CA Grenoble, 11 juin 2024, RG 22/01136

C1

N° RG 22/01136

N° Portalis DBVM-V-B7G-LJAP

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELAS BARTHELEMY AVOCATS

la SELARL DELGADO & MEYER

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 11 JUIN 2024

Appel d'une décision (N° RG 21/00130)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VALENCE

en date du 01 mars 2022

suivant déclaration d'appel du 18 mars 2022

APPELANTE :

S.A.S. SERVIPAC, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 1]

représentée par Me Florian DA SILVA de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de LYON,substitué par Me Frantz KOSKAS, avocat au barreau de LYON,

INTIME :

Monsieur [R] [B]

né le 19 Décembre 1958 à [Localité 4] (Algérie)

de nationalité Algérienne

[Adresse 2]

[Localité 1]

représenté par Me Georges MEYER de la SELARL DELGADO & MEYER, avocat au barreau de LYON, substitué par Me Olivier BARRAUT, avocat au barreau de LYON,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente

Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

DÉBATS :

A l'audience publique du 08 avril 2024,

Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère, en charge du rapport et Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;

Puis l'affaire a été mise en délibéré au 11 juin 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L'arrêt a été rendu le 11 juin 2024.

EXPOSE DU LITIGE :

M. [R] [B] a été embauché par la société par actions simplifiée (SAS) Servipac suivant contrat de travail à durée indéterminée le 14 mars 2016 en qualité d'opérateur, niveau 1 de la convention collective nationale de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, parapharmaceutique et vétérinaire du 17 janvier 2018, applicable à la relation contractuelle.

Par avenant du 30 novembre 2016, M. [B] a été promu chef de ligne, niveau 3 de la convention collective susvisée, à compter du 1er décembre 2016.

Depuis son embauche, M. [B] a été affecté sur les lignes de conditionnement manuelles.

Le 25 février 2020, M. [B] a été placé en arrêt de travail par son médecin traitant jusqu'au 19 avril 2020, en raison de douleurs au nerf sciatique.

Il a repris son travail le 20 avril 2020.

Le 29 avril 2020, la SAS Servipac a remis en main propre à M. [B] un courrier intitulé « lettre préalable à une procédure de sanction disciplinaire ».

Par courrier recommandé du même jour, la SAS Servipac a convoqué M. [B] a un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé au 12 mai 2020.

Par courrier daté du 19 mai 2020, M. [B] s'est vu notifier son licenciement pour faute grave.

Par requête du 3 mai 2021, M. [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Valence aux fins de voir reconnaitre un manquement de son employeur à ses obligations de loyauté et de sécurité, contester son licenciement pour faute grave, et obtenir les indemnités afférentes.

La SAS Servipac s'est opposée aux prétentions adverses.

Par jugement du 1er mars 2022, le conseil de prud'hommes de Valence a :

Requalifié le licenciement pour faute grave de M. [B] en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Condamné la SAS Servipac à payer à M. [B] les sommes suivantes :
- 1 319,12 euros au titre du paiement de la période de mise à pied conservatoire ;
- 131,91 euros au titre des congés payés afférents ;
- 3 952,12 euros au titre des congés payés afférents ;
- 2 058,39 au titre de l'indemnité légale de licenciement ;
- 6 175 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- 1 500 euros au titre de dommage et intérêts pour non-respect de ses obligations de loyauté et de sécurité ;
- 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Ordonné à la SAS Servipac de délivrer à M. [B] les documents suivants rectifiés :
- Le certificat de travail ;
- Le reçu pour solde de tout compte ; - L'attestation pôle emploi ;
Dit que les sommages porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice ;
Ordonné l'exécution provisoire de l'entier jugement ;
Débouté la SAS Servipac de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Fixé le salaire moyen de référence de M. [B] à 1 976,06 euros brut ;
Condamné la SAS Servipac aux éventuels dépens de l'instance.

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 02 mars 2022 pour M. [B] et pour la SAS Servipac.

Par déclaration en date du 18 mars 2022, la SAS Servipac a interjeté appel.

M. [B] a formé appel incident.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 15 juin 2022, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Servipac sollicite de la cour de :

« Déclarer recevable, bien fondé et justifié l'appel interjeté par la société Servipac ;

Y faisant droit,
Infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau,

Ecarter l'application de la règle ne bis in idem
Dire et juger que le licenciement de M. [B] est fondé sur une faute grave ;
Dire et juger que la SAS Servipac a respecté ses obligations de loyauté et de sécurité ;
Dire et juger que M. [B] a été intégralement rempli de ses droits ;

En conséquence,
Débouter M. [B] de l'ensemble de ses demandes ;

Subsidiairement,
Limiter au maximum prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail, l'indemnisation de M. [B] en cas de confirmation, dans son principe, du jugement dont appel ;

En tout état de cause,
Condamner M. [B] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens. »

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 31 janvier 2024, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [B] sollicite de la cour de :

« Juger mal fondé et injustifié l'appel principal de la société Servipac ;
Juger recevable, justifié et bienfondé l'appel incident de M. [B] ;
Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Valence en ce qu'il a :
- Requalifié le licenciement pour faute grave de M. [B] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- Condamné la SAS Servipac à payer à M. [B] les sommes suivantes :

* 1 319,12 euros au titre du paiement de la période de mise à pied à titre conservatoire ;
* 131,91 euros au titre des congés payés afférents ;
* 3 952,12 euros au titre du paiement de l'indemnité compensatrice de préavis ;
* 395,21 euros au titre des congés payés afférents ;
* 2 058,39 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;
* 1 500 euros au titre de dommage et intérêts pour non-respect de ses obligations de loyauté, et de sécurité ;
* 1 500,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Ordonné à la société Servipac de délivrer à M. [B] les documents suivants rectifiés :

* Le certificat de travail ;
* Le reçu pour solde de tout compte ;
* L'attestation pôle emploi ;

- Dit que les sommes porteront intérêt au taux légal, à compter de la demande en justice ;
- Débouté la SAS Servipac de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Fixé le salaire moyen de référence de M. [B] à 1 976,06 euros brut ;
- Condamné la SAS Servipac aux éventuels dépens de l'instance ;

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Valence en ce qu'il a condamné la SAS Servipac à payer à M. [B] la somme de 6 175 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Et, statuant à nouveau sur ce chef de jugement,

A titre principal,

Juger que l'article L. 1235-3 du code du travail est contraire à l'article 10 de la convention n°158 de l'organisation internationale du travail (OIT) et à la l'article 24 de la charte sociale européenne ;
Écarter son application au présent litige ;

En conséquence,
Condamner la SAS Servipac à verser à M. [B] la somme de 19 760 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre subsidiaire,
Condamner la SAS Servipac à verser à M. [B] la somme de 9 880 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Et, y ajoutant,
Ordonner la remise d'un bulletin de salaire conforme à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour à compter du 8e jour suivant la décision à intervenir ;
Se réserver le droit de liquider l'astreinte ;
Condamner la SAS Servipac à payer à M. [B] la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamner la même aux entiers dépens de l'instance ;
Rejeter toutes demandes, fins et prétentions contraires au présent dispositif. »

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 12 mars 2024.

L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 8 avril 2024, a été mise en délibéré au 11 juin 2024.

SUR QUOI :

Sur la demande au titre de l'obligation de sécurité et de l'obligation de loyauté :

A titre liminaire, la cour relève que M. [B] sollicite une seule indemnisation au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, et du manquement de l'employeur à son obligation de loyauté, en développant des moyens identiques et sans prétendre à l'existence d'un préjudice distinct, de sorte qu'il convient d'examiner ces manquements successivement.

Selon l'article R 4624-31 du code du travail, dans sa version applicable au litige, le travailleur bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail :
1° Après un congé de maternité ;
2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;
3° Après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel.
Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise.

Selon l'article 3 du Décret n° 2020-410 du 8 avril 2020 adaptant temporairement les délais de réalisation des visites et examens médicaux par les services de santé au travail à l'urgence sanitaire, que par dérogation à l'article R. 4624-31 du code du travail et à l'article R. 717-17-1 du code rural et de la pêche maritime, la date de l'examen médical de reprise du travail est fixée conformément aux dispositions suivantes :
1° Le médecin du travail organise l'examen avant la reprise effective du travail lorsqu'il concerne :
a) Les travailleurs handicapés ;
b) Les travailleurs âgés de moins de dix-huit ans ;
c) Les travailleurs qui déclarent être titulaires d'une pension d'invalidité ;
d) Les femmes enceintes, venant d'accoucher ou allaitantes ;
e) Les travailleurs de nuit ;
2° Pour les travailleurs autres que ceux mentionnés au 1°, le médecin du travail peut reporter l'examen, sans que ce report ne fasse obstacle à la reprise du travail, sauf s'il porte une appréciation contraire dans les conditions prévues à l'article 4 du présent décret :
a) Dans la limite d'un mois suivant la reprise du travail, pour les travailleurs faisant l'objet du suivi individuel renforcé prévu à l'article R. 4624-22 du code du travail et à l'article R. 717-16 du code rural et de la pêche maritime ;
b) Dans la limite de trois mois suivant la reprise du travail, pour les autres travailleurs.

En l'espèce, il est établi et non contesté que M. [B] était absent pour maladie du 25 février au 17 mars 2020, puis du 18 mars au 19 avril 2020, de sorte qu'il aurait dû passer une visite médicale lors de sa reprise le 20 avril 2020, en raison de son absence de 55 jours, cette visite étant obligatoire.

Ainsi, la SAS Servipac ne peut se contenter d'affirmer que la médecine du travail était fermée, et qu'il n'était pas possible de prendre rendez-vous en présentiel compte tenu de l'état d'urgence sanitaire, alors que la possibilité de report des visites médicales organisée par le Décret n°202-410 du 8 avril 2020 précité, prévoyant la possibilité pour le salarié de reprendre son travail sans que son aptitude n'ait été vérifiée au préalable, n'était possible qu'à l'initiative du médecin du travail, et non de l'employeur.

En effet, avant de décider l'éventuel report de cette visite, le médecin devait avoir été mis en mesure d'apprécier si l'état de santé du salarié rendait indispensable le respect de l'échéance règlementaire (visite dans les 8 jours) ou si, au contraire, le report était possible (dans la limite de 3 mois), ce que la SAS Servipac ne démontre pas, puisqu'elle ne justifie d'aucune saisine de la médecine du travail.

Et la SAS Servipac ne peut davantage arguer du licenciement du salarié notifié le 19 mai 2020, pour soutenir que M. [B] n'a subi aucun préjudice résultant de l'absence de visite de reprise, alors qu'en tout état de cause, ce licenciement est intervenu plus d'un mois après la reprise de M. [B].

Dès lors, M. [B] ayant repris son travail le 20 avril 2020, sans avoir pu vérifier que son état de santé était compatible avec les différentes tâches à effectuer sur son poste de travail, son préjudice est établi, et sera indemnisé par la SAS Servipac à hauteur de 1 500 euros, par confirmation du jugement entrepris.

Par suite, il n'y a pas lieu d'examiner le moyen tiré d'un manque de respect par l'employeur à son obligation de loyauté, dès lors que le salarié soutient qu'il a subi un préjudice unique résultant à la fois du manquement par l'employeur à son obligation de sécurité, et à son obligation de loyauté, en invoquant les mêmes faits.

Sur la contestation du licenciement :

Sur l'application de la règle non bis in idem :

Selon l'article L 1332-1 du code du travail, aucune sanction ne peut être prise à l'encontre du salarié sans que celui-ci soit informé, dans le même temps et par écrit, des griefs retenus contre lui.

Selon l'article L 1332-2 du même code, lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

Au cours de l'entretien, l'employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié.

La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien. Elle est motivée et notifiée à l'intéressé.

Selon l'article L 1332-3 du même code, lorsque les faits reprochés au salarié ont rendu indispensable une mesure conservatoire de mise à pied à effet immédiat, aucune sanction définitive relative à ces faits ne peut être prise sans que la procédure prévue à l'article L. 1332-2 ait été respectée.

Selon les dispositions de l'article L 1333-1 du code du travail, en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En application de ces dispositions, constitue une sanction disciplinaire toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Si les faits reprochés paraissent d'une gravité telle qu'ils justifient sa mise à l'écart de l'entreprise, l'employeur peut prononcer une mise à pied conservatoire dans l'attente d'une décision à intervenir. Cette mesure est distincte de la mise à pied disciplinaire et doit être suivie immédiatement de l'ouverture d'une procédure disciplinaire.

Pour avoir un caractère conservatoire, la mise à pied doit en principe être concomitante du déclenchement de la procédure de licenciement et faire référence à l'éventualité d'un licenciement.

La mise à pied conservatoire doit être justifiée par l'existence d'une faute grave du salarié, rendant impossible son maintien dans l'entreprise.

Enfin, un même fait ne saurait justifier successivement deux mesures disciplinaires. Lorsque l'employeur notifie une sanction disciplinaire, il épuise son pouvoir de sanction et il ne peut donc faire état, pour justifier la mesure de licenciement, de faits antérieurs à l'avertissement prononcé.

A titre liminaire, il convient de relever que la SAS Servipac affirme par un moyen inopérant que l'application de la règle non bis in idem a été soulevée d'office par le conseil de prud'hommes sans être invoquée par le salarié, puisqu'elle n'en tire aucune conséquence utile sur le jugement contesté, et que ce moyen est soumis à la cour d'appel par M. [B] dans ses écritures, au contradictoire de l'employeur.

En l'espèce, la SAS Servipac a remis le 29 avril 2020 un courrier à M. [B], intitulé « lettre préalable à une procédure de sanction disciplinaire », lequel indique que :

« (') En date du 24 avril 2020 nous avons eu à déplorer de votre part le comportement fautif suivant : sur le dossier de lot (OCULOTEC) que vous étiez en train de conditionner vous avez complété à postériori des contrôles en les anti -datant.

Nous vous informons que ces faits constituent une falsification de documents et cela nuit au bon fonctionnement de notre entreprise.

Nous sommes donc dans l'obligation d'engager une procédure disciplinaire à votre égard et nous vous informons que vous faites dès à présent l'objet d'une mise à pied conservatoire pendant le déroulement de cette procédure

Cette mise à pied à caractère conservatoire prendra fin au jour du prononcé de la sanction disciplinaire ».

Le même jour, la SAS Servipac a adressé à M. [B] un courrier recommandé aux fins de convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 12 mai 2020.

Il résulte de ces pièces que le courrier remis en mains propres à M. [B] le 29 avril 2020 ne se contente pas de le convoquer pour un entretien en lui précisant l'objet de sa convocation, mais il lui notifie expressément les griefs qui lui sont reprochés, leur date et les circonstances de leur commission.

En outre, l'employeur prend clairement position sur ces faits, les qualifiant de « comportement fautif » du salarié, et de « falsification de documents », avant de préciser leur conséquence dommageable pour l'entreprise.

Enfin, ce courrier remis au salarié ne laisse planer aucun doute sur l'issue la procédure disciplinaire, puisqu'il indique in fine « Cette mise à pied à caractère conservatoire prendra fin au jour du prononcé de la sanction disciplinaire ».

Dès lors, il résulte de ces éléments que ce courrier, remis au salarié le 29 avril 2020 ne saurait s'analyser en une simple notification de mise à pied conservatoire au sens des dispositions précitées, et constitue une sanction disciplinaire.

Or le courrier de licenciement pour faute grave notifié à M. [B] le 19 mai 2020 vise les mêmes faits, ce qui n'est pas contesté par l'employeur, en précisant « dans le dossier de lot n° 1 N37G (produit Oculotect), vous avez falsifié la page n° 24 correspondant au contrôle des équipements ».

Dès lors, la cour retient que par le courrier remis en main propre au salarié le 29 avril 2020, l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire, de sorte qu'il ne pouvait sanctionner les mêmes faits une deuxième fois, en retenant une faute grave fondant le licenciement de M. [B].

Par suite, et sans qu'il y ait lieu de répondre au moyen tiré de l'absence de bien-fondé de la faute grave reprochée, le licenciement de M. [B] sera jugé sans cause réelle et sérieuse, et ce par confirmation du jugement entrepris.

La cour constate en outre que M. [B] sollicite au dispositif de ses conclusions la confirmation de la condamnation de la SAS Servipac au paiement de la période de mise à pied à titre conservatoire, alors qu'il soutient dans ses conclusions, non sans contradiction, que cette mise à pied est disciplinaire.

Surtout, M. [B] ne conteste pas le bien-fondé de la mise à pied disciplinaire et il ne formule aucune demande à ce titre.

Dès lors, la cour ayant jugé que le premier courrier remis en main propre le 29 avril 2020 n'était pas une simple notification de mise à pied conservatoire mais constituait bien une sanction disciplinaire, et la nullité de cette sanction n'étant pas demandée par le salarié au dispositif de ses conclusions, il convient d'infirmer la condamnation de la SAS Servipac à payer à M. [B] la somme de 1 319,12 euros au titre du paiement de la période de mise à pied à titre conservatoire.

Sur les demandes financières :

Le licenciement de M. [B] étant dénué de cause réelle et sérieuse, il y a lieu de retenir les calculs effectués par les premiers juges et de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SAS Servipac à payer à M. [B] les sommes suivantes, sur le montant desquelles l'employeur ne formule aucune observation utile :

3 952,12 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

395, 21 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

2058,39 euros brut à titre d'indemnité légale de licenciement.

S'agissant des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de son emploi, M. [B] soutient que le barème d'indemnisation de l'article L1235-3 du Code du travail doit être écarté, en application de de l'article 10 de la convention n°158 ratifiée par la France dans le cadre de l'organisation internationale du travail et de l'article 24 de la Charte sociale européenne, en ce qu'il ne garantit pas une indemnisation adéquate aux travailleurs licenciés sans motif valable, outre que l'application indifférenciée du barême porte atteinte au principe d'égalité et peut générer une discrimination indirecte.

M. [B] disposait d'une ancienneté, au service du même employeur, de 4 années complètes, et peut donc prétendre, par application des dispositions précitées, à une indemnisation du préjudice né de la perte injustifiée de son emploi comprise entre 3 et 5 mois de salaire.

Agé de 61 ans à la date du licenciement, il percevait un salaire mensuel moyen brut de 1 976,06 euros brut, sur le montant duquel l'employeur ne formule aucune observation.

Suite à son licenciement, il n'a pas retrouvé de travail. Il justifie ainsi de son inscription à Pôle emploi à compter du 01 octobre 2021, de la perception de l'allocation de solidarité spécifique du mois d'août 2023 au mois de février 2024 et de son départ en retraite à compter du 01 janvier 2024.

Enfin le salarié caractérise l'impact de cette situation sur le calcul du montant de sa retraite, puisqu'elle s'élève à la somme mensuelle de 203,68 euros, sans que les salaires qu'il aurait dû continuer à percevoir ne soient pris en compte.

Par arrêt en date du 11 mai 2022, pourvoi n°21-14490, publié au bulletin, la chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi jugé s'agissant de la conventionalité des barèmes au regard de l'article 10 de la convention n°158 ratifiée par la France dans le cadre de l'organisation internationale du travail (OIT) :

« en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux fixés par ce texte. Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité de licenciement mentionnée à l'article L. 1234-9. Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au même article.

Aux termes de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (l'OIT), si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.

Les stipulations de cet article 10 qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l'encontre d'autres particuliers et qui, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale de la convention, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire, sont d'effet direct en droit interne (voir également : Assemblée plénière, avis de la Cour de cassation, 17 juillet 2019, n° 19-70.010 et n° 19-70.011). En effet, la Convention n° 158 de l'OIT précise dans son article 1er : « Pour autant que l'application de la présente convention n'est pas assurée par voie de conventions collectives, de sentences arbitrales ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, elle devra l'être par voie de législation nationale. »

Selon la décision du Conseil d'administration de l'Organisation internationale du travail, ayant adopté en 1997 le rapport du Comité désigné pour examiner une réclamation présentée en vertu de l'article 24 de la Constitution de l'OIT par plusieurs organisations syndicales alléguant l'inexécution par le Venezuela de la Convention n° 158, le terme « adéquat » visé à l'article 10 de la Convention signifie que l'indemnité pour licenciement injustifié doit, d'une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié, et d'autre part raisonnablement permettre l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi.

A cet égard, il convient de relever qu'aux termes de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 de ce code n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

1° La violation d'une liberté fondamentale ;

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ;

3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ;

4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l'article L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits ;

5° Un licenciement d'un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l'exercice de son mandat ;

6° Un licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la qualification de liberté fondamentale est reconnue à la liberté syndicale, en vertu de l'alinéa 6 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (Soc., 2 juin 2010, pourvoi n° 08-43.277 ; Soc., 9 juillet 2014, pourvois n° 13-16.434, 13-16.805, Bull. 2014, V, n° 186), au droit de grève protégé par l'alinéa 7 du même Préambule (Soc., 25 novembre 2015, pourvoi n° 14-20.527, Bull. 2015, V, n° 236), au droit à la protection de la santé visé par l'alinéa 11 du même Préambule (Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 10-15.905, Bull. 2012, V, n° 218 ; Soc., 29 mai 2013, pourvoi n° 11-28.734, Bull. 2013, V, n° 136), au principe d'égalité des droits entre l'homme et la femme institué à l'alinéa 3 du même Préambule (Soc., 29 janvier 2020, pourvoi n° 18-21.862, publié), au droit à un recours juridictionnel en vertu de l'article 16 de la Déclaration de 1789 (Soc., 21 novembre 2018, pourvoi n° 17-11.122, publié), à la liberté d'expression, protégée par l'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (Soc., 30 juin 2016, pourvoi n° 15-10.557, Bull. 2016, V, n° 140 ; Soc., 19 janvier 2022, pourvoi n° 20-10.057, publié).

En application de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une discrimination en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.

Les protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13 du code du travail concernent la protection de la grossesse et de la maternité, la prise d'un congé d'adoption, d'un congé de paternité, d'un congé parental, d'un congé pour maladie d'un enfant et la protection des victimes d'accidents du travail et de maladies professionnelles.

Par ailleurs, selon l'article L. 1235-4 du code du travail, dans le cas prévu à l'article L. 1235-3 du même code, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Il en résulte, d'une part, que les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls dans les situations ci-dessus énumérées, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi.

Il en résulte, d'autre part, que le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions précitées de l'article L. 1235-4 du code du travail.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT.

Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée ».

Pour autant, lors de la 344ième session de son conseil d'administration, le conseil d'administration de l'OIT a adopté le rapport du comité d'experts chargé d'examiner la réclamation alléguant l'inexécution par la France de la convention n°158 sur le licenciement de 1982, qui a abouti aux conclusions suivantes :

« le comité observe que la réparation intégrale peut être distinguée de la réparation adéquate ou appropriée et en tout cas s'imposer dans les cas mettant en cause un droit fondamental, et que le droit français s'inscrit dans ce cadre, l'article L. 1235-3-1 du code du travail écartant l'application du barème pour tous les cas de nullité du licenciement au rang desquels figure la violation d'une liberté fondamentale.

73. Cela étant, le comité estime que la question qui se pose est celle de savoir si le juge reste en mesure de prendre en compte la situation individuelle et personnelle du salarié, comme celle de l'entreprise, afin de garantir au travailleur licencié une réparation adéquate de son préjudice, au sens de l'article 10 de la convention. L'existence du barème empêche-t-elle le juge de prendre en compte d'autres éléments déterminant le préjudice subi par le salarié injustement licencié'

74. À cet égard, le comité note que l'indemnité versée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse est, selon le dernier alinéa de l'article L. 1235-3, cumulable, le cas échéant, avec plusieurs autres catégories d'indemnités pouvant être accordées par le juge, à savoir :

' l'indemnité accordée au salarié compris dans un licenciement pour motif économique, en cas de non-respect par l'employeur des procédures de consultation des instances de représentation du personnel ou d'information de l'autorité administrative (article L. 1235-12);

' l'indemnité accordée au salarié en cas de non-respect par l'employeur de la priorité de réembauche (article L. 1235-13);

' l'indemnité accordée au salarié en cas de procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où le comité social et économique n'a pas été mis en place, alors que l'entreprise est assujettie à cette obligation, et qu'aucun procès-verbal de carence n'a été établi (article L. 1235-15).

75. Le comité note cependant que, selon les termes du dernier alinéa de l'article L. 1235-3, ce cumul ne peut intervenir que dans la limite des montants maximaux indiqués.

76. Le comité note également, d'après les informations fournies par le gouvernement et le rapport commun aux demandes d'avis de la Cour de cassation, que la chambre sociale de la Cour de cassation admet, dans certaines circonstances, que le salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse peut prétendre à des dommages-intérêts distincts de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en cas de comportement fautif de l'employeur dans les circonstances ou les conséquences de la rupture (par exemple licenciement prononcé par l'employeur dans des conditions vexatoires, atteinte à la dignité du salarié, préjudice moral), indépendamment de la justification du licenciement. Dans ce cas, les indemnités pour préjudice distinct n'ont pas à être prises en considération dans les limites maximales d'indemnisation de l'article L. 1235-3 du code du travail, à la différence des indemnités des articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15 du code du travail.

77. Le comité observe néanmoins que la prise en compte de tels éléments susceptibles de donner lieu à une réparation déplafonnée n'est guère pertinente dans le cadre de la question posée de la conformité du dispositif d'indemnisation à l'article 10 de la convention, puisqu'ils concernent non pas la réparation pour licenciement injustifié, mais celle d'un préjudice distinct résultant d'une faute de l'employeur distincte du caractère injustifié du licenciement.

78. Le comité note que, si la «barémisation» entraîne de fait une désindividualisation de la réparation du préjudice, le juge a toutefois la possibilité de déterminer le montant de l'indemnité en tenant compte d'autres critères que celui de l'ancienneté prévu par le barème. Ainsi, le Conseil constitutionnel français a relevé qu'il appartenait au juge de tenir compte de la situation personnelle du salarié: «il appartient au juge, dans les bornes de ce barème, de prendre en compte tous les éléments déterminant le préjudice subi par le salarié licencié lorsqu'il fixe l'indemnité due par l'employeur» (Cons. const., 21 mars 2018, n°2018-761 DC, cons. 89).

79. Cela étant, le comité note que, si la marge d'appréciation des juges du fond reste possible de façon à pouvoir tenir compte de situations individuelles et personnelles, le pouvoir d'appréciation du juge en la matière apparaît ipso facto contraint, puisqu'il s'exerce dans les limites de la fourchette du barème établie par la loi. Tout en notant que le gouvernement indique que les montants correspondent aux «moyennes constatées» des indemnités accordées par les juridictions avant la réforme, le comité considère qu'il n'est pas a priori exclu que, dans certains cas, le préjudice subi soit tel qu'il puisse ne pas être réparé à la hauteur de ce qu'il serait «juste» d'accorder, pour des motifs divers, comme par exemple l'ancienneté du salarié, la possibilité de retrouver un emploi, sa situation de famille, etc. Le caractère «ramassé» de la fourchette plafonnée à vingt mois limite aussi la possibilité pour le juge de tenir compte de ces situations individuelles et personnelles

80. Au vu de ce qui précède, le comité considère ' en dehors des cas de licenciement mettant en cause un droit fondamental pour lesquels le principe de la réparation intégrale est acquis et indépendamment de la réparation pour préjudice distinct ' que la conformité d'un barème, et donc d'un plafonnement, avec l'article 10 de la convention, dépend du fait que soit assurée une protection suffisante des personnes injustement licenciées et que soit versée, dans tous les cas, une indemnité adéquate.

81. Dans ces conditions, le comité invite le gouvernement à examiner à intervalles réguliers, en concertation avec les partenaires sociaux, les modalités du dispositif d'indemnisation prévu à l'article L. 1235-3, de façon à assurer que les paramètres d'indemnisation prévus par le barème permettent, dans tous les cas, une réparation adéquate du préjudice subi pour licenciement abusif. »

Si cette décision du comité d'experts n'est certes pas une décision émanant d'une juridiction supra-nationale s'imposant au juge français, elle a toutefois une autorité significative et le juge français peut, voire, doit y recourir afin d'interpréter une convention ratifiée par la France dans le cadre de l'Organisation internationale du travail dont il a comme en l'espèce reconnu un effet direct dans un litige entre deux particuliers. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 novembre 2018, 17-18.259, Publié au bulletin)

Surtout, lors de sa session, le Conseil d'administration de l'OIT n'a pas seulement adopté le rapport du Comité d'expert mais a également décidé :

« b) de demander au gouvernement de tenir compte, dans le cadre de l'application de la convention n°158, des observations formulées aux paragraphes 54, 58, 80 et 81 des conclusions du comité;

c) d'inviter le gouvernement à fournir des informations à ce sujet, pour examen et suivi ultérieur, le cas échéant, par la Commission d'experts pour l'application des conventions et recommandations;

d) de rendre public le rapport et déclarer close la procédure de réclamation. ».

Il est dès lors mis à la charge du Gouvernement français une obligation particulière dans le cadre de l'application de l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT par le Conseil d'administration de l'OIT.

Or, dans le cadre d'une observation adoptée en 2022 et publiée en 2023 à l'occasion de la 111ième session du CIT, la commission d'expert pour l'application des conventions et recommandations a indiqué :

« La commission prend note des observations de la Confédération française démocratique du travail (CFDT), reçues le 6 septembre 2021, et de la réponse du gouvernement, reçue le 7 octobre 2021. Il prend également note des observations de la Confédération française des cadres ' Confédération générale des cadres et cadres (CFE-CGC) fournies avec le rapport du Gouvernement. Le Comité note que les observations portent en particulier sur l'application de l'article 10 de la Convention.

Suivi des recommandations de la commission tripartite (réclamation faite en vertu de l'article 24 de la Constitution de l'OIT)

Article 10. Versement d'une indemnisation adéquate ou de toute autre réparation jugée appropriée.

La commission note que, dans ses observations, la CFDT se réfère au barème fixant des limites pour l'indemnisation des salariés licenciés sans justification réelle et sérieuse et se réfère à l'incompatibilité des limites fixées avec le principe d'indemnisation adéquate, tel qu'énoncé à l'article 10 de la convention. En effet, la CFDT indique que la réparation du préjudice telle que prévue par ce barème ne permet pas toujours d'indemniser adéquatement le salarié pour la cessation injustifiée de son emploi, notamment lorsque le préjudice est très important et que l'ancienneté du salarié dans l'entreprise est courte.

Dans ses observations, le CFE-CGC déclare qu'il considère que ce barème est contraire aux articles 8 et 10 de la Convention. Le gouvernement rappelle que le mécanisme de barème prévu par l'ordonnance no 2017-1387 et ratifié par la loi no 2018-217 a été soumis au Conseil constitutionnel qui a déclaré conforme à la Constitution l'article L. 1235-3 du Code du travail fixant le barème des indemnités.

Le gouvernement précise que le barème est un cadre obligatoire d'indemnisation que le juge doit utiliser lorsqu'il déclare que le licenciement d'un salarié est sans justification réelle et sérieuse. En aucun cas, le système de barème ne permet à l'employeur de mettre fin à son emploi sans justification, le montant fixé par le barème et proposé par le juge étant l'indemnité des préjudices subis par le salarié. Actuellement, lorsque le congédiement du salarié n'a pas de justification réelle et sérieuse, le juge peut ordonner la réintégration du salarié si aucune des parties ne s'y oppose. Si l'employeur ou l'employé refuse la réintégration, le juge accorde une indemnité. Le juge peut tenir compte d'éléments liés à la situation particulière du salarié (âge, état de santé, situation familiale, etc.) lors de la fixation du montant de l'indemnité dans le respect des limites minimales et maximales du barème.

Dans son rapport, la commission tripartite a considéré ' hormis les cas de licenciement concernant un droit fondamental, auquel s'applique le principe de la réparation intégrale, et indépendamment de la réparation d'un préjudice distinct ' que la compatibilité d'un barème et du plafond correspondant avec l'article 10 de la Convention dépend de la question de savoir si une protection suffisante est assurée aux personnes dont l'emploi a été licencié abusivement et, dans tous les cas, si une indemnisation adéquate est versée (par. 80 du rapport). Dans ces conditions, la commission tripartite a invité le Gouvernement à examiner à intervalles réguliers, en concertation avec les partenaires sociaux, les modalités d'indemnisation prévues à l'article L. 1235-3, afin de s'assurer que, dans tous les cas, les paramètres d'indemnisation prévus dans le barème assurent une indemnisation adéquate du préjudice subi du fait du licenciement abusif (paragraphe 81 du rapport).

Le Comité prend note des arrêts de la Cour de cassation du 11 mai 2022 (pourvoi no 21-15.247 (arrêt no 1) et pourvoi no 21-14.490 (arrêt no 2)). La Cour estime que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les dispositions de l'article 10 de la Convention. Il note que le barème tient compte de la gravité de l'inconduite de l'employeur en excluant lesm son champ d'application les licenciements qui sont annulés pour l'un des motifs énumérés à l'article L. 1235-3-1 du Code du travail. La Cour a noté que le terme « adéquat » à l'article 10 de la Convention signifie que l'indemnisation en cas de licenciement injustifié doit être suffisamment dissuasive pour éviter un licenciement injustifié et doit raisonnablement permettre une indemnisation pour la perte injustifiée d'emploi. Elle a affirmé que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, qui prévoient une indemnisation allant de montants minimaux et maximaux, variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié, permettent raisonnablement d'indemniser la perte injustifiée d'un emploi.

Le comité note également que, selon le Comité européen des Droits sociaux (CEDS) (réclamations nos 160/2018 et 171/2018, décision publiée le 26 septembre 2022), les plafonds fixés par l'article L.1235-3 du Code du travail ne sont pas suffisamment élevés pour assurer une réparation adéquate du préjudice subi par la victime et être dissuasifs pour l'employeur. Le CEDS relève également que le plafond du barème des indemnités ne permet pas d'accorder une indemnité plus élevée en fonction de la situation personnelle et individuelle du travailleur, les tribunaux ne pouvant ordonner l'indemnisation d'un licenciement injustifié que dans les limites inférieure et supérieure du barème, sauf si l'application de l'article L. 1235-3 du code du travail est exclue. Le CEDS est d'avis que les tribunaux disposent d'une marge de man'uvre étroite pour statuer sur le fond de l'affaire en tenant compte des circonstances individuelles de licenciements injustifiés.

Pour cette raison, le préjudice réel subi par le travailleur en question lié aux caractéristiques individuelles du cas peut être négligé et, par conséquent, le travailleur peut ne pas être entièrement indemnisé. Le Comité prend note du rapport de décembre 2021 du Comité d'évaluation des ordonnances du 22 septembre 2017, qui mentionne que dans l'échantillon de décisions de cours d'appel étudiées par le Comité, le montant de l'indemnité versée se situe entre les limites supérieure et inférieure du barème dans 90 % des cas de licenciement après application du barème, alors que c'était le cas pour 44 % avant la réforme.

La commission demande au gouvernement de fournir des informations sur la révision, en concertation avec les partenaires sociaux, des procédures d'indemnisation prévues à l'article L. 1235-3, afin de s'assurer que les paramètres d'indemnisation prévus dans le barème permettent, dans tous les cas, une indemnisation adéquate des préjudices subis du fait d'un licenciement abusif. »

Il s'ensuit que si le juge national n'a pas le pouvoir de vérifier que le barème institué par l'article L 1235-3 du code du travail garantit au salarié ayant fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse jugé compatible avec l'article 10 de la convention OIT n°158 une indemnisation adéquate de son préjudice dans le cadre de cet accord international, un salarié est fondé à solliciter que le barème soit écarté au regard du préjudice dont il justifie, dans un litige l'opposant à son employeur, à raison de l'absence d'examen à intervalles réguliers par le Gouvernement, en concertation avec les partenaires sociaux, des modalités du dispositif d'indemnisation prévu à l'article L 1235-3, de façon à assurer que les paramètres d'indemnisation prévus par le barème permettent, dans tous les cas, une réparation adéquate du préjudice subi pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il est d'ailleurs important de souligner que dans l'arrêt précité, la Cour de cassation a jugé les barèmes compatibles avec l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT mais ne les a pas jugés conformes ; ce qui implique que ceux-ci sont susceptibles de devoir faire l'objet d'adaptation.

Lesdits barèmes sont entrés en vigueur le 24 septembre 2017 et aucune évaluation n'a été faite de ceux-ci dans les conditions sus-mentionnées de sorte qu'il manque une condition déterminante pour que les barèmes de l'article L 1235-3 du code du travail puissent trouver application dans le litige soumis à la juridiction si bien qu'il y a lieu de les écarter purement et simplement.

Par ailleurs, l'article 24 de la charte sociale européenne énonce que :

En vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître :

a) le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ;

b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation