieures au barème, elle a accepté le redressement.

Toutefois la société sollicitait la prise en compte des indemnités de transfert au titre de complément des IGD et par voie de conséquence l'annulation du chef de redressement, à tout le moins, elle réclamait la minoration du redressement à hauteur des indemnités de transfert ayant dépassé les limites d'exonération, soit en base :

2010 : 3 866 euros et en cotisations 2 010 euros

2011: 3870 euros et en cotisations 2009 euros

2012 : 3 033 euros et en cotisations 1577 euros.

L'article L 242-1 du code de la sécurité sociale pose le principe de l'assujettissement de toute somme ou avantage perçus à l'occasion du travail par les salariés. L'exonération de certaines sommes ou avantages ne s'opère que par exception et selon des conditions fixées par la réglementation, notamment pour ce qui relève des frais professionnels selon l'arrêté du 20 décembre 2002 tel que modifié par l'arrêté du 25 juillet 2005.

Les indemnités représentatives de frais professionnels doivent correspondre à des frais réellement engagés et si les salariés sont exposés à des frais supplémentaires de transport, de repas ou d'hébergement en situation de déplacement, il appartient à l'employeur de conserver et de produire les justificatifs des dépenses engagées par ces derniers afin de bénéficier de l'exonération de cotisations de sécurité sociale.

L'Urssaf estime qu'il incombe donc à la société de démontrer la réalité des déplacements effectués ainsi que le réel débours des frais concernant les salariés visés alors que la cotisante reconnaît ne pas disposer des justificatifs pour la majeure partie de ses salariés.

L'Urssaf rappelle qu'après étude des montants de frais justifiés pour la période de janvier à mai 2013, la société a pu fournir les pièces nécessaires que pour 2 180 euros alors qu'elle avait alloué, dans le même temps, 16 020 euros d'indemnités de transport.

Les inspecteurs ont donc accepté de retenir cette proportion de frais justifiés pour la période du contrôle sans qu'ils y soient obligés au regard de l'incapacité de la société à démontrer la réalité des frais engagés pour les années 2010 à 2012.

Selon l'Urssaf, que les indemnités de transport versées aient été inférieures aux limites d'exonération du barème kilométrique fiscal ou bien que les indemnités de grand déplacement allouées aux salariés occupés sur les chantiers aient été fixées en deçà de la limite forfaitaire autorisée ne saurait permettre à la société [16] de se décharger de son obligation de justifier pour chaque salarié ayant perçu l'indemnité, la réalité des frais engagés dès lors que rien ne permet de vérifier que les intéressés ont accompli les trajets mentionnés aux dates indiquées autrement que par les documents établis par l'employeur.

En l'absence d'élément probant le redressement de ce chef a été maintenu, à l'exception de l'année 2010 qui est prescrite.

La société intimée répond que ces indemnités sont représentatives de frais professionnels, ce qui n'est pas discuté. Elle rappelle que pour ces déplacements entre chantiers, les ouvriers engagent des frais d'essence et de péage, qui, il est vrai, n'ont pas donné lieu à la production aux inspecteurs de factures sur la période contrôlée mais que chaque salarié concerné par cette situation en justifie et, plus précisément, remplit un bulletin de mutation.

Elle se réfère à l'article 4 de l'arrêté ministériel du 20 décembre 2002 selon lequel « Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale ». Or, encore faut-il produire les éléments précis concernant les déplacements qu'ont effectués les salariés avec leur véhicule personnel.

Pour autant, la société ne produit pas les éléments manquants qui ont conduit au redressement opéré, l'Urssaf objectant à juste titre que les justificatifs des frais professionnels doivent être produits pour chaque salarié, pour chaque déplacement pour la période concernée. L'Urssaf rétorque à bon droit que rien ne permet de vérifier que les intéressés ont accompli les trajets mentionnés aux dates indiquées autrement que par les documents établis par l'employeur étant observé que les « bulletins de mutations de personnel » permettent uniquement de justifier du motif du déplacement, non son coût exact.

Ce chef de redressement doit donc être maintenu.

- Sur le chef de redressement n°3 -Frais professionnels - déduction forfaitaire spécifique -conditions d'accès :

L'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles, modifié par l'article 6 de l'arrêté du 25 juillet 2005, dispose qu'un abattement supplémentaire de 10% est accordé aux salariés ayant la qualité d'ouvrier du bâtiment à la condition qu'ils ne travaillent pas en usine ou en atelier mais sur des "chantiers".

La déduction supplémentaire est justifiée essentiellement par l'importance des frais supplémentaires de transport et de nourriture que les ouvriers du bâtiment ont à supporter du fait qu'ils travaillent sur des chantiers.

L'abattement supplémentaire peut être accordé aux agents de maîtrise et cadres des entreprises du secteur privé énumérées par le décret du 17 novembre 1936 lorsqu'ils travaillent de façon constante sur les chantiers et supportent, de ce fait, des dépenses professionnelles sensiblement égales à celles des ouvriers travaillant au dehors.

Les chefs de chantiers sont chargés de diriger, sur les chantiers, le travail des ouvriers de leur spécialité. Ils répartissent le travail entre les diverses équipes, transmettent les ordres du chef d'entreprise et surveillent l'exécution de ces ordres. Ils bénéficient de la déduction supplémentaire à condition de prouver leur présence effective, permanente et exclusive sur les chantiers.

Par suite, sont exclus du bénéfice de l'abattement supplémentaire, les salariés n'ayant pas la qualité d'ouvrier du bâtiment.

Tel est le cas du directeur d'une entreprise du bâtiment chargé de coordonner l'emploi du matériel sur les chantiers de l'entreprise, au directeur technique d'une entreprise du bâtiment.

L'Urssaf relève en l'espèce, que les directeurs (adjoints, régionaux, études, grands travaux, travaux, projet, commerciaux, service des marchés,...) bénéficient de l'abattement pour frais professionnels de 10 % cumulés à des indemnités de grands déplacements alors que cette activité ne figure pas sur la liste de l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, et qu'elle n'a pas fait l'objet d'une décision spéciale expresse de la direction de la législation fiscale ou de la direction de la Sécurité sociale avant le 1er janvier 2001, reconnaissant aux intéressés en fonction de leur situation concrète, le droit de pratiquer une telle déduction.

Elle précise que dans le cas présent, bien que l'entreprise ait fourni des attestations du centre des impôts d'[Localité 6] concernant un certain nombre de salariés en 1997, cette catégorie professionnelle n'a pas été visée par l'étude, donc, les sommes déduites au titre de la déduction forfaitaire spécifique doivent être réintégrées dans l'assiette des cotisations en application de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale.

Elle ajoute que ces directeurs bénéficient également de véhicules de fonction à usage strictement professionnel, que la pratique de l'abattement est liée à une charge supplémentaire de certains emplois, or les directeurs, d'une part ne sont pas concernés par cette pratique et d'autre part sont indemnisés de l'ensemble de leurs frais (indemnités grands déplacements, véhicule de fonction, carburant et péages pris en charge par la société, invitations dans le cadre de réceptions), que le montant des abattements pratiqué sur les rémunérations des directeurs a donc été réintégré dans l'assiette des cotisations selon l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, soit :

- 106 487 euros pour l'année 2010

- 101 601 euros pour l'année 2011

- 104 362 euros pour l'année 2012

Quant aux précédents contrôles de la société [16] lesquels auraient validé sa pratique en ce domaine, l'Urssaf note que le dernier contrôle en date du 03/12/2010 portait des observations pour l'avenir, les inspecteurs ayant précisé sur ce point :

« il convient de souligner que le bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnel est lié à l'activité professionnelle du salarié....Cette possibilité n'est offerte qu'aux salariés exposés au changement fréquent de lieu de travail : il ressort qu'un salarié dont le lieu de travail est fixé (et qui n'est pas astreint qu'à des changements très occasionnels de lieu de travail) ne saurait bénéficier de la D.F.S).

Il convient à l'avenir d'être vigilant sur la nature de la profession des salariés bénéficiant de la déduction forfaitaire spécifique, sous peine de voir remise en cause la pratique ''

L'Urssaf considère que la société ne peut se prévaloir d'une quelconque décision implicite et que, contrairement à ce que relevait à titre subsidiaire la société, les écarts de base concernant l'abattement entre celui retenu par l'Urssaf et celui qu'elle a pratiqué ont été pris en compte dans le nouveau chiffrage qui lui a été notifié par lettre du 17/10/2013.

Elle considère que le redressement doit être validé, à l'exception de l'année 2010 qui est prescrite.

La société intimée réplique que les directeurs et le personnel administratif ici visés rentrent bien dans la liste des professions éligibles à la DFS puisqu'ils travaillent sur les chantiers, que l'application de la déduction a également été reconnue au bénéfice des agents de maîtrise et cadres qui sont dans une situation impliquant des dépenses professionnelles sensiblement équivalentes à celles des ouvriers, ce qui vise par exemple (et sans que cette liste soit limitative) les chefs de chantier, conducteurs de travaux, commis de ville et ingénieurs surveillant l'avancement des travaux sur les chantiers.

Elle rappelle que la lettre collective ACOSS n° 2004-131 du 18 juin 2004 précise :

- « Qu'un Directeur de travaux n'est pas un ouvrier du bâtiment mais peut bénéficier de la déduction supplémentaire »,

- « Que la doctrine administrative étend celle-ci aux agents de maîtrise et cadres des entreprises du secteur privé lorsqu'ils travaillent de façon constante sur les chantiers ».

Sont également concernés :

- les chefs de chantier

- les commis de ville

- les conducteurs de travaux

- Les ingénieurs qui ont pour mission essentielle, d'assurer l'exécution des travaux et qui doivent être en permanence présents sur les chantiers qu'ils ont à surveiller.

Elle relève qu'un certain nombre de salariés faisant l'objet du redressement est compris dans la liste de ces personnes bénéficiaires selon la doctrine fiscale et la lettre collective de l'ACONS dont elle cite les noms.

Dans sa lettre en réponse du 17 octobre 2013 l'Urssaf avait répondu à la SA [14] concernant « l'abattement spécifique est une décision d'origine fiscale » :

« Vous devez être en mesure d'apporter la preuve que l'administration fiscale a pris une décision expresse autorisant l'application pour le salarié identifié, de la déduction supplémentaire pour le calcul de l'impôt sur le revenu. Cette décision n'a pas de caractère général mais doit être prise en fonction de la situation concrète de chaque salarié. Les attestations que vous nous avez présentées dans le cadre du contrôle et de la contestation concernent des salariés qui ne sont plus présents et/ou pour lesquels les corps de métier n'ont pas fait l'objet d'une réintégration ».

La société ne peut se contenter de se référer à des redressements antérieurs sans établir que la situation est en tous points similaire. Il n'est en effet pas démontré que ces exemptions aient concerné les salariés visés par le présent redressement.

La SA [14] se reporte à l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale qui, dans sa version en vigueur pour le présent contrôle, dispose dans son dernier alinéa :

« L'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.»

Toutefois, l'Urssaf relève que lors du dernier contrôle il était indiqué « il convient de souligner que le bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnel est lié à l'activité professionnelle du salarié....Cette possibilité n'est offerte qu'aux salariés exposés au changement fréquent de lieu de travail : il ressort qu'un salarié dont le lieu de travail est fixé (et qui n'est pas astreint qu'à des changements très occasionnels de lieu de travail) ne saurait bénéficier de la D.F.S).

Il convient à l'avenir d'être vigilant sur la nature de la profession des salariés bénéficiant de la déduction forfaitaire spécifique, sous peine de voir remise en cause la pratique».

Ce constat n'emporte en aucune façon approbation de toutes les pratiques suivies par la société contrôlée, bien au contraire.

La SA [14] se référant à la doctrine fiscale et à la lettre collective ACOSS n°2004-131 du 18 juin 2004 considère que certains de ses salariés répondant à ces conditions doivent pouvoir bénéficier de la DFS comme les directeurs de travaux, les contrôleurs du chantier, le formateur interne à la conduite de gros engins, le salarié qui sert d'interface entre les projets théoriques et les travaux...

Or, si certains salariés autres que des ouvriers peuvent bénéficier de la DFS encore faut-il qu'ils bénéficient d'une décision expresse de l'administration fiscale et que soit rapportée la preuve qu'ils travaillent de façon constante sur les chantiers. En réponse aux arguments de la SA [14] l'Urssaf avait constaté «Les attestations que vous nous avez présentées dans le cadre du contrôle et de la contestation concernent des salariés qui ne sont plus présents et/ou pour lesquels les corps de métier n'ont pas fait l'objet d'une réintégration».

La SA [14] rappelle sans être contredite que M. [EV] [A] dont l'attestation fiscale a été présentée est toujours présent dans l'entreprise au laboratoire de chantier alors qu'il est compris dans les salariés redressés en sorte que la reprise est donc manifestement injustifiée à son égard.

Elle précise qu'il en est de même pour les direct