CA Versailles, 13 juin 2024, RG 22/00461

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-5

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 13 JUIN 2024

N° RG 22/00461

N° Portalis DBV3-V-B7G-VAB7

AFFAIRE :

[U] [W]

C/

S.A. KPMG

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 Janvier 2022 par le Conseil de Prud'hommes de CERGY PONTOISE

N° Section : E

N° RG : F 21/00227

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS

la SELEURL ARENA AVOCAT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TREIZE JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [U] [W]

né le 28 Mars 1975 à

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625

Représentant : Me Arnaud MOQUIN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

APPELANT

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S.A. KPMG

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Stéphanie ARENA de la SELEURL ARENA AVOCAT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 637

Représentant : Me Harold BERRIER, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

---

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 02 Avril 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry CABALE, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thierry CABALE, Président,

Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller,

Madame Laure TOUTENU, Conseillère,

Greffier lors des débats : Monsieur Nabil LAKHTIB,

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée du 1er août 2002, M. [U] [W] a été engagé à compter du 1er octobre 2002 par la société KPMG, entreprise d'expertise comptable et de commissariat aux comptes, en qualité d'assistant, puis il a été promu senior manager à compter du 1er octobre 2013.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes.

Par courrier du 19 octobre 2017, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est tenu le 30 octobre 2017, puis il a été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre recommandée avec avis de réception du 8 novembre 2017.

Contestant son licenciement, le salarié a saisi de conseil de prud'hommes de Nanterre le 14 mai 2018, puis le dossier a été transféré au conseil de prud'hommes de Cergy Pontoise le 13 avril 2021 sur délégation du Premier Président de la présente cour.

Par jugement du 20 janvier 2022, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes a :

- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [W] à la somme de 11 048,25 euros,

- condamné la SA KPMG à verser à M. [W] les sommes nettes suivantes :

* 19 326,85 euros au titre des dommages et intérêts pour clause de non-concurrence,

* 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- rappelé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation par la partie défenderesse en ce qui concerne les créances salariales et à compter du jugement en ce qui concerne les créances indemnitaires, et fait droit à la demande d'anatocisme en tant que de besoin,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- mis les éventuels dépens de l'instance à la charge de la Sa KPMG.

Par déclaration au greffe au 14 février 2022, M. [W] a interjeté appel de cette décision.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 18 mars 2024, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, M. [W] demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré nul et à tout le moins inopposable le forfait jours qui lui a été appliqué, en tant que de besoin par addition ou substitution de motifs en faisant droit aux moyens qu'il a soulevés,

- juger en tant que de besoin que l'accord collectif KPMG du 22 décembre 1999 ne pouvait valablement instaurer un système de forfait jours, car ne respectant pas les dispositions de l'article L.3121-46 interprété à la lumière des dispositions de l'article 151 du traité TFUE, de la charte sociale européenne, de la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs et de la directive 1993-104 CE du conseil du 23 novembre 1993, de la Directive 2003-88 CE du parlement européen et du conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne,

- juger ainsi d'autant plus nul ou à tout le moins inopposable son forfait jours, toutes périodes confondues, alors qu'aucun nouvel accord de forfait jours n'a été convenu par écrit postérieurement à celui initial entaché de nullité et à raison en toute hypothèse du non-respect par KPMG des conditions de mise en 'uvre des forfaits jours prévues par l'avenant 24 bis de la convention collective des cabinets d'experts comptables et de commissaires aux comptes,

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la clause 9 du contrat de travail s'analysait en une clause de non-concurrence et ouvrait droit à l'indemnité de non-concurrence,

- confirmer l'allocation d'une somme en application de l'article 700, mais l'infirmer quant à son montant et son étendue,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé la moyenne des 3 derniers mois de son salaire à la somme de 11 048,25 euros bruts,

- infirmer le jugement en ce qu'il n'a condamné la société KPMG qu'à lui verser les sommes nettes suivantes :

* 19 326,85 euros au titre de dommages et intérêts pour clause de non-concurrence

* 1 500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile

* l'a débouté du surplus de ses demandes,

statuant à nouveau,

- juger qu'il verse aux débats des éléments objectifs concrets et précis de nature à établir la réalité des heures non rémunérées et auxquelles l'employeur pouvait répondre,

- juger qu'en l'absence de réponse de nature à justifier son temps de travail effectif, il y a lieu de faire droit aux demandes de rappel d'heures et, en conséquence,

- condamner KPMG à lui payer :

* 190 249,49 euros au titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

* 19 024,95 euros outre les congés payés y afférents,

* subsidiairement, fixer le rappel d'heures supplémentaires à la somme de 142 232,12 euros,

outre congés payés y afférents pour 14 223,21 euros,

- condamner KPMG à lui payer :

* 109 592,77 euros au titre des repos compensateurs, subsidiairement, fixer cette somme à 76 050,61 euros,

-juger que, de ce fait, que son salaire mensuel moyen reconstitué pour les 12 derniers mois de travail s'établit à 16 805,07 euros, subsidiairement, fixer ce montant de salaire mensuel moyen à 15 257,05 euros, encore plus subsidiairement, constater que le salaire moyen mensuel effectivement versé à ce jour par KPMG s'établit à 10 156,88 euros,

- condamner KPMG à lui payer, au titre du travail dissimulé, une somme de 100 830,42 euros,

subsidiairement, fixer ce montant à 91 542,28 euros,

- condamner KPMG à lui payer à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice de santé, la somme de 30 000 euros,

- juger que la véritable cause du licenciement repose sur son burn-out et donc sur un motif discriminatoire lié à l'état de santé du salarié, en conséquence, déclarer nul et de nul effet le licenciement de Monsieur [U] [W],

- juger qu'il verse aux débats des éléments de nature à laisser supposer une situation de harcèlement moral et juger qu'il a été victime de faits qualifiables de harcèlement moral, juger que le licenciement, intervenu alors qu'il avait dénoncé la situation de harcèlement moral dont il était victime, est d'autant plus nul,

- condamner KPMG à lui payer, au titre du licenciement nul, la somme de 403 321,69 euros,

subsidiairement, la somme de 366 169,12 euros,

encore plus subsidiairement,

- juger que son licenciement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse, en conséquence condamner KPMG à lui payer, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 218 465,91 euros, subsidiairement, voir fixer cette indemnité à la somme de 198 341,65 euros, encore plus subsidiairement, voir fixer cette indemnité à la somme de 132 039,44 euros,

- constater que KPMG lui a imposé une clause de non concurrence, en conséquence, condamner KPMG à lui payer, à titre d'indemnité de non concurrence, ayant produit ses effets pendant 3 ans depuis le licenciement, une somme établie conformément à la convention collective, de 151 245,63 euros, outre congés payés y afférents pour 15 124,56 euros, subsidiairement, fixer ce montant à la somme de 137 313,42 euros, outre congés payés y afférents pour 13 731,34 euros, à titre encore plus subsidiaire, fixer cette somme à 91 411,92 euros, outre congés payés y afférents pour 9 141,19 euros,

- condamner KPMG à lui payer, au titre du bonus pour la période du 1er octobre 2016 au 30 septembre 2017, la somme de 40 000 euros,

- condamner KPMG à lui payer, au titre du bonus pour la période du 1er octobre 2017 au 9 février 2018, la somme de 13 333,33 euros,

- condamner KPMG à lui payer, à titre de rappel sur indemnité de préavis, la somme de 30 015,21 euros, outre congés payés y afférents 3 001,52 euros, subsidiairement, voir fixer ce rappel sur indemnité de préavis à la somme de 25 371,14 euros, outre congés payés y afférents 2 537,11 euros,

- condamner KPMG à lui payer, au titre d'une journée de préavis manquante, incidence de 13ème mois et de congés payés comprise, la somme de 667,53 euros, subsidiairement, fixer cette somme à 606,04 euros, encore plus subsidiairement, fixer cette somme à 403,34 euros,

- condamner KPMG à lui payer un rappel sur indemnité de licenciement de 30 072,78 euros,

subsidiairement, la somme de 23 391,84 euros,

- juger que les rappels, y compris indemnités de non-concurrence, porteront intérêts au taux légal à compter du jour de réception de la demande devant le Conseil de Prud'hommes, avec capitalisation des intérêts,

- juger que les sommes indemnitaires porteront intérêts à compter du jour du jugement à intervenir, avec capitalisation si besoin est,

- condamner KPMG à lui remettre les documents légaux (fiches de paie, certificat de travail et attestation Pôle Emploi) conformes au jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document commençant à courir 15 jours après signification de l'arrêt à intervenir,

- condamner KPMG à lui payer, en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile, une somme de 12 000 euros,

- déclarer KPMG irrecevable et en toute hypothèse mal fondée en tous ses moyens, fins et conclusions, ainsi qu'en toute demande valant appel incident et l'en débouter,

- condamner KPMG en tous les dépens, y compris ceux de la procédure de constat sur ordonnance, comprenant les honoraires de l'informaticien et autoriser leur recouvrement dans les termes de l'article 699 code de procédure civile.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 13 mars 2024, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, la société KPMG demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

*débouté M. [W] de l'intégralité de ses demandes formulées au titre de la contestation de son licenciement,

*débouté M. [W] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, d'indemnité de repos compensateurs, d'indemnité pour travail dissimulé, de rappel d'indemnité de licenciement et de rappel d'indemnité compensatrice de préavis,

*débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice de santé morale et physique,

*débouté M. [W] sa demande de rappel de bonus au titre des années 2017 et 2018,

*débouté M. [W] de sa demande de rappel d'indemnité compensatrice de préavis et de licenciement,

- infirmer le jugement en ce qu'il :

* l'a condamnée à payer à M. [W] la somme de 19 326,85 euros à titre de dommages et intérêts pour clause de non-concurrence,

* l'a condamnée à payer à M. [W] la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

et statuant à nouveau,

- débouter M. [W] de sa demande d'indemnité de non-concurrence,

- débouter M. [W] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [W] à leur payer la somme de 6 000 euros à ce titre,

- en tout état de cause, débouter M. [W] de sa demande au titre des dépens,

- débouter M. [W] de sa demande d'astreinte.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 19 mars 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

A titre liminaire, la cour considère que les attestations produites de part et d'autre présentent des garanties suffisantes pour valoir en tant qu'éléments de preuve.

Sur les heures supplémentaires

Le salarié réclame le paiement d'heures supplémentaires qu'il estime avoir accomplies depuis le 2 janvier 2015, dès lors non prescrites eu égard à la date de la rupture, et de congés payés afférents, sur la base de l'horaire hebdomadaire légal, en ce qu'il se prévaut,

- d'une part, de la nullité de la convention de forfait-jours conclue le 1er août 2002 résultant du non-respect des dispositions de l'article L. 3121-46 du code du travail, comme de la nullité des dispositions de la convention collective nationale des cabinets d'experts comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 et de l'accord d'entreprise du 22 décembre 1999 sur la base desquelles il a été conclu, peu important l'avenant à cette convention collective n° 24 bis du 18 février 2015 qui n'a pas donné lieu à la signature d'une nouvelle convention de forfait-jours entre les parties,

- d'autre part, et en toute hypothèse, de l'inopposabilité de la convention de forfait-jours pour non-respect des dispositions prévues par l'article L. 3121-46 précité, devenu L. 3131-60, ainsi que de l'avenant 24 bis, le contrôle et le suivi de la charge de travail n'ayant pas été effectifs, ce que l'employeur ne peut justifier en produisant des documents qui ne reflètent pas la réalité des horaires réellement accomplis alors notamment que les feuilles de temps remplies l'étaient sous le contrôle sévère des associés.

Il indique apporter des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu'il prétend avoir réalisées dans le respect de sa charge probatoire en ce domaine.

La société fait valoir que les dispositions des articles 4, 4.2, 4.3 de l'accord d'entreprise du 22 décembre 1999 n'ont pas été invalidées par la Cour de cassation, que celles-ci organisent des modalités précises de contrôle du nombre de jours de travail et du suivi régulier de la charge de travail des salariés soumis à une convention individuelle de forfait, qu'en application de l'article L. 3121-65 du code du travail issu de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 les nullités invoquées par le salarié doivent être écartées dès lors qu'elle justifie de la mise en oeuvre des mesures exigées par cet article en matière de contrôle et de suivi de la charge de travail du salarié.

Elle reproche au salarié de ne pas apporter d'éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu'il revendique et justifier pour sa part, notamment au moyen des feuilles de temps renseignées par le salarié, des horaires effectivement réalisés.

Elle soulève la prescription triennale pour les sommes antérieures au 14 mai 2015.

Elle sollicite le rejet de la demande pour le surplus.

Sur la nullité du forfait en jours

Il résulte des dispositions des articles L. 3121-39 et suivants du code du travail, dans leur version applicable au litige, que la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. La conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit.

Le contrat de travail du 1er août 2002 prévoit qu'il est régi par la convention collective nationale des cabinets d'experts comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974, et qu'en application de l'accord KPMG SA du 22 décembre 1999 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail, il est convenu que la durée du travail du salarié s'inscrit dans le cadre d'une convention annuelle de forfait établie sur une base de 217 jours, et qu'il bénéficiera de dix jours de repos ARTT par exercice social entier de présence.

L'employeur ne démontre pas, ni même n'allègue, la conclusion postérieure d'une convention de forfait-jours sur le fondement de nouvelles dispositions ni avoir recueilli l'accord du salarié sur l'application d'un avenant de révision de l'accord collectif litigieux.

Il invoque l'absence de nullité de la convention de forfait en jours en raison du respect allégué des dispositions supplétives de l'article L. 3121-65 du code du travail quand il ne résulte pas des dispositions de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 que le salarié n'est pas en droit d'invoquer l'invalidité de sa convention individuelle de forfait en jours pour la période antérieure à l'entrée en vigueur de cette loi.

L'article L. 3121-43 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, tel qu'interprété par la Cour de cassation à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, met en oeuvre, d'une part, les dispositions de cette directive qui ne permettent de déroger aux règles relatives à la durée du travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur, d'autre part, l'exigence constitutionnelle du droit à la santé et au repos qui découle du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946.

Aux termes de deux arrêts du 14 mai 2014 (Soc., 14 mai 2014, pourvoi n° 12-35.033, et Soc., 14 mai 2014, pourvoi n° 13-10.637), la Cour de cassation a invalidé les dispositions de l'article 8.1.2.5 de la convention collective nationale des cabinets d'experts comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 qui se bornent à prévoir, en premier lieu, que la charge de travail confiée ne peut obliger le cadre à excéder une limite de durée quotidienne de travail effectif fixée à 10 heures et une limite de durée hebdomadaire de travail effectif fixée à 48 heures et que le dépassement doit être exceptionnel et justifié par le cadre, en deuxième lieu, qu'est laissé à l'employeur le soin de prendre les mesures pour assurer le respect des repos quotidiens et hebdomadaires, et, en troisième lieu, que le cadre disposant d'une grande liberté dans la conduite ou l'organisation des missions correspondant à sa fonction et dans la détermination du moment de son travail, le cadre et l'employeur examinent ensemble, afin d'y remédier, les situations dans lesquelles ces dispositions prises par l'employeur pour assurer le respect des repos journaliers et hebdomadaires n'ont pu être respectées, ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Les dispositions des articles 4.2 et 4.3 de l'accord d'entreprise du 22 décembre 1999 qui se bornent à prévoir, que toute personne détermine elle-même l'amplitude de son temps de travail, notamment dans le cadre de la négociation de ses objectifs en début d'exercice social, que le suivi de son activité est effectué, suivant les cas, sur la base des objectifs quantitatifs et qualitatifs négociés et/ou du volume d'activité défini conjointement avec sa hiérarchie, qu'un contrôle hiérarchique effectif de son temps de travail est contradictoire avec sa qualité de professionnel autonome, conformément à son contrat de travail, que l'ensemble du personnel autonome fait l'objet, suivant les cas et les départements, soit d'une procédure de détermination concertée des objectifs annuels et d'appréciation des résultats caractérisée par un entretien annuel dont l'objet est, notamment, d'apprécier les résultats de l'exercice écoulé au regard des objectifs convenus et de déterminer, de façon concertée entre appréciateur et apprécié, des objectifs quantitatifs et qualitatifs pour l'exercice social à venir, soit d'une procédure d'appréciation concertée du volume d'activité annuelle qui se traduit concrètement par un entretien annuel destiné à déterminer conjointement ce volume d'activité pour l'exercice social à venir, ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Au surplus, et en tout état de cause, aux termes de l'article L. 3121-65, I, du code du travail, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle peut être valablement conclue sous réserve des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Il résulte de l'article 12 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 que l'exécution d'une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d'une convention ou d'un accord de branche ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement qui, à la date de publication de la présente loi, n'est pas conforme aux 1° à 3° du II de l'article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l'employeur respecte l'article L. 3121-65 du même code

En cas de manquement à l'une de ces obligations, l'employeur ne peut se prévaloir du régime dérogatoire ouvert par l'article L. 3121-65 du code du travail. Il en résulte que la convention individuelle de forfait en jours conclue, alors que l'accord collectif ouvrant le recours au forfait en jours ne répond pas aux exigences de l'article L.3121-64, II, 1° et 2°, du même code, est nulle.

L'accord collectif du 22 décembre 1999, notamment en ses dispositions prévues aux articles 4.2 et 4.3, n'est pas non plus conforme aux dispositions de l'article L. 3121-64 du code du travail, dans sa version applicable au litige, et il ne résulte pas des éléments soumis à l'appréciation de la cour que les dispositions des 2° et 3° de l'article L. 3121-65 du même code ont été respectées par l'employeur dès lors, d'une part, que les tableaux de suivi établis par la hiérarchie dont la société se prévaut se bornent à mentionner la répartition des dossiers entre les managers et leurs collaborateurs aux mois de février, juillet, novembre et décembre 2016, d'autre part, que les entretiens annuels qui se sont tenus, notamment entre 2013 et 2016, ont porté sur l'évaluation de la performance du salarié sauf ponctuellement et de manière incidente l'évocation très théorique et générale de la charge de travail de celui-ci essentiellement en nombre de dossiers affectés, sans porter de manière suffisamment précise et concrète sur l'organisation de son travail et l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, tous éléments qui n'établissent pas que l'employeur était effectivement en mesure de s'assurer que la charge de travail du salarié était raisonnable et compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires.

Il résulte de tout ce qui précède que la clause de forfait en jours est nulle pour avoir été conclue sur le fondement d'une convention collective et d'un accord d'entreprise ne satisfaisant pas aux exigences légales, en outre, et en tout état de cause, en raison des manquements de l'employeur à ses obligations prévues par les dispositions supplétives de l'article L. 3121-65 du code du travail.

Le salarié est donc fondé à revendiquer le paiement d'heures supplémentaires sur la base de la durée légale hebdomadaire.

Sur les heures supplémentaires

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences des dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le salarié sollicite le paiement d'heures supplémentaires qu'il estime avoir accomplies depuis le 2 janvier 2015, demande non-prescrite en application de l'article L. 3245-1 du code du travail en ce qu'elle porte sur des sommes que le salarié prétend dues sur une période n'excédant pas les trois années ayant précédé la rupture du contrat de travail, en s'appuyant sur des tableaux informatiques récapitulatifs détaillant ses horaires jour par jour, semaine par semaine, au cours de la période considérée, pauses méridiennes déduites, complétés de listes d'heures d'émission et de réception de mails établies en suite d'un procès-verbal de constat dressé par un huissier de justice dans les locaux de la société le 27 avril 2018.

Le salarié présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.

Pour justifier des horaires effectivement accomplis par le salarié, l'employeur fournit les entretiens de performance annuels qui mentionnent des nombres d'heures dites 'chargeables', 'de développement' ou 'fonction' ainsi que des feuilles de temps extraites du système informatique auto-déclaratif via un logiciel de gestion de temps et activités permettant de mesurer la performance du salarié en termes de temps passé et d'activité déployée, au demeurant peu détaillée, sur des projets et tâches sélectionnées, mais que l'employeur ne justifie pas pouvoir établir en eux-mêmes de manière suffisamment fiable, précise et exhaustive l'ensemble du temps de travail effectif du salarié et l'amplitude de celui-ci. Il critique les éléments apportés par le salarié en l'absence de certitude sur la nature professionnelle de mails qui ne sont pas produits et compte-tenu de quelques incohérences affectant les tableaux versés, sans justifier néanmoins de l'effectivité de pauses au-delà des temps déduits à ce titre par le salarié et en produisant ses propres décomptes d'heures supplémentaires établis à partir des données de feuilles de temps qui si elles sont insuffisamment probantes comme il a été dit ci-dessus, font toutefois apparaître l'existence d'heures supplémentaires chiffrées à

27 264,62 euros.

Ainsi, après analyse des éléments apportés de part et d'autre, l'accomplissement d'heures supplémentaires sur la période considérée est établi et il y a lieu de condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 85 339,27 euros brut outre 8 533,93 euros brut de congés payés afférents.

Sur le salaire de référence

Calculé sur les douze derniers mois en intégrant la rémunération des heures supplémentaires retenue par la cour, le salaire de référence est fixé à 13 418,78 euros brut.

Sur les repos compensateurs

Il ne résulte pas de l'examen des éléments soumis à l'appréciation de la cour que le salarié a accompli, pour les années concernées, des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures, donnant droit à une contrepartie obligatoire en repos.

Le salarié sera donc débouté de sa demande pécuniaire formée à ce titre. Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur le travail dissimulé

En application de l'article L. 8221-5 du code du travail la caractérisation de la dissimulation d'emploi salarié suppose la démonstration, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut de mention sur le bulletin de paie de la totalité des heures effectuées par le salarié et, d'autre part, d'un élément intentionnel constitué par la volonté de mentionner sur le bulletin de paie de ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il n'est pas démontré en l'espèce que l'employeur a, de manière intentionnelle, omis de mentionner sur les bulletins de salaire les heures réellement effectuées par son salarié, ce qui ne saurait résulter de la soumission du salarié à un dispositif de forfait en jours sans certes suffisamment veiller au respect du caractère raisonnable de sa charge de travail mais dont l'aspect frauduleux n'est pas avéré par trois témoignages d'anciennes salariées qui sont impropres à établir que les associés mis en cause minoraient les temps saisis par le salarié au moyen du système auto-déclaratif, ni, a fortiori, qu'une telle pratique était généralisée. Le salarié sera en conséquence débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail. Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef.

Sur le rappel de bonus du 1er octobre 2016 au 9 février 2018

Il ressort des éléments soumis à l'appréciation de la cour qu'en l'absence de stipulation contractuelle prévoyant le versement d'une rémunération variable, le versement d'un bonus de 35 000 euros pour l'exercice 2014/2015 puis de 40 000 euros pour l'exercice 2015/2016, ne suffit pas à faire ressortir, en l'absence de tout autre élément, que le surplus de bonus réclamé en sus de celui intégré à partir d'octobre 2016 à la rémunération fixe mensuelle du salarié et que l'employeur qualifie à raison de discrétionnaire dès lors qu'aucun critère d'attribution de ce surcroît de bonus n'était déterminé puisqu'il était laissé à la libre appréciation de l'employeur, constitue un élément de la rémunération du salarié.

Le salarié est donc mal fondé à solliciter le paiement d'un rappel de bonus sur la base du versement de 40 000 euros brut en décembre 2016.

Le salarié ne justifie pas non plus de la perte de chance qu'il allègue de pouvoir accéder à un bonus au titre des exercices 2016/2017 et 2017/2018.

Le salarié sera donc, par voie de confirmation du jugement, débouté de cette demande.

Sur la demande de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis

En raison d'une assiette de calcul inférieure à celle devant être prise en considération compte tenu des développements qui précèdent, le salarié est bien fondé à réclamer une somme supplémentaire de 19 856,34 euros brut outre 1 985,63 euros brut de congés payés afférents. Le jugement est ainsi infirmé de ce chef.

Sur le reliquat d'indemnité compensatrice de préavis correspondant à un jour de préavis

Le salarié ne justifie pas de l'absence d'indemnisation d'un jour de préavis. Il résulte des développements qui précèdent qu'il est rempli de ces droits au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. Le jugement sera donc confirmé sur ce chef.

Sur le reliquat d'indemnité légale de licenciement

Compte tenu des développements qui précèdent, le salarié est bien-fondé à prétendre au versement d'un reliquat d'indemnité légale de licenciement d'un montant de 57 459,22 euros [( 13 418,78 € x 0,25 x10 ans) + (13 418,78 € x 0,33 x 5,4 ans)].

Sur les dommages-intérêts pour préjudice physique et moral lié aux heures de travail réalisées

Le salarié fonde cette demande sur le non-respect des limites de durée absolue du travail quotidien ou du travail hebdomadaire et de l'obligation de sécurité pesant sur l'employeur, à l'origine d'un préjudice de santé physique et psychologique.

L'employeur fait valoir que la demande est irrecevable pour porter sur les conséquences indemnitaires alléguées d'une maladie professionnelle, et qu'elle n'est pas fondée en tout état de cause faute de preuve d'un préjudice.

En premier lieu, il n'apparaît pas que le salarié sollicite, sous le couvert d'une demande de dommages-intérêts fondée sur le non-respect par l'employeur de ses obligations en matière de durées du travail et de sécurité, l'indemnisation des dommages résultant d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle. Le moyen d'irrecevabilité soutenu par l'employeur sera donc en voie de rejet.

En deuxième lieu, il résulte de l'article L. 3121-35, alinéa 1, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, interprété à la lumière de l'article 6 b) de la directive n° 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, et de l'article 1315, devenu 1353, du code civil, que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur, et que le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation.

Alors que le salarié soutient, du fait de l'accomplissement de nombreuses heures supplémentaires retenues par la cour dans une proportion significative, avoir régulièrement dépassé les seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et les durées quotidiennes et hebdomadaires maximales, l'employeur ne justifie pas du respect de celles-ci.

En troisième lieu, il résulte de l'article L. 4121-1 du code du travail que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

L'employeur ne justifie pas, notamment dans le cadre d'un suivi et d'un contrôle de la charge de travail du salarié qu'il a soumis à un forfait en jours, avoir pris les dispositions nécessaires de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, ce dont il résulte qu'il a manqué à son obligation de sécurité.

Ainsi, il y a lieu d'allouer au salarié, en réparation de l'ensemble des préjudices subis à ces divers titres, la somme globale de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur le licenciement

Le salarié conclut à la nullité du licenciement qu'il fonde sur l'existence d' une discrimination en raison de son état de santé, une situation de harcèlement moral et une dénonciation de celui-ci antérieure à la mise en oeuvre de la procédure de licenciement.

L'employeur fait valoir que le salarié ne justifie d'aucun fait propre à faire supposer l'existence d'un licenciement prononcé en raison de son état de santé, qu'il justifie pour sa part des raisons objectives qui fondent le licenciement pour insuffisances professionnelles, que la dénonciation d'un harcèlement moral a suivi l'engagement de la procédure de licenciement et qu'aucun fait établi ne caractérise le harcèlement moral allégué dont l'existence a été écartée par l'enquête interne mise en oeuvre via le CHSCT et la direction.

L'article L.1132-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 02 mars 2017 au 24 mai 2019, prévoit qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat (') en raison de son état de santé.

L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Par ailleurs, aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

De même, selon les dispositions de l'article L. 1152-2, dans sa version applicable au litige, aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Selon l'article L. 1154-1 de ce code, dans sa rédaction en vigueur du 1er mai 2008 au 10 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En vertu de ce même article L. 1154-1, dans sa rédaction résultant de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 applicable aux faits commis à compter de son entrée en vigueur le 10 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Aux termes de l'article L. 1152-3 du même code, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Il résulte des articles L. 1152-1, L. 1152-3 et L. 1154-1 du code du travail que, lorsque les faits invoqués dans la lettre de licenciement caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement, il appartient au salarié de démontrer que la rupture de son contrat de travail constitue une mesure de rétorsion à la dénonciation antérieure de faits de harcèlement moral. Dans le cas contraire, il appartient à l'employeur de démontrer l'absence de lien entre la dénonciation par le salarié d'agissements de harcèlement moral et son licenciement.

- Il convient donc d'examiner en premier lieu l'existence ou non d'une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le salarié soutient que le licenciement est dénué de toute cause réelle et sérieuse pour avoir été décidé en amont de la tenue de l'entretien préalable dès lors que le jour de la reprise de son travail le 4 septembre 2017 il a été privé de tout accès à ses boîtes mails antérieures et à l'espace management des systèmes KPMG comportant tous les historiques, et qu'à compter du 13 septembre 2017 il n'a plus disposé d'aucun accès au réseau et à la messagerie et a été dispensé de toute activité.

Toutefois, il ressort d'un échange de mails du 11 septembre 2017 que ce n'est qu'à cette date que le salarié a signalé à sa hiérarchie de la désactivation de ses accès informatiques que le service informatique lui a confirmé provenir d'une désactivation simple de son compte ' vraisemblablement due à [son] absence de 4 mois', ce à quoi il lui a été répondu que sa demande de réactivation à ses accès réseau avait été appuyée, qu'il était invité à utiliser les ordinateurs fixes mis à sa disposition par son département, et qu'il devait ne pas hésiter à recontacter l'intéressée si la réactivation de ses accès n'était pas effective. Au demeurant, comme il le concède lui-même, il n'était pas privé de la possibilité d'envoyer des mails.

De même, il ressort des éléments portés à l'appréciation de la cour que la suspension de l'accès par le salarié à sa messagerie à compter du 13 septembre 2017 a suivi une dispense d'activité rémunérée dont le salarié a été informé par un courrier daté du même jour qui lui indiquait que celle-ci intervenait dans l'attente des conclusions d'une enquête interne à diligenter par suite d'éléments précis rapportés dans son courrier du 11 septembre 2017 susceptibles de s'inscrire dans le cadre des dispositions des articles L. 1152-1 du code du travail. Au surplus, ce courrier indique que la procédure de licenciement en cours est suspendue et que l'entretien préalable initialement prévu pour se tenir le 14 septembre 2017 est annulé. Enfin, dans ce même courrier l'employeur invite le salarié à lui faire part de son éventuelle opposition à une telle dispense.

Le salarié invoque, en outre, l'impossibilité d'organiser sa défense en vue de l'entretien préalable à licenciement du 30 octobre 2017 et lors de celui-ci, en violation du droit fondamental à une défense effective tiré de l'article 7 de la convention OIT n° 158.

Cependant, ainsi que le soutient à raison l'employeur, il ne ressort d'aucun élément soumis à l'appréciation de la cour que le salarié a été privé de son droit de se défendre compte tenu de l'énonciation de l'objet de l'entretien dans la lettre de convocation qui lui a été adressée et de la tenue d'un entretien préalable au cours duquel le salarié, qui a disposé de la faculté d'être assisté, l'a effectivement été et a pu se défendre contre les griefs formulés de manière claire et circonstanciée par son employeur, ce que corrobore le compte-rendu rédigé par le représentant du personnel l'ayant assisté qui reprend point par point les arguments de réponses apportés par le salarié aux différents griefs portés à sa connaissance par l'employeur, de sorte qu'il a été satisfait à l'exigence de loyauté et du respect des droits du salarié. Il est surabondamment relevé que le salarié ne justifie pas d'une demande précise d'accès à un document particulier en vue de préparer sa défense lors de l'entretien préalable au cours duquel l'employeur a l'obligation de formuler les griefs.

Dès lors, comme soutenu à juste titre par l'employeur, il ne peut se déduire des éléments invoqués par le salarié l'existence ni d'une décision de le licencier avant la tenue de tout entretien préalable ni d'une violation à un droit fondamental.

S'agissant de la lettre de licenciement, celle-ci énonce :

«... Le 1er octobre 2013, vous avez été promu Senior Manager, toujours au sein de la Business Unit GCAP.

Or, depuis cette date, nous vous avons signalé un certain nombre d'insuffisances qui aujourd'hui ne sont malheureusement plus acceptables car en inadéquation avec les attentes légitimes de votre hiérarchie eu égard votre ancienneté dans la fonction.

Vos responsables hiérarchiques ont attiré votre attention à plusieurs reprises quant à vos lacunes et vous ont précisé les actions correctrices qu'il convenait de mettre en 'uvre.

Au titre de l'exercice 2015-2016, vous avez été reçu, le 25 novembre 2015, par [H] [V], votre Performance Partner, Directrice Associée de votre Business Unit, en entretien durant lequel vous avez convenu de vos objectifs pour ledit exercice.

En juin 2016, à l'occasion de votre lnterim Review, [H] [V], vous a rencontré pour faire le point sur les missions réalisées et vos performances à mi-année. Puis Je 3 octobre 2016, un entretien d'évaluation pour l'ensemble de l'année écoulée a eu lieu avec [H] [V].

Au titre de l'exercice 2016-2017, vous avez convenu avec [H] [V] de vos objectifs ainsi que d'un plan d'action le 30 novembre 2016.

A l'occasion de ces entretiens, [H] [V] a constamment attiré votre attention sur la nécessité d'anticiper, de gérer les priorités afin de ne pas laisser des demandes sans accusé de réception ou action, d'améliorer la qualité de vos travaux, d'être plus proactif dans le développement de nouvelles missions. Elle vous a également fait part de la nécessité d'améliorer l'encadrement de vos équipes.

Vous aviez convenu (cf. vos objectifs dument signés) de l'importance de vous mettre à brève échéance au niveau du rôle de Senior Manager tel que défini par le cabinet et de donner la consistance attendue dans votre poste.

Vous avez bénéficié au quotidien du suivi et des conseils de [H] [V] et de [R] [I], Directrice Associée responsable de votre Business Unit. Vous avez également eu l'opportunité de bénéficier de coaching et de participer au séminaire EVE. Vous avez aussi bénéficié d'actions de visibilité en France et à l'international destinées à favoriser vos actions en termes de développement. Vous avez ainsi été investi sur des sujets de transversalité et sur le Solution Day.

Nous avons tenu compte de votre demande de vous permettre de vous investir sur l'offre de pilotage de projets « Project Management Office » (« PMO ») et de la développer, tout en révisant à la baisse le nombre de dossiers qui vous étaient affectés afin de vous en laisser une dizaine, aboutissant ainsi à une charge de travail parfaitement compatible avec les objectifs assignés.

Nous avons compté sur l'amélioration rapide de vos prestations compte tenu de votre forte implication et motivation. Nous espérions que vos lacunes se corrigeraient au fil du temps. Or, il n'en est rien et nous avons été amenés à constater sur le début du premier semestre de l'année 2017 que la qualité de vos travaux n'était toujours pas en adéquation avec les standards de notre cabinet à votre niveau de Senior Manager.

C'est ainsi que le 16 mai 2017, [R] [I] et [H] [V] vous ont fait part de leur insatisfaction persistante découlant de vos insuffisances professionnelles, situation qui n'était plus tenable au niveau de responsabilité qui vous était confié... »,

puis, il y est indiqué que les insuffisances professionnelles sont caractérisées par (en synthèse) :

- un manque d'initiative en matière de structuration de l'offre de services 'PMO' et de développement de la clientèle, soit une insuffisance d'action externe, relationnelle ou organisationnelle malgré des relances de son manager, une organisation non optimale du suivi de missions d'envergure, générant l'insatisfaction des clients ;

- un manque de recul et d'autonomie nuisant à l'efficacité de ses interventions et à la qualité de ses travaux, concernant les projets 'outbound' et les réponses aux appels d'offres d''Eu', ce qui a contraint son manager à le suppléer dans ses missions ;

- des difficultés d'organisation à l'origine d'un traitement insuffisant ou différé de tâches ;

- un manque de documentation de ses dossiers, notamment en raison d'