CA Versailles, 20 juin 2024, RG 22/00729

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 20 JUIN 2024

N° RG 22/00729 -

N° Portalis DBV3-V-B7G-VBRU

AFFAIRE :

[N] [C]

C/

S.A.S. CABINET [D]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 14 Février 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT GERMAIN EN LAYE

N° Section : E

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Nathalie PRUNET LE BELLEGO

Me Martine DUPUIS

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [N] [C]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentant : Me Nathalie PRUNET LE BELLEGO, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 272

APPELANT

---

S.A.S. CABINET [D]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 et Me Anne-Laurence FAROUX de la SAS OLLYNS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : T14

INTIMEE

---

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 29 Mars 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,

EXPOSE DU LITIGE

La société par actions simplifiée Cabinet [D], qui vient aux droits de la société Cabinet [D] SA, dont le siège social est situé [Adresse 2] à [Localité 4], dans le département des Yvelines, exerce une activité d'ingénieur conseil et expert en bâtiment, génie civil, voierie, réseaux divers, matériel et équipement divers. Elle emploie moins de 11 salariés.

La convention collective applicable est celle des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils dite Syntec.

M. [N] [C], né le 7 avril 1960, a été engagé par la société Cabinet [D] SA selon contrat de travail à durée indéterminée en date du et à effet au 1er mars 2012, en qualité d'expert cadre position 3-1 coefficient 170, moyennant une rémunération fixée en fonction du chiffre d'affaires réalisé par le salarié, avec une provision mensuelle minimale garantie de 3 500 euros brut.

Par courrier en date du 7 janvier 2021, M. [C] a pris acte de la rupture de son contrat de travail dans les termes suivants :

« Monsieur,

Je vous ai adressé un courrier AR en date du 10 décembre 2020, vous demandant de régulariser sur la paie de décembre 2020 mes salaires des trois dernières années, soit un rappel de salaire de 42 958,91 euros bruts.

Ce rappel de salaire n'a pas été réglé sur ma feuille de paie de décembre 2020.

Selon votre réponse AR datée du 30.12.2020, reçue le 31.12.2020, vous contestez le mode de calcul, et avancez des arguments erronés pour tenter de vous soustraire à vos obligations légales et contractuelles. Le taux de 40 % de mes honoraires facturés est contractuellement dû, or il a été unilatéralement ramené à 32 %. C'est ce taux de 32 % qui est appliqué pour tous les types de dossiers (CPCU, Aviva, ...), et pas seulement ceux du groupe Covea.

La seule différence qui subsiste à ce jour concerne les frais de déplacement qui sont tantôt facturables au client (CPCU, Aviva, ...), tantôt non facturables (Covea), auquel cas le cabinet impose que ces frais soient préalablement déduits du total auquel est appliqué le taux de 32 %. Cette disposition nouvelle n'est absolument pas prévue contractuellement.

Avant 2016, le groupe Covea a négocié avec le cabinet [D] une évolution du taux de facturation. Situation antérieure :

' Déplacements : 98 euros/h

' Expertise et rédaction : 118 euros/h

Après 2016 :

' Déplacements, expertise et rédaction : 128,50 euros/h

Depuis cette date, ce taux unique est passé en quelques années de 128,50 euros/h à 136 euros/h, pour une prise en compte partielle de l'inflation.

L'exemple que vous prenez dans votre courrier du 30 décembre 2020 n'est pas représentatif du dossier « moyen ».

Il convient en effet de prendre le cas moyen suivant :

' Frais de déplacement : 35 euros (km, péage, parking....)

' Déplacement : 1,50 h

' Expertise : 2 h

' Rédaction : 2 h

Calcul quote-part contractuelle, utilisé avant 2016 :

' Déplacement : 1,50 h x 98 = 147

' Expertise + rédaction : 4 h x 118 = 472

' Total = 619 x 40% = 247,60 euros

Calcul quote-part après 2016 :

Déplacement + expertise + rédaction = 5,5 h x 128,50 = 706,75 - 35 euros (frais de déplacement) = 671,75 euros x 32 % = 214,96 euros.

La différence (moyenne) est donc de 247,60 - 214,96 = 32,64 euros par dossier.

Soit une diminution de 13,2 % imposée par le cabinet. Cette diminution représente pour une moyenne de 230 réunions d'expertise par an, un manque à gagner de 7 500 euros par an.

Pour pouvoir maintenir ma rémunération (qui n'est qu'au pourcentage), j'ai dû demander plus de missions.

En parallèle, le cabinet [D] a accepté en 2018 de réaliser des prestations complémentaires pour le groupe Covea, anciennement réalisées par les mandants (externalisation partielle des activités de Covea).

Or ces prestations ont été imposées aux experts du cabinet sans aucune contrepartie, car difficilement facturables. Il en a résulté un travail supplémentaire qui m'a obligé à travailler également tous les samedis et dimanches depuis plusieurs années.

Je rappelle que dans le contexte très « autoritariste » du cabinet, la moindre réclamation se serait traduite par une baisse immédiate du nombre d'expertises attribuées, et donc du salaire. Raison pour laquelle les experts du cabinet ne formulent aucune remarque ou réclamation.

Cette augmentation de travail imposée, sans aucune contrepartie financière, est venue gravement impacter ma vie privée et ma santé, au point que mon médecin a dû me prescrire deux arrêts maladie pour surmenage.

Cette situation combinée aux grandes difficultés que j'ai connues lors des deux confinements Covid à obtenir de la part du cabinet [D] le versement de mes salaires (bien que je sois salarié du cabinet et non pas en EURL comme une partie de mes collègues) a causé un stress et une inquiétude qui ont gravement altéré ma santé.

Compte tenu de mon état de santé qui ne s'améliore pas et de votre refus de procéder au rappel de salaire que je vous ai demandé le 10 décembre 2020, je me vois contraint de prendre acte de la rupture immédiate de mon contrat de travail à vos torts exclusifs, et de porter cette affaire devant le conseil des prud'hommes, qui statuera. »

Le 29 janvier 2021, la société Cabinet [D] a établi les documents de fin de contrat.

Par requête du 12 mars 2021, M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye aux fins de requalification de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamnation de la société Cabinet [D] à lui verser les sommes à caractère indemnitaire et salarial suivantes :

- rappel de salaire sur 2018, 2019 et 2020 (congés payés inclus) : 45 800,74 euros,

- rappel de salaire des 5 et 6 janvier 2021 : 461,53 euros,

- indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 15 000 euros,

- indemnité conventionnelle de licenciement (3 mois) : 15 000 euros,

- indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 mois) : 40 000 euros,

- dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 10 000 euros,

- article 700 du code de procédure civile : 4 000 euros,

- intérêts au taux légal,

- exécution provisoire article 515 du code de procédure civile.

La société Cabinet [D] avait, quant à elle, formulé les demandes suivantes :

à titre principal,

- constater que la société [D] [sic] n'a pas modifié la rémunération de M. [C],

- constater que la société [D] a parfaitement respecté ses obligations contractuelles,

- dire et juger que la prise d'acte de son contrat de travail par M. [C] aux torts exclusifs de la société [D] n'est pas fondée et s'analyse en une démission,

- constater que M. [C] n'a pas travaillé les journées des 5 et 6 janvier 2021,

- en conséquence, dire et juger que les demandes de M. [C] ne sont pas fondées,

- débouter M. [C] de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions,

- condamner M. [C] à régler à la société [D] une indemnité correspondant au préavis de 15 000 euros,

à titre subsidiaire, si par extraordinaire, le conseil devait considérer que la prise d'acte devait s'analyser en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et entrer ainsi en voie de condamnation,

- fixer la moyenne de salaire de M. [C] à la somme de 5 000 euros,

- constater que M. [C] bénéficie d'une ancienneté de 8 ans et 10 mois,

- limiter le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 14 722,22 euros,

- limiter le montant de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme maximale de 15 000 euros,

en tout état de cause,

- débouter M. [C] de sa demande au titre de l'exécution provisoire,

- condamner M. [C] à verser à la société [D] une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [C] aux entiers dépens.

Par jugement contradictoire rendu le 14 février 2022, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye a :

- dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [C] produit les effets d'une démission,

- fixé la moyenne des salaires à la somme de 5 000 euros,

- condamné la société [D] [sic] à payer à M. [C] les sommes suivantes :

' 45 800,74 euros au titre du rappel de salaire de 2018, 2019 et 2020 (congés payés inclus),

' 5 000 euros (à) titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

' 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société [D] à payer les intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaire à compter du 24 mars 2021, date de réception par le défendeur de la convocation à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation et du prononcé pour le surplus,

- rappelé que par application de l'article R. 1454-28 du code du travail, l'exécution provisoire est de droit pour la remise des documents et pour les indemnités énoncées à l'article R. 1454-14 dans la limite de neuf mois de salaires et fixé pour ce faire la moyenne des trois derniers mois à la somme de 5 000 euros,

- condamné M. [C] à payer à la société [D] la somme suivante :

' 15 000 euros à titre d'indemnité correspondant au préavis non exécuté,

- rappelé qu'en vertu de l'article 1231-7 du code civil les intérêts légaux sont dus à compter du jour du prononcé du jugement,

- débouté M. [C] du surplus de ses demandes,

- débouté la société [D] du surplus de ses demandes,

- condamné la société [D] aux éventuels dépens comprenant les frais d'exécution du présent jugement.

M. [C] a interjeté appel de cette décision par déclaration du 7 mars 2022 enregistrée sous le numéro de procédure RG 22/00729.

La société Cabinet [D] a également interjeté appel de cette décision par déclaration du 16 mars 2022 enregistrée sous le numéro de procédure RG 22/00863.

Par ordonnance du 5 juillet 2023, le président de la 6ème chambre sociale a ordonné la jonction des deux procédures et dit qu'elles se poursuivront sous le numéro RG 22/00729.

Par conclusions adressées par voie électronique le 7 septembre 2022, M. [C] demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu le 14 février 2022 par le conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye en ce qu'il a condamné la SAS [D] (aux droits de laquelle vient la société Cabinet [D] SA) à payer à M. [C] la somme de 45 800,74 euros congés payés inclus avec intérêts de droit à compter du 24 mars 2021, des dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- l'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau,

- requalifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 7 janvier 2021 en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Cabinet [D] SA au paiement des sommes de :

' rappel de salaire des 5 et 6 janvier 2021 : 461,53 euros,

' indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 15 000 euros,

' indemnité conventionnelle de licenciement (3 mois) : 15 000 euros,

' indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 mois) : 40 000 euros,

' dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 10 000 euros,

' intérêts au taux légal sur les sommes salariales à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes,

' article 700 du code de procédure civile : 4 000 euros,

- ordonner la capitalisation des intérêts dus pour au moins une année entière,

- débouter la société Cabinet [D] SA de sa demande de condamnation de M. [C] à une indemnité compensatrice de préavis et à une indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Cabinet [D] SA aux éventuels dépens qui comprendront les frais d'exécution.

Par conclusions n°2 adressées par voie électronique le 25 novembre 2022, la société Cabinet [D] SAS demande à la cour de :

- déclarer recevable et bien fondé l'appel interjeté par la société Cabinet [D],

- déclarer recevable et bien fondé l'appel incident formé par la société Cabinet [D],

y faisant droit,

à titre principal,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

. dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [C] produit les effets d'une démission,

. condamné M. [C] à payer à la société Cabinet [D] la somme suivante : 15 000 euros à titre d'indemnité correspondant au préavis non exécuté,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

. condamné la société Cabinet [D] à payer à M. [C] les sommes suivantes :

' 45 800,74 euros au titre du rappel de salaire 2018, 2019 et 2020 (congés payés inclus),

' 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

' 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

. condamné la SAS [D] à payer les intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaire à compter du 24 mars 2021, date de réception par le défendeur de la convocation à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation et du prononcé pour le surplus,

. débouté la SAS [D] du surplus de ses demandes,

. condamné la SAS [D] aux éventuels dépens comprenant les frais d'exécution du présent jugement,

Statuant à nouveau des chefs de jugement infirmés,

- juger que la société Cabinet [D] n'a pas modifié la rémunération de M. [C],

- juger que la société Cabinet [D] a parfaitement respecté ses obligations contractuelles,

- juger que M. [C] n'a pas travaillé les journées des 5 et 6 janvier 2021,

en conséquence,

- juger que les demandes de M. [C] ne sont pas fondées,

- débouter M. [C] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

à titre subsidiaire,

si par extraordinaire, la cour infirmait le jugement entrepris et considérerait que la prise d'acte devait s'analyser en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et entrer ainsi en voie de condamnation,

- fixer la moyenne de salaire de M. [C] à la somme de 5 000 euros,

- juger que M. [C] bénéficie d'une ancienneté de 8 ans et 10 mois,

- juger que M. [C] ne rapporte pas la preuve d'un quelconque préjudice,

en conséquence,

- limiter le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 14 722,22 euros,

- limiter le montant de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme maximale de 15 000 euros,

- débouter M. [C] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ou à titre infiniment subsidiaire, limiter le montant de la condamnation à la somme maximale de 5 000 euros,

en tout état de cause :

- condamner M. [C] à verser à la société Cabinet [D] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [C] aux entiers dépens.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

Par ordonnance rendue le 28 février 2024, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 29 mars 2024.

MOTIFS DE L'ARRET

Il convient d'indiquer à titre liminaire qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les demandes tendant à voir 'juger' qui ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile, mais sont la reprise des moyens des parties.

Sur le paiement des salaires des 5 et 6 janvier 2021

M. [C] expose qu'il a été placé en arrêt de maladie jusqu'au 4 juillet 2021 inclus et que c'est à tort que la société Cabinet [D] a déduit de son salaire deux jours d'absences non autorisées pour les 5 et 6 janvier 2021 alors qu'il a travaillé à ces dates et qu'il s'y est à tout le moins tenu à la disposition de son employeur.

La société répond que l'absence de paiement de M. [C] est justifiée par le fait qu'il ne s'est pas présenté à son poste de travail et n'a pas exécuté son contrat de travail à ces dates.

Il est constant que l'employeur est tenu d'exécuter ses obligations contractuelles et légales, notamment celles de rémunérer le salarié mensuellement en vertu de l'article L. 3242-1 du code du travail, et de lui fournir un travail ainsi que les moyens de le réaliser.

Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a payé le salarié ou qu'il a été délivré de cette obligation car le salarié ne se tenait plus à sa disposition ou refusait d'exécuter le travail qui lui était donné, et non au salarié de prouver qu'il a travaillé.

Le salarié qui se tient à la disposition de son employeur a droit à son salaire, peu important que ce dernier n'ait pas fourni de travail.

En l'espèce, M. [C] exerçait au sein de la société Cabinet [D] des fonctions d'expert consistant en l'accomplissement de recherches techniques, études de responsabilité et évaluation des dommages, généralement pour le compte de compagnies d'assurances après sinistres (construction, accidents, bris de machine, incendie, dégât des eaux, vols etc.). Il était appelé à travailler soit dans les bureaux de la société soit sur les lieux d'opérations (contrat de travail - pièce 1 du salarié). Il indique qu'il rédigeait les rapports destinés aux compagnies d'assurance clientes depuis son domicile, ne se rendant au cabinet que de temps en temps.

Par courrier du 10 décembre 2020, M. [C], qui était placé en arrêt de maladie, a contesté auprès de son employeur la réduction de son taux de rémunération et a réclamé le paiement d'un rappel de salaires pour les années 2018, 2019 et 2020 (pièce 8 du salarié).

Par courrier du 30 décembre 2020, la société Cabinet [D] lui a répondu que son taux de rémunération brute n'a pas été changé (pièce 9 du salarié).

L'arrêt de maladie de M. [C] courant jusqu'au 4 janvier 2021 inclus, il devait reprendre son travail le 5 janvier 2021 (pièce 29 du salarié).

Par courriel du 6 janvier 2021, la société Cabinet [D] a demandé à M. [C] de noter sur son agenda qu'il devait se rendre à un rendez-vous judiciaire le 7 janvier 2021 à 14 heures à [Localité 5]. M. [C] lui a répondu le jour-même que compte tenu de la réponse qui lui a été faite le 30 décembre 2020, il prenait acte de la rupture de son contrat de travail et ne pourrait plus assurer aucun rendez-vous d'expertise (pièce 10 du salarié).

La société a déduit du salaire du mois de janvier 2021 de M. [C] la rémunération afférente aux 5, 6 et 7 janvier (pièce 18 du salarié).

Or, si M. [C] n'a pas réalisé le travail qui lui avait été confié pour le 7 janvier 2021 et ne conteste pas qu'il ne devait pas être payé pour cette journée, l'employeur ne rapporte pas la preuve que le salarié n'a exécuté aucun travail et ne s'est pas tenu à sa disposition les 5 et 6 janvier 2021, de sorte qu'il doit être payé pour ces deux jours de travail.

La décision de première instance, qui a inversé la charge de la preuve en retenant que le salarié ne démontre pas avoir travaillé à ces dates, sera infirmée et la société Cabinet [D] sera condamnée à payer à M. [C] une somme de 461,53 euros à titre de rappel de salaire pour les deux jours litigieux.

Sur le rappel de salaires au titre des années 2018 à 2020

M. [C] expose qu'il était payé à la tâche et non pas forfaitairement comme le prévoit la convention collective Syntec ; qu'il établissait chaque mois une 'fiche quote part mensuelle', fichier Excel listant les dossiers facturés sur le mois et calculant pour chacun la quote-part qui lui revenait ; que cette quote-part alimentait une 'cagnotte' qui permettait qu'il soit payé mensuellement et pendant ses congés, sur la base de 5 000 euros par mois.

Il relate que dans les premières années d'exécution de son contrat, le taux de 40 % de rémunération prévu par son contrat de travail a été respecté mais qu'à partir de 2016, le client Covea ayant modifié le taux de rémunération horaire du cabinet, une réduction du taux de rémunération à 32 % du chiffre d'affaires hors taxe lui a été imposée, alors que dans le même temps son travail s'alourdissait puisque, au lieu d'établir ses courriers et rapports de manière manuscrite, il devait les saisir directement sur une tablette. Il souligne que son employeur a écrit que cette modification ne constituait pas un gain. Il indique avoir subi cette situation pendant plusieurs années dès lors que l'expert qui réclamait le retour aux conditions contractuelles voyait son agenda de rendez-vous se réduire drastiquement, de même que son salaire. Il expose qu'il a réussi à maintenir à peu près sa rémunération en travaillant de plus en plus et en sacrifiant ses week-ends ; que la crise sanitaire et le premier confinement ont suscité des inquiétudes pour lui du fait de l'impossibilité de réaliser des rendez-vous d'expertise et d'alimenter sa 'cagnotte' pour le paiement de son salaire et qu'il a dénoncé les effets pervers de son mode de rémunération '100 % à la tâche', six mois avant la prise d'acte, la situation de 'bras de fer' permanent avec son employeur dégradant son état de santé et entraînant des arrêts de maladie.

Il demande en conséquence paiement d'un rappel de salaire correspondant à la différence entre le taux de rémunération qu'il a perçu (32 %) et celui qui était contractuellement prévu (40 %), pour les années 2018, 2019 et 2020 non couvertes par la prescription.

La société Cabinet [D] conteste avoir modifié de manière unilatérale le taux de rémunération de M. [C] et soutient que ce dernier avait une rémunération fixe garantie, dont les modalités de calcul ne sont pas contraires aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur et ont été acceptées par le salarié tant au moment de la conclusion de son contrat de travail que pendant 9 ans jusqu'en décembre 2020.

Elle expose que les nouvelles modalités de calcul de la rémunération des salariés, qui ont été diffusées auprès de l'ensemble des experts, dont M. [C], dès le mois de janvier 2015, et appliquées par ce dernier lors de l'établissement de ses fiches de rémunération, n'ont eu aucune incidence sur leur rémunération ; qu'en effet, un taux de 40 % était appliqué sur les vacations effectuées par le salarié et facturées au client, hors frais administratifs (évalués forfaitairement à 20 %) et frais de déplacement ; que 40 % de 80 % des honoraires équivalent à 32 % de la totalité des honoraires. Elle explique que l'augmentation tarifaire apparente offerte par l'assureur Covea ne constituait cependant pas un gain pour l'expert en ce qui concerne le temps de calcul de sa rémunération.

Le contrat de travail de M. [C] prévoit en son article 4, pour une durée de travail de 35 heures par semaine, la rémunération suivante :

'La rémunération sera directement fonction du chiffre d'affaires réalisé par M. [N] [C].

Cependant il est convenu de fixer dès à présent, une provision mensuelle minimale brute de 3 500 euros (trois mille cinq cents euros) qui ne sera jamais inférieure au montant minimal prévu par la Convention Collective.

Le coefficient de rémunération est déterminé en fonction du montant des frais généraux et des charges sociales supportées par l'entreprise.

Il est précisé que les frais généraux sont les frais indivisibles qui ne sont pas affectés directement à chaque dossier, tels que : location des locaux, matériel, téléphone, charges immobilières, taxes, redevances, impôts, chauffage, électricité, consommations, frais de représentation, repas d'affaires, expertises comptables, gestion, comptabilité, secrétariat général.

Le taux de rémunération proposé à M. [N] [C] est de 40 % du montant des vacations effectuées par le salarié et facturées au client hors frais administratifs (frais ouverture de dossier, secrétariat et manutentions directes) et frais de déplacements.

Ce taux de 40 % comprend :

'' Le salaire brut

'' Les congés payés

'' Les jours fériés

'' Les primes d'ancienneté

'' Et plus généralement toutes les primes et indemnités prévues dans le cadre de la convention collective.

Il est précisé que la rémunération du collaborateur intervient lorsque la note d'honoraires, ou à défaut, une demande de provision est établie par ses soins et cela indépendamment de la date à laquelle la société sera elle-même créditée par son client.

Les comptes sont arrêtés au 31 du mois, la rémunération correspondante intervient immédiatement.

La rémunération sera calculée en fonction du chiffre d'affaires réel effectué par le collaborateur. (...).'

L'article 5 - déplacements - frais professionnels du contrat prévoit que pour l'accomplissement de sa mission M. [C] devra utiliser sa voiture personnelle, les primes d'assurance demeurant à sa charge, et qu'il se verra verser par la société :

- des indemnités kilométriques selon le barème en vigueur dans l'entreprise, pour chaque kilomètre parcouru pour le compte de la société,

- le remboursement des frais de déplacement de mission, de réception et de séjour engagés, sur présentation d'une note de frais accompagnée des justificatifs, dans la limite du barème prévu par l'administration.

Ainsi la rémunération de M. [C] est essentiellement variable, avec un minimum mensuel fixe garanti, versé à titre de provision. Aucune demande tendant à voir prononcer l'illiciété de ce mode de rémunération n'est formée.

Le taux de rémunération de l'expert est contractuellement de 40 % du montant des vacations effectuées par le salarié et facturées au client, hors frais administratifs, qui sont ceux de la société et non de l'expert, et frais de déplacements, qui doivent être déduits avant d'appliquer le taux de rémunération.

Par courriel du 14 janvier 2015, la société Cabinet [D] a averti l'ensemble des experts de la nouvelle grille de facturation des dossiers Iard de Covea Risk, à la vacation et/ou au forfait (pièce 9 de la société) dans les termes suivants :

'Vous trouverez en PJ la nouvelle grille de facturation des dossiers Iard de Covea Risk. Vous observerez qu'il y a une modification importante : le tarif horaire de l'expert est majoré comme suit :

niveau 1 : 100 devient 105 euros/heure

niveau 2 : 120 devient 130 euros/heure

niveau 3 : 145 devient 165 euros/heure

Forfaits : majorés dans des proportions voisines.

Mais ne nous réjouissons pas, car dans ce tarif majoré, désormais tout est compris : non seulement les frais administratifs qui sont considérablement aggravés du fait de la complexité des procédures imposées, mais aussi, les frais de trajet et de séjour. Tout bien considéré, ce n'est pas une augmentation mais une forfaitisation destinée à faciliter les comptes et les vérifications. Nous sommes contraints de l'accepter et de l'appliquer. Afin de simplifier le calcul des quote-parts experts dans la même optique, nous allons appliquer la règle suivante :

1/ L'expert calcule la note d'honoraires globale HT et l'inscrit au dossier, soit :

à la vacation : le nombre d'heures vendable x le nouveau tarif Covea Iard,

au forfait : selon le montant des dommages, au nouveau tarif.

2/ L'expert calcule sa quote-part, selon le coefficient habituel qui lui est attribué, à savoir :

Pour les experts auto-entrepreneurs et autres indépendants :

(...)

Pour les experts salariés :

1/ L'expert calcule dans un premier temps sa rétrocession globale comme l'auto-entrepreneur, au taux unique de 0,60. Ce coefficient inclut les frais administratifs + les frais de trajet + les charges patronales.

2/ Puis, l'expert calcule ses frais réels, comme il le souhaite, mais dans les limites des règles fiscales (...). Ces frais sont reportés sur une fiche mensuelle (nouveau modèle) et non plus sur des fiches hebdomadaires (...).

3/ L'expert retire alors de sa fiche de salaire :

- le montant des frais qu'il a lui-même calculé en fonction des dépenses réelles,

- le montant des frais administratifs + les charges patronales, en appliquant un coefficient de 0,80 (FA) x 2/3 (CP) sur le montant ci-dessus soit : 0,318 arrondi à 0,32.

L'expert obtient ainsi le montant de sa rémunération brute qui figurera sur la fiche de paie mensuelle.

Tout bien considéré, ce n'est pas un gain. Mais je pense que ce nouveau mode de facturation et de calcul des quote-parts simplifiera et clarifiera les comptes. La mise en application est à démarrer dès à présent et sera obligatoire pour toutes nos factures émises à partir du 1er février 2015.'

La société a édité le 6 juillet 2016 une fiche exposant les modalités de calcul de la quote-part expert avec des exemples qui montrent que le taux de 40 % continuait à être appliqué sur 80 % du chiffre d'affaires déduction faite des frais administratifs pris en compte de manière forfaitaire et des frais de déplacement (pièce 10 de la société). Dans le même temps, l'expert était remboursé de ses frais de déplacement par le cabinet [D].

Il en ressort que des nouvelles modalités de calcul de la facturation ont été imposées à l'employeur par son client Covea, aucune modification n'étant apportée pour les dossiers des autres clients, consistant principalement dans la modification de l'assiette des frais administratifs à déduire.

Pour autant, le taux de rémunération des experts n'a pas été modifié, demeurant de 40 %, sur une assiette différente.

M. [C] n'est pas fondé à soutenir que son taux de rémunération a été réduit de 40 à 32 % puisque :

- selon les anciennes modalités, le taux de rémunération de 40 % était appliqué à 100 % du chiffre d'affaires, déduction faite des frais administratifs et de déplacement au réel,

- selon les nouvelles modalités, il convenait de déduire de 100 % du chiffre d'affaires un forfait de 20 % au titre des frais administratifs, puis d'appliquer aux 80 % du chiffre d'affaires ainsi obtenus le taux de rémunération inchangé de 40 %, ce qui équivaut à appliquer un taux de 32 % à la totalité du chiffre d'affaires (80 x 40 % / 100 = 32 %).

C'est donc à tort que M. [C] a écrit à son employeur le 10 décembre 2020 que ce dernier avait unilatéralement diminué sa rémunération de 40 à 32 % soit 20 % en moins, ainsi que lui a répondu la société par courrier du 30 décembre 2020, exemples de calcul à l'appui.

Il n'en demeure pas moins qu'une modification des modalités de calcul des honoraires a été imposée au salarié par l'employeur.

Il n'est cependant pas démontré qu'elle a eu une incidence défavorable sur la rémunération de M. [C] et qu'un rappel de salaire est dû à ce dernier au titre des années 2018, 2019, 2020.

En effet, l'exemple de calcul que prend M. [C] dans sa lettre de prise d'acte, qui aboutit à une rémunération inférieure depuis 2016, est erroné en ce que pour la situation antérieure à 2016 qu'il compare, il ne fait aucune déduction au titre des frais administratifs et de déplacement, ce qui fausse le résultat.

Les calculs qui sont faits par M. [C] pour chiffrer le rappel de salaire qu'il réclame sont de la même manière erronés en ce qu'ils sont opérés sur le chiffre d'affaires après déduction de frais qui se limitent manifestement aux frais de déplacement et ne prennent pas en compte les frais administratifs (tableaux en pièce 23).

D'ailleurs, l'évolution de la rémunération de M. [C] ne traduit pas une baisse de revenus constante depuis 2016 comme il le soutient, ainsi que le fait remarquer l'employeur et que le montrent les tableaux établis par ce dernier (pièces 11 et 13).

En conséquence, M. [C] sera débouté de sa demande de rappel de salaire, par infirmation de la décision entreprise.

Sur la prise d'acte

M. [C] soutient que la modification unilatérale de son taux de rémunération par son employeur, qu'il n'a pas acceptée, justifie que la prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société répond qu'elle n'a pas modifié le taux de rémunération de M. [C] et que ce dernier n'a manifesté son désaccord sur l'unification du taux de rémunération des experts survenue en 2016 que quatre ans après, de sorte que la prétendue modification du contrat de travail n'ayant pas empêché la poursuite de ce dernier, elle ne justifie pas que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En vertu des dispositions de l'article L. 1231-1 du code du travail, le contrat de travail peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié. Le salarié peut mettre fin au contrat de travail unilatéralement en raison de faits imputables à l'employeur, constituant des manquements suffisamment graves faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail. Cette prise d'acte de la rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit d'une démission dans le cas contraire. C'est au salarié de rapporter la preuve de ces manquements et de leur gravité.

Le changement des conditions de travail relève du pouvoir unilatéral de direction de l'employeur et il est opposable au salarié non protégé. En revanche, la modification d'un élément essentiel du contrat de travail échappe au pouvoir unilatéral de l'employeur et ne peut intervenir qu'avec l'accord du salarié.

La rémunération du salarié constituant un élément essentiel du contrat de travail, la modification de ses modalités de calcul ne peut avoir lieu qu'avec l'accord du salarié.

La prise d'acte motivée par une modification unilatérale de la rémunération du salarié s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l'espèce, si une modification des modalités de calcul de la facturation du client Covea est intervenue, elle n'a pas modifié le taux de rémunération de l'expert mais seulement l'assiette des frais administratifs.

Si M. [C] n'a pas expressément accepté cette modification, il n'apparaît pas avoir formé la moindre réclamation à ce titre durant plusieurs années, avant un courrier envoyé à son employeur le 10 décembre 2020, de sorte qu'il ne peut être retenu que la modification de la rémunération constituait un manquement de l'employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Dans sa prise d'acte, M. [C] invoque au surplus d'une part le fait qu'il devait réaliser des prestations complémentaires pour le groupe Covea qui n'étaient pas rémunérées et d'autre part le contexte très 'autoritariste' du cabinet où la moindre réclamation se serait traduite par une baisse immédiate du nombre d'expertises attribuées et du salaire.

Or, ainsi que l'a relevé le conseil de prud'hommes, aucune pièce ne justifie de l'existence d'un contexte autoritariste dans le cabinet [D], à part l'invocation de mesures de rétorsion par le salarié dans son courrier du 10 décembre 2020.

En outre, aucune pièce ne justifie que du travail supplémentaire non rémunéré était confié à M. [C].

En conséquence, la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail de M. [C], intervenue le 7 janvier 2021 après une première réclamation du salarié datée seulement du 10 décembre 2020, ne peut avoir les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et doit avoir les effets d'une démission.

La décision de première instance sera confirmée en ce qu'elle a dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [C] produit les effets d'une démission et qu'elle a débouté M. [C] de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l'exécution déloyale du contrat de travail

M. [C] soutient que son employeur a modifié unilatéralement sa rémunération de sorte qu'il a dû travailler de plus en plus et notamment les week-ends pour pouvoir maintenir son salaire et que sa rémunération était très inférieure à la moyenne eu égard à son expérience et à ses qualifications. Il fait valoir que les pratiques du cabinet [D] ont abouti à un turn-over d'experts particulièrement important et dénonce le fait que le cabinet [D] a plutôt recruté ces dernières années des assistants experts que des experts confirmés comme lui.

Outre le fait qu'elle indique que la rémunération du salarié n'a pas été modifiée unilatéralement, la société répond que M. [C] procède par affirmation sur sa charge de travail et qu'il existe un très faible turn-over dans la société.

L'article L. 1222-1 du code du travail dispose que 'le contrat de travail est exécuté de bonne foi.'

L'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur constitue une faute de sa part ouvrant un droit à réparation pour le salarié qui en subit un préjudice.

En l'espèce, il ne peut être retenu que la société Cabinet [D], qui s'est vu imposer des nouvelles modalités de facturation par un seul client, a commis une faute en modifiant les modalités de calcul de l'assiette des honoraires de M. [C], d'autant qu'il n'en est pas résulté une perte de salaire pour l'intéressé et que ce dernier ne produit aucune pièce démontrant qu'il a dû travailler plus pour maintenir sa rémunération.

Les données Cadremploi concernant la rémunération des ingénieurs qu'il produit en pièce 35 ne contiennent pas d'éléments suffisants, notamment sur la durée moyenne du temps de travail, pour affirmer que le salaire de M. [C] était anormalement bas, alors que ce dernier reconnaît que sa rémunération a toujours été supérieure aux minima conventionnels.

M. [C] sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts, par infirmation de la décision entreprise.

Sur l'indemnité pour préavis non exécuté

La société Cabinet [D] demande confirmation de la décision de première instance qui a condamné le salarié à lui payer une indemnité correspondant au préavis qu'il n'a pas exécuté en raison de la prise d'acte, faisant valoir que de ce fait elle a été contrainte de se réorganiser en quelques jours, de répartir les dossiers de M. [C] sur ses collègues, les délais de traitement des dossiers s'en trouvant allongés.

M. [C] considère que la condamnation à ce titre est inique puisque la société était condamnée au paiement d'un rappel de salaires.

En l'absence de manquement empêchant la poursuite des relations contractuelles imputable à la société Cabinet [D], celle-ci est fondée à solliciter le paiement du préavis non effectué par M. [C], qui est, pour les ingénieurs et cadres, d'une durée de trois mois en vertu de l'article 4.2 de la convention collective applicable.

Le salarié sera en conséquence condamné à verser à la société Cabinet [D] la somme de 15 000 euros, par confirmation de la décision entreprise.

Sur les demandes accessoires

La décision de première instance sera confirmée en ce qu'elle a condamné la société Cabinet [D] aux dépens et l'a déboutée de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle sera infirmée en ce qu'elle a alloué une somme de 1 500 euros à M. [C] au titre des frais irrépétibles, la somme étant réduite à 500 euros par la cour.

Compte tenu du sens de l'arrêt, chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens d'appel et frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS