CA Chambéry, 4 juill. 2024, RG 23/00001

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 04 JUILLET 2024

N° RG 23/00001 - N° Portalis DBVY-V-B7H-HE4X

[N] [I]

C/ S.A. EQUASENS Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CHAMBERY en date du 1er Décembre 2022, RG F20/00212

Appelant

M. [N] [I]

né le 17 Novembre 1977 à [Localité 3], demeurant [Adresse 1]

Représenté par Me Bénédicte DELL'ACCIO-ROUDIER de la SELARL JAILLET CHAZAL-AFSHARIAN DELL'ACCIO & ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE

Intimée

S.A. EQUASENS Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège., demeurant [Adresse 2]

Représentée par Me Marine CHOLLET de la SELARL FRÉDÉRIC VERRA ET MARINE CHOLLET, avocat au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 11 Avril 2024 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente,

Madame Isabelle CHUILON, Conseiller,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseillère,

qui en ont délibéré

assisté de Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier à l'appel des causes et dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré,

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EXPOSE DU LITIGE':

M. [I] a été engagé à compter du 15 janvier 2018 par la société Pharmagest Interactive devenue la SA Equasens en qualité de commercial chargé de développement', statut cadre.

M. [I] a été promu par avenant à son contrat de travail à compter du 15 avril 2018 aux fonctions de délégué commercial chargé de développement confirmé, avec l'augmentation de sa rémunération de base outre une rémunération variable composée d'un commissionnement et de primes d'objectifs.

Le 17 juin 2019, suite à la conclusion d'un nouvel accord d'entreprise sur l'aménagement et l'organisation du temps de travail, un nouvel avenant au contrat de travail a été conclu et M. [I] a été soumis à une convention de forfait annuel en jours.

Le 22 avril 2020, M. [I] s'est vu notifier un avertissement qu'il a contesté.

M. [I] a été convoqué à un entretien préalable fixé le 18 mai 2020 et a été licencié le 22 mai 2020.

M. [I] a saisi le conseil des prud'hommes de Chambéry, en date du'14 décembre 2020 aux fins d'annuler l'avertissement reçu, annuler son licenciement en raison du harcèlement moral subi et subsidiairement le dire sans cause réelle et sérieuse en raison du manquement à l'obligation de sécurité et obtenir les indemnités afférentes, outre dire que sa convention de forfait annuel en jours est privée d'effet, solliciter un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, une indemnité au titre du travail dissimulé et juger nulle et illicite la clause de non-concurrence.

Par jugement du'1er décembre 2022, le conseil des prud'hommes de Chambéry,'a':

Jugé que la convention de forfait en jours est opposable aux parties à partir du 18 juin 2019,

Constaté que M. [I] ne présente aucun élément à l'appui de sa demande d' heures supplémentaires

Constaté que la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail de M. [I] comporte l'ensemble des conditions de validité posées par la jurisprudence

Condamné la SA Equasens à verser à M. [I] la somme de 875,52 € bruts outre 87,55 € bruts au de congés payés afférents, au titre d'un rappel sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence

Condamné la SA Equasens à verser à M. [I] la somme de 500 €'en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

Ordonné la remise des documents de fin de contrat rectifiés sous un mois à compter du jugement

Débouté M. [I] de l'intégralité de ses autres demandes

Débouté la SA Equasens de l'intégralité de ses demandes reconventionnelles (remboursement de jours RTT et de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence)

Débouté la SA Equasens de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

Condamné la SA Equasens aux entiers dépens.

La décision a été notifiée aux parties et M. [I] en a interjeté appel par le Réseau Privé Virtuel des Avocats le 2 janvier 2023 et la SA Equasens venant aux droits de la société Pharmagest Interactive en a interjeté appel incident par voie de conclusions.

Par conclusions du'11 mars 2024, M. [I] demande à la cour d'appel de':

Sur les demandes au titre des heures supplémentaires':

Constater que la convention de forfait annuel en jours appliquée à M. [I] à compter du 15 juin 2018 puis du 17 juin 2019 doit être jugée nulle et sans effet

Confirmer le jugement prud'homal en ce qu'il a jugé la convention de forfait annuel en jours du 15 janvier 2018 était frappée de nullité

Infirmer / réformer le jugement en ce qu'il a':

* Dit que la convention de forfait annuel en jours est opposable à partir du

18 juin 2019

* Débouté M. [I] de ses demandes au titre de la durée du travail

Condamner la SA Equasens à lui verser les sommes suivantes':

* Rappel d'heures supplémentaires (15/01/2018 au 22/05/2020) 54 525,09€ b

* Congés payés afférents 5452,51 € b

* Indemnisation au titre de la contrepartie obligatoire en repos 24 796,02 € nets

Débouter la SA Equasens de sa demande subsidiaire et reconventionnelle au titre du remboursement des RTT

Subsidiairement,

Réduire la demande de la SA Equasens à 3 230,75 € b

Procéder par compensation avec le montant des condamnations prononcées à l'encontre de la société au titre des heures supplémentaires

Sur le travail dissimulé':

Constater que la SA Equasens s'est rendue coupable de travail dissimulé

Infirmer/Réformer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé

Condamner la SA Equasens à lui payer l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de 37 848,30 € nets

Sur les demandes au titre des conditions d'exécution et de rupture du contrat de travail

Confirmer le jugement prud'homal en ce qu'il a annulé l'avertissement notifié par la SA Equasens le 22 avril 2020

Infirmer/Réformer le jugement en ce qu'il a':

* Jugé que M. [I] n'avait pas subi ni harcèlement moral ni atteinte à sa santé et qu'il n'apportait aucun élément pour justifier un préjudice à ce titre

* Jugé que les faits reprochés à M. [I] dans le courrier de notification du 22 mai 2020 étaient établis

* Débouté M. [I] de sa demande indemnitaire au titre du harcèlement moral et subsidiairement du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail et des manquements de l'employeur à l'obligation de sécurité

* Débouté M. [I] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Condamner la SA Equasens au paiement des sommes suivantes à M. [I]':

* Dommages et intérêts pour préjudice subi du fait du harcèlement moral':10 000 € nets

* Subsidiairement': dommages et intérêts du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail et des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité': 10 000 € nets

* Dommages et intérêts pour licenciement nul': 37 848,30€ nets

Subsidiairement : dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse': 37 848,30€ nets

Sur les demandes au titre de la clause de non-concurrence':

Infirmer/ réformer le jugement en ce qu'il a':

Limité à 875,52 € bruts outre 87,55 € bruts au titre des congés payés afférents le rappel de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence

Débouté M. [I] de sa demande de remise d'un bulletin de paie pour les mois de mai à août 2021 inclus sous astreinte de 100 € par document et jour de retard à compter de la décision à intervenir

Constaté que la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail comporte l'ensemble des conditions de validité posées par la jurisprudence

Débouté M. [I] de a demande indemnitaire en réparation du préjudice subi du fait du respect d'une la clause de non-concurrence nulle et illicite

En conséquence,

Constater la résistance abusive dont la SA Equasens a fait preuve dans la remise des bulletins de paie des mois de mai à août 2021 inclus

Constater que M. [I] n'a pas été rempli de l'intégralité de ses droits au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence

Dire et juger que la clause de non-concurrence au contrat de travail de M. [I] est illicite et nulle

Condamner la SA Equasens à lui verser':

* Rappel sur contrepartie financière de la clause de non-concurrence du 29/05/2020 au 27/08/2021': 5 329,29 € b

* Congés payés afférents':532,93 € b

* Subsidiairement confirmer le jugement ayant condamné la société à oui régler la contrepartie financière de la clause de non-concurrence du 29/05/2020 au 27/08/2021'de 875,52 € b et les congés payés afférents':87,55 € b

* Dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des manquements de la SA Equasens en lien avec la clause de non-concurrence':15 000 € nets

En tout état de cause,

Débouter la SA Equasens de l'ensemble de ses prétentions

Débouter la SA Equasens de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l'instance

Condamner la SA Equasens à lui verser la somme de 4000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

Assortir les condamnations des intérêts de droit avec capitalisation

Condamner la SA Equasens aux entiers dépens.

Par conclusions du 30 juin 2023, la SA Equasens venant aux droits de la société Pharmagest Interactive demande à la cour d'appel de':

Sur les demandes au titre du temps de travail :

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambery le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a dit et jugé que la convention de forfait jours du 15 janvier 2018 est frappée de nullité et qu'en conséquence M. [I] est bien fondé de demander un rappel d'heures supplémentaires pour la période allant du 15 janvier 2018 au 17 juin 2019

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a :

* Dit et jugé que la convention de forfait en jours est opposable aux parties à partir du 18 juin 2019

* Constaté que M. [I] ne présente aucun élément à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires

Statuant à nouveau,

A titre principal,

Juger que les conventions de forfait en jours du 15 janvier 2018 et du 17 juin 2019 sont opposables aux parties.

En conséquence,

Débouter M. [I] de sa demande de paiement d'une somme de 12.652,69 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires travaillées entre le 15 janvier 2018 et le 22 mai 2020, outre 1265,26 euros bruts au titre des congés payés afférents.

A titre subsidiaire,

Si, par extraordinaire, la cour de céans estimait que la convention de forfait en jours était privée d'effet :

Juger que M. [I] ne présente aucun élément suffisamment précis à l'appui de sa demande au titre des heures supplémentaires, à hauteur de 12.652,69 € bruts.

En conséquence,

Débouter M. [I] de sa demande de paiement d'une somme de 12.652,69 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires travaillées entre le 15 janvier 2018 et le 22 mai 2020, outre 1265,26 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Juger que la rémunération versée à M. [I] étant très supérieure aux minima conventionnels, a emporté rémunération totale des heures supplémentaires revendiquées par M. [I]

A titre reconventionnel,

Condamner M. [I] à verser à la SA Equasens (auparavant pharmagest interactive) la somme de 3.889,00 € (25 x 155,56) nets à titre de remboursement des jours RTT dont le salarié a bénéficié en application d'une convention de forfait en jours privée d'effet.

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a débouté M. [I] de sa demande au titre du travail dissimulé

Juger que la SA Equasens ne s'est pas rendue coupable du délit de travail dissimulé.

En conséquence,

Débouter M. [I] de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé à hauteur de 26.722,28 € nets.

Sur les demandes au titre des conditions d'exécution et de la rupture du contrat de travail

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a :

* Dit que la sanction n'était pas prescrite

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a :

* Prononce l'annulation de l'avertissement notifié le 22 avril 2020 à Monsieur [N] [I]

Statuant à nouveau,

Juger que l'avertissement notifié à Monsieur [N] [I] le 22 avril 2020 l'a été antérieurement à l'expiration du délai de prescription de deux mois.

Juger que les faits reprochés à Monsieur [N] [I] sont caractérisés.

En conséquence,

Débouter Monsieur [N] [I] de sa demande d'annulation de l'avertissement notifié le 22 avril 2020.

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a :

* Constaté que les faits reprochés à Monsieur [N] [I] dans le courrier de notification de licenciement en date du 22 mai 2020 sont établis

* Debouté M. [N] [I] de sa demande de dommages et intérêts pour un licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse

* Juger que les faits reprochés à Monsieur [N] [I] dans le courrier de notification de licenciement en date du 22 mai 2020 sont établis.

En conséquence,

A titre principal,

Débouter M. [I] de ses demandes d'indemnisation à hauteur de 30.000 euros nets, et subsidiairement de 26.722,68 euros nets, à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre subsidiaire,

Limiter l'indemnisation de M. [I] à une somme comprise entre 13.399,62 euros et 15.632,89 euros bruts.

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a :

* Dit et juge que M. [I] n'a subi ni harcèlement moral ni atteinte à sa santé

* Constaté que M. [I] n'apporte aucun élément pour justifier un préjudice à ce titre

* Juger que M. [I] ne présente aucun élément de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral ;

* Juger que M. [I] n'établit aucun manquement de la SA Equasens (auparavant pharmagest interactive) à ses obligations de sécurité et de loyauté ;

* Juger que M. [I] r ne démontre ni l'existence, ni l'étendue du préjudice dont il se prévaut péremptoirement,

En conséquence,

Débouter M. [I] de sa demande de condamnation de la SA Equasens (auparavant pharmagest interactive) à hauteur de 10.000 euros nets de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral et subsidiairement du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail et des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité.

Sur les demandes au titre de la clause de non-concurrence

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a :

* Constaté que la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail de M. [I] comporte l'ensemble des conditions de validité posées par la jurisprudence

* Debouté M. [I] de sa demande d'annulation de la clause de non-concurrence

* Debouté M. [I] de sa demande 15 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du respect d'une clause de non-concurrence illicite et nulle

* Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry le 1er décembre 2022 sous le numéro RG 20/00212 en ce qu'il a :

* Condamné la SA Equasens à verser à M. [I] la somme de 875,52 euros brut, outre 87,55 euros brut au titre des congés payés afférents, au titre d'un rappel sur la contrepartie financière à la clause de non-concurrence ;

Statuant à nouveau,

A titre principal,

Juger que la clause de non-concurrence contenue au contrat de travail de M. [I] comporte l'ensemble des conditions de validité posées par la jurisprudence ;

En conséquence,

Débouter M. [I] de sa demande d'annulation de la clause de non concurrence.

Débouter M. [I] de sa demande de condamnation de la SA Equasens (auparavant pharmagest interactive) à lui verser la somme de 15.000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du respect d'une clause de non concurrence nulle et illicite.

A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire, la cour de céans devait estimer que la clause de non-concurrence contenue au contrat de travail de M. [I] est nulle

Juger que M. [I] bénéficiait, lorsqu'il était au chômage et lié par la clause de non-concurrence, d'une indemnisation supérieure à la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait été embauché par la société winpharma dès le 1er septembre 2020 ;

En conséquence,

Débouter M. [I] de sa demande de condamnation de la société

Equasens (auparavant pharmagest interactive) à lui verser la somme de 15.000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du respect d'une clause de non concurrence nulle et illicite.

Le Condamner à verser à la SA Equasens (auparavant pharmagest interactive) la somme de 16.939,56 euros bruts (1.411,63 x 12) à titre de restitution de la contrepartie financière indument versée au titre d'une clause de non-concurrence nulle.

Le Débouter de sa demande de solde sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence à hauteur de 5.675,03 € bruts, outre 567,50 € bruts au titre de congés payés afférents à titre principal, et de 1.278,36 € bruts, outre 127,83 euros bruts au titre des congés afférents à titre subsidiaire.

Le Débouter de sa demande de délivrance de bulletins de paie sous astreinte.

En tout état de cause,

Le Débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

Condamner M. [I] à verser à la société Equasens (auparavant pharmagest interactive) la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamner M. [I] aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le'25 mars 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI':

Sur les conventions de forfait annuel en jours :

Moyens des parties :

M. [I] soutient que pour la période du 15 janvier 2018 au 16 juin 2019, la convention de forfait annuel en jours est fondée sur un accord d'entreprise et non sur les stipulations conventionnelles de la branche Syntec, réservant l'application du dispositif aux salariés bénéficiant de la position 3 de la convention collective ou ayant une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale, ce qui n'est pas son cas, relevant de la position 2.1 au moment de son embauche puis 2.2 jusqu'à la rupture de son contrat de travail et n'ayant rempli les conditions conventionnelles en terme de rémunération. En outre, l'accord d'entreprise du 27 avril 2019 invoqué par SA Equasens ne contient aucune disposition relative à la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que de repos journaliers et hebdomadaires, de l'amplitude des journées de travail et de la répartition de la charge de travail des salariés. La convention de forfait annuel en jours conclu avec effet au 15 janvier 2018 étant par conséquent nulle.

M. [I] expose que sur la période à compter du 17 juin 2019, un accord du 9 mai 2019 a été conclu au niveau de l'UES Pharmagest à effet au 1er juin 2019 prévoyant le suivi régulier de la charge de travail et la mise en place d'un entretien annuel distinct de l'entretien annuel professionnel. Dans le cadre de l'avenant proposé le 17 juin 2019, il était expressément précisé qu'il bénéficierait d'un entretien annuel individuel portant sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ainsi que sa rémunération, et aucun suivi de sa charge de travail n'a jamais été mis en place par la société, la convention de forfait annuel en jours devant par conséquent être privée d'effets.

La SA Equasens fait valoir pour sa part que la convention de forfait en jours conclue le 15 janvier 2018 a été mise en place par les dispositions de l'accord collectif d'entreprise du 27 avril 2009 et non sur la convention collective de branche et présente un caractère supplétif. Il n'était donc pas nécessaire que le salarié bénéficie de la position 3 de la convention collective des bureaux d'études pour qu'une convention de forfait en jours soit régularisée.

S'agissant de la convention de forfait annuel en jours signée le 17 juin 2019, l'accord collectif signé au sein de l'UES contient l'ensemble des prescriptions de l'article L. 3121-64 du code du travail, une convention individuelle de forfait a été régularisée avec le salarié et ce dernier ne conteste pas la validité de cet accord collectif du 9 mai 2019. L'employeur fait valoir que, s'agissant du suivi, M. [I] refusait de rendre compte de son activité afin que puisse être contrôlée sa charge de travail car il estimait le logiciel disponible en inadéquation avec la prestation de travail qu'il devait fournir. Les outils de suivi de son activité, de son temps et de sa charge de travail étaient pourtant à sa disposition. De plus, le salarié déclarait ses journées travaillées ou non travaillées sur les outils mis à sa disposition par l'entreprise mais a empêché l'employeur d'assurer un reporting de qualité et un suivi effectif de sa charge de travail. Il déclare lui-même qu'il bénéficiait d'un repos journalier et d'un repos hebdomadaire.

S'agissant de l'entretien individuel, le salarié ayant régularisé sa convention de forfait en jours le 16 juin 2019, ledit entretien devait avoir lieu avant le 16 juin 2020 mais son licenciement a été notifié le 22 mai 2000 avec dispense d'exécution de préavis.

Sur ce,

Il résulte des dispositions des articles L. 3121-63 et suivants du code du travail que la mise en place d'une convention individuelle de forfait suppose l'existence d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche et une convention individuelle de forfait qui requiert l'accord du salarié et doit être passée par écrit.

Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés et les salariés dont la durée du travail ne peut pas être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Il appartient à celui qui s'en prévaut de rapporter la preuve de l'existence de la convention de forfait, en sorte que l'employeur qui l'invoque devra donc en prouver l'existence et le contenu.

Concernant la période du 15 janvier 2018 au 16 juin 2019':

Il ressort du contrat de M. [I] en date du 15 janvier 2000 qu'il est engagé en qualité de commercial chargé de développement à compter du 15 janvier 2018 et que sa fonction au regard de la classification des emplois « cadres » telle que prévu par la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieur-conseil, société de conseil, correspond à la position 2.1. (dite Syntec) et que «'compte tenu du niveau de responsabilité qui est le sien et du degré d'autonomie dont il dispose l'organisation de son emploi du temps, la durée du travail annuel de M. [I] au sein de la société est définie sur la base d'un forfait annuel de 216 jours travaillés, conformément à l'accord d'entreprise en vigueur ».

Il n'est pas contesté qu'un accord portant sur l'organisation du temps de travail au sein de l'UES Group Equasens a été conclu le 27 avril 2009 et qu'il s'applique au contrat de travail de M. [I].

L'accord collectif d'entreprise prime sur l'accord de branche en matière de durée du travail et il ne ressort pas de l'accord d'entreprise susvisé qu'il ait réservé, à l'instar de la convention collective Synthec, l'application du dispositif de convention de forfait annuel en jours aux salariés bénéficiant de la position 3 de la convention collective ou ayant une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale, ce qui n'est pas son cas, relevant de la position 2.1 au moment de son embauche puis 2.2 jusqu'à la rupture de son contrat de travail . L'accord ne distingue en effet que le personnels cadres et non cadres pour l'application de la convention de forfait annuel en jours de 216 jours.

Toutefois il est de principe que l'accord collectif doit être de nature, à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps, du travail du salarié, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Or, il ne résulte pas de l'accord d'entreprise du 27 avril 2009, la mise en place de mesures de contrôle du temps et de la charge de travail du salarié ni que l'employeur ait mis en 'uvre ce suivi et un système correctif lui permettant d'ajuster rapidement ce temps et cette charge de travail pour prévenir toutes violations au droit à la santé et au repos du travailleur.'

Par conséquent la convention de forfait annuel en jours avec effet au 15 janvier 2018 doit être déclarée nulle par voie de confirmation du jugement déféré par substitution de motifs.

Cette annulation entraîne le retour automatique au décompte horaire du temps de travail dans un cadre hebdomadaire avec comme conséquence la possibilité pour le salarié de solliciter le paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail.

Concernant la période à compter du 17 juin 2019':

Il ressort de l'avenant au contrat de travail du 17 juin 2019 produit, la conclusion par les parties d'une convention individuelle de forfait annuel en jours fixés à 216 jours fondée sur l'accord d'entreprise conclu le 9 mai 2019 se substituant de plein droit aux accords et usages précédemment en vigueur dans l'entreprise à compter du 1er juin 2019.

L'accord susvisé relatif à l'aménagement et l'organisation du temps de travail au sein de l'UES Pharmagest prévoit dans son article 3.4 que s'agissant de la convention de forfait en jours, elle fixera le nombre annuel de jours de travail pour une année pleine et précisera le nombre de jours à travailler pour la première année incomplète, le montant de la rémunération correspondante qu'elle rappellera en outre le nécessaire respect des repos quotidiens et hebdomadaires ainsi que le droit à la déconnexion. Il est précisé dans l'article 3.6 intitulés organisation et suivi du temps de travail, que les salariés en forfait en jours gèrent librement leur temps de travail, dans le cadre d'un dialogue régulier avec leur supérieur hiérarchique, en tenant compte des contraintes organisationnelles de l'entreprise'; il appartient au supérieur hiérarchique de veiller la comptabilité de la charge de travail avec une durée et une amplitude de travail raisonnable, avec une bonne répartition dans le temps du travail et avec l'équipe de la vie personnelle et professionnelle. En tout état de cause, la charge de travail devant rester raisonnable. L'article 3.6.2 précises s'agissant des modalités de suivi des jours de travail, chaque collaborateur concerné établira des comptes déclaratifs à la fin de chaque mois, remis à son supérieur hiérarchique, via le document d'outils de gestion des temps qui lui est applicable. Il fera ressortir les journées et demi-journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos pris. Les documents déclaratifs devront être transmis chaque mois à la DRH pour contrôler et consolidation. Un récapitulatif annuel sera effectué en fin d'année afin qu'il puisse être vérifié que le plafond de jours travaillés n'est pas atteint. Les articles suivants prévoient':

* un suivi régulier de la charge de travail effectué par la hiérarchie, qui chaque trimestre vérifie au moyen du relevé mensuel d'activité, que l'intéressé a réellement bénéficié de ses droits à repos journalier et hebdomadaire et que sa charge de travail adéquat avec durée du travail raisonnable. Ce caractère de « raisonnable » ne pouvant être évalué uniquement sur une base de quantification de temps de travail et pouvant être variables d'une personne à l'autre. Le manager devant prendre en en compte cette spécificité.

* Un entretien annuel qui se distingue de l'entretien annuel professionnel et qui fait l'objet d'un rapport spécifique afin de permettre en cas de constat partagé sur une charge trop importante de travail, de rechercher les causes de cette surcharge et convenir de mesures permettant d'y remédier tel que par exemple... élimination ou une nouvelle priorisation de certaines tâches...'

Sil n'est pas contestable que le licenciement de M. [I] lui a été notifié le 22 mai 2020, soit moins d'un an après le début de la mise en 'uvre de sa convention de forfait annuel en jours (16 juin), ne pouvant être reproché à l'employeur le défaut d'organisation d'un premier entretien annuel, l'employeur qui soutient que c'est le salarié qui a refusé de remplir les outils disponibles aux fins de contrôle de sa charge de travail et de son caractère raisonnable, ne le démontre pas ni ne justifie, l'avoir alerté, et/ou mis en demeure de s'exécuter en application de son pouvoir de direction.

Enfin le seul fait pour le salarié d'avoir renseigné ses journées travaillées ou non travaillées sur l'outil mis à sa disposition à partir du mois de janvier 2020 est insuffisant pour justifier que l'employeur a rempli son obligation s'agissant du contrôle de la charge de travail dans le cadre de la convention de forfait en jours.

La SA Equasens ne justifie pas que le contrôle du temps et de la charge de travail de M. [I] a été opéré, ni qu'il existe un système correctif lui permettant d'ajuster rapidement ce temps et cette charge de travail pour prévenir toutes violations au droit à la santé et au repos du travailleur.'La convention de forfait annuel en jours doit donc être privée d'effet, entraînant le retour automatique au décompte horaire du temps de travail dans un cadre hebdomadaire avec comme conséquence la possibilité pour le salarié de solliciter le paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail. Il y a lieu d'infirmer le jugement déféré sur ce point.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires et l'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos':

Moyens des parties :

M. [I] soutient que dès sa prise de fonction au mois de janvier 2018, il s'est pleinement investi dans son nouvel emploi ne comptant pas ses heures. Il a, a minima, réalisé cinq heures supplémentaires par semaine. Le salarié expose que l'employeur n'est pas en mesure de répondre à ces données horaires pourtant précises ni même de communiquer le moindre élément venant contredire les horaires de travail indiqués. Il sollicite un rappel de salaire mais également l'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos à ce titre.

La SA Equasens fait valoir pour sa part que les éléments produits par le salarié ne sont pas suffisamment précis pour lui permettre d'y répondre utilement. Si le salarié soutient avoir pris ses fonctions quotidiennement à 8h15, avoir pris quotidiennement une courte pause pour déjeuner puis avoir travaillé tous les jours jusqu'à 19h30, il n'en justifie aucunement par des éléments objectifs (courrier, agenda'). La SA Equasens soutient par ailleurs que le salarié refusait d'établir les comptes-rendus d'activité considérant qu'étant autonome et rémunéré au forfait jours, il n'avait pas à renseigner son employeur sur son activité ni à se justifier «'à un tel niveau de détail'» alors qu'aux termes de son contrat de travail initial, il avait l'obligation d'établir un compte rendu d'activité, cette obligation étant rappelée expressément à l'article 3 de l'avenant à son contrat de travail du 15 janvier 2018. Nul ne pouvant invoquer sa propre turpitude. Enfin le salarié percevait une rémunération de 4466,54 € soient 1759,94 € de plus que le minimum conventionnel, le niveau de rémunération accordée comportant la rémunération de ces heures.

Sur ce,

S'agissant des heures supplémentaires, conformément à l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; la durée légale du travail, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile.

Par application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où elle retient l'existence'd'heures'supplémentaires, la juridiction prud'homale évalue souverainement, sans être tenue de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Par ailleurs, il doit être rappelé que l'absence d'autorisation donnée par l'employeur au salarié pour effectuer des heures supplémentaires est indifférente dès lors que les heures supplémentaires ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il est de principe que n'est pas suffisant un calcul basé sur une durée moyenne hebdomadaire théorique.

En l'espèce, M. [I] verse aux débats les éléments suivants quant aux heures non rémunérées dont il réclame le paiement':

* Un tableau récapitulatif du calcul des sommes dues au titre des heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies par an pour 2018, 2019 et 2020 dans ses conclusions

* Un récapitulatif des heures supplémentaires par année sur la base forfaitaire de 8 heures par semaine (36 à 43 heures)

* L'attestation de Mme [R], concubine de M. [I] qui expose qu'il ne comptait pas ses heures terminant souvent ses journées après 23 heures, partait tôt le matin et rentrait tard le soir, contraints souvent de répondre aux sollicitations de clients paniqués en dehors des heures de travail, le samedi ou le dimanche, se rendant à des évènements organisés par la société même les week-end.

Les éléments ainsi produits par M. [I], constituent une présentation d'éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies de nature à permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Il doit être rappelé que M. [I] était à l'origine soumis à une convention de forfait annuel en jours impliquant que le salarié bénéficie d'une réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps et que l'employeur savait que les fonctions et le statut occupés par le salarié impliquaient qu'il était soumais à un planning contraignant qui induisaient le réalisation d'heures supplémentaires.

L'employeur qui soutient que le salarié refusait de remplir des comptes-rendus de son activité, sans le démontrer, ni justifier l'avoir alerté, et/ou mis en demeure de s'exécuter en application de son pouvoir de direction, ne peut reprocher au salarié de le priver de la possibilité de répondre en produisant ses propres éléments. Le seul mail du 12 février 2020 ne constitue pas un rappel s'agissant des horaires du salariés mais uniquement du contenu exact de son activité afin de vérifier le respect de la charte d'activité commerciale de l'entreprise, l'employeur demandant au salarié «'un véritable sursaut de son activité de prospection'» ses résultats n'étant pas jugés à la hauteur des objectifs fixés.

Toutefois, l'employeur pensant le salarié valablement soumis à une convention de forfait en jours a pu ne pas être en mesure de déterminer avec exactitude les horaires de travail du salarié qui disposait d'une autonomie certaine dans l'organisation de son travail et de ses journées, n'étant en fait tenu qu'à la réalisation d'objectifs.

De plus s'il est constant que M. [I] réclamait en première instance et dans ses premières conclusions d'appel, le paiement d'heures supplémentaires sur la base de 5 heures par semaine en indiquant avoir effectué «'pas moins de 5 heures par semaine'», en cause d'appel, il revendique désormaisle paiement d'heures supplémentaires à hauteur de 8 heures par semaine sans donner à la cour les éléments qui lui ont permis de réévaluer sa demande à la hausse.

Enfin le seul témoignage de sa compagne qui ne peut juger des amplitudes de travail de son compagnon, n'est pas suffisamment probant compte tenu également du lien entretenu avec le salarié.

Il convient dès lors de juger que M. [I] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et de condamner SA Equasens à lui payer la somme de que 12'652,69 € outre 1265,27 € de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires non rémunérées (550 heures sur 28 mois de janvier 2018 à mai 2020).

En application des dispositions de l'article L. 3121-30 du code du travail, une contrepartie'obligatoire'en'repos vient compléter la rémunération majorée de toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. Elle s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré et au repos compensateur de remplacement.

M. [I] ne démontrant toutefois pas avoir effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent, il convient de le débouter de sa demande à ce titre.

Sur la demande reconventionnelle de remboursement des RTT :

Moyens des parties :

La SA Equasens sollicite à titre subsidiaire et reconventionnel la condamnation du salarié à lui rembourser les jours RTT dont il a bénéficié en application de la convention de forfait annuel en jours privée d'effet. M. [I] a bénéficié de 25 jours de RTT entre 2018 et 2020. Son salaire journalier de base brut s'élevait à 155,56 €.

M. [I] conteste cette demande et subsidiairement demande de la limiter la base d'un salaire journalier brut de base de 129,23 € brut comme mentionné sur ses bulletins de paie.

Sur ce,

S'agissant de la demande reconventionnelle de l'employeur, il est de principe que lorsque la convention de forfait en jours est annulée ou privée d'effet, constitue un indu les jours de réduction de temps de travail accordés en exécution de la convention de forfait annuel en jours au visa de l'article 1302-1 du code civil.

Il convient dès lors de condamner M. [I] à rembourser à SA Equasens la somme de 3230,75 € (25 jours RTT entre 2018 et 2020).

Sur le travail dissimulé :

Moyens des parties :

M. [I] expose que l'employeur lui a appliqué un dispositif de convention de forfait annuel en jours illicite notamment du fait de l'absence de contrôle et de suivi de la charge de travail, s'est abstenu de lui rémunérer ses heures supplémentaires et a sciemment mentionné sur ses bulletins de paie une rémunération inférieure à celle due, sans déclarer ni reverser les charges sociales afférentes. Il fait également valoir qu'au cours de la période du 17 mars au 2 avril 2020, il a été placé en chômage partiel alors qu'il a été exigé de lui qu'il travaille. L'infraction de travail dissimulé étant selon lui nécessairement constitué.

La SA Equasens fait valoir non seulement que M. [I] n'effectuait pas d'heures supplémentaires mais qu'il refusait d'effectuer tout reporting de son activité dont elle ignorait tout. Elle n'a aucunement cherché à se soustraire à ses obligations déclaratives puisque des accords relatifs à l'organisation du temps de travail ont été conclus entre les partenaires sociaux et qu'une convention individuelle de forfait en jours a été régularisée entre les parties avec mention de la convention de forfait sur les bulletins de salaire du salarié sans aucune dissimulation. S'agissant du travail du salarié la semaine du 17 mars au 2 avril 2020 soit pendant la période de chômage partiel, il s'agit d'un unique échange de courriels pour la période de trois jours allant du 26 au 30 mars 2020, une unique commande de devis reportée à M. [I] dans une période d'incertitude en raison de la crise sanitaire et il n'y avait eu aucune intention de dissimuler l'activité du salarié.

Sur ce,

Il résulte des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur':

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche';

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie';

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité en application des dispositions de l'article L.'8221-3 du code du travail', l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :

1° Soit n'a pas demandé son immatriculation au registre national des entreprises en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;

2° Soit n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d'une partie de son chiffre d'affaires ou de ses revenus ou de la continuation d'activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l'article'L. 613-4'du code de la sécurité sociale ;

3° Soit s'est prévalue des dispositions applicables au détachement de salariés lorsque l'employeur de ces derniers exerce dans l'Etat sur le territoire duquel il est établi des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue.

L'article L. 8223-1 du code du travail dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.'8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L.8223-1 du code du travail, de la volonté de l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ni se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite.

Cette indemnité forfaitaire n'est exigible qu'en cas de rupture de la relation de travail. Elle est due quelle que soit la qualification de la rupture, y compris en cas de rupture d'un commun accord.

Cette indemnité est cumulable avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture du contrat de travail, y compris l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ou l'indemnité de mise à la retraite.

Le fait que l'employeur ait pensé valablement mettre en place des conventions de forfait annuel en jours, finalement jugées illicites, a produit des effets sur le calcul des heures supplémentaires et sur leur mention sur les bulletins de paie de M. [I]. Par conséquent, la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et leur absence de rémunération ne suffisent pas à caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé

En l'espèce s'agissement de l'allégation par le salarié de travail sur la période de chômage partiel du 17 mars au 2 avril 2020, M. [I] ne produit aux débats devant la cour qu'un seul échange de mails du 26 au 30 mars par lequel Mme [K] lui demande de contacter une personne et de lui indiquer de quelle pharmacie il s'agit, puis le relance 4 jours plus tard'; cette simple demande par courriel ne saurait démontrer que M. [I] a poursuivi ses activités pendant le chômage partiel.

Il convient par conséquent de débouter M. [I] de sa demande au titre du travail dissimulé par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 22 avril 2020':

Moyens des parties :

M. [I] soutient que non seulement cet avertissement n'est pas fondé, que les faits étaient prescrits, la société ne justifiant pas ne pas avoir été informée avant du comportement allégué du 4 février 2020 et que les faits invoqués ne sont pas de nature à fonder un avertissement, cette sanction n'étant par ailleurs pas prévue par le règlement intérieur de l'entreprise.

La SA Equasens fait valoir qu'elle n'a été informée que tardivement des faits visés dans l'avertissement justifiant le délai mis pour sanctionner le salarié, que ce délai pour notifier la sanction a été interrompu à compter du 17 mars 2020 (ordonnance du 25 mars 2020) et que les faits ne sont pas contestés par le salarié.

Sur ce,

Il est constant que M. [I] s'est vu notifier le 22 avril 2020, soit pendant la période de chômage partiel et de confinement dû au COVID 19, un avertissement pour avoir le 4 février 2020 et à l'occasion d'une formation, fait preuve d'un comportement «'inadmissible et inapproprié'» à savoir un retard de 35 minutes, des bavardages intempestifs avec sa collègue perturbant le déroulé de la formation et proféré des propos négatifs de façon répétée et continue à l'endroit de sa hiérarchie et de ses méthodes de travail en présence d'un tiers à l'entreprise à savoir la formatrice, Mme [X].

Si l'employeur ne démontre pas qu'il a eu connaissance tardivement des faits reprochés comme allégué, le délai de deux mois laissé à l'employeur à compter du 4 février 2020 pour sanctionner le fait qu'il considère comme fautif entre dans les prévisions de l'article 2 de l'ordonnance du 25 mars 2020'et la notification qui aurait dû avoir lieu avant le 4 avril et qui a eu lieu le 22 avril, a par conséquent été réalisée dans les délais imparties et les faits ne sont pas prescrits.

S'agissant de la matérialité des faits fautifs:

M. [I] ne conteste pas être arrivé avec un retard de 35 minutes à la formation litigieuse et ne justifie pas avoir eu des difficultés à trouver le lieu de la formation en raison du défaut d'information fournie et s'être présenté à l'heure devant le bâtiment, comme conclu.

S'agissant des bavardages intempestifs et des propos négatifs de façon répétée et continue à l'endroit de sa hiérarchie et de ses méthodes de travail reprochés, M. [I] les conteste et la SA Equasens n'apporte aucun élément pour justifier de leur matérialité.

Ainis, le seul retard du salarié reconnu sur le lieu de formation est insuffisant à justifier l'avertissement susvisé et il convient dès lors d'annuler cet avertissement. Le conseil des prud'hommes ayant omis de statuer sur cette prétention dans son dispositif, il n'y a pas lieu de confirmer ou d'infirmer la décision à ce titre.

Sur le harcèlement moral:

Moyens des parties :

M. [I] soutient qu'il a été victime de harcèlement moral, demande des dommages et intérêts à ce titre et la nullité de son licenciement. Il fait valoir l'existence de pressions exercées à son encontre et la remise en cause de ses méthodes de travail ainsi que des pressions exercées pendant le confinement et la notification d'un avertissement injustifié.

Il expose qu'il a toujours donné satisfaction et que du 9 au 16 janvier 2020, il a fait l'objet pour la première fois d'un arrêt de travail. A partir de là et alors que la société ne lui avait jamais adressé la moindre remarque hormis des félicitations quant à ses résultats, il va subitement voir son travail remis en cause par sa direction. Il va lui être reproché le fait que son activité du mois de janvier 2020 ne soit pas en conformité avec la charte commerciale et des journées et demi-journées de travail sans activité au cours du même mois alors qu'il était en arrêt de travail. Alors que le tutoiement a toujours été de mise, Madame [K] a estimé devoir user du vouvoiement à son égard. Il a reçu des mails de remise en cause de son travail injustifiée dont celui du 12 février 2020 par son responsable des ventes régionales, M. [P], dont ce dernier ne serait pas à l'origine puisque les derniers paragraphes sont teintés de vouvoiement et apporte son soutien dans le cadre de la procédure de licenciement.

Il expose avoir manifesté son désarroi et s'être étonné de la persécution mise en place par mail du 25 février 2020 indiquant se sentir menacé par ce subit acharnement, un entretien lui étant promis mais finalement jamais accordé. M. [I] fait valoir que malgré ses alertes quant aux agissements subis et la dégradation de ses conditions de travail et son impact sur son état de santé et ses incertitudes quant à son avenir professionnel au sein de l'entreprise et ses demandes d'entretien, d'employeur n'a pas daigné réagir et a manqué à son obligation de sécurité considérant cette alerte comme infondée.

Il a ensuite été exigé de lui qu'il travaille pendant la période de chômage partiel, et il s'est vu imposer une alternance de périodes de télétravail et de RTT et finalement notifier le 22 avril 2020 un avertissement en raison d'un comportement dont il aurait fait preuve à l'occasion d'une formation du 4 février 2020, soit plus de 2 mois et demi avant.

Ces faits ayant porté atteinte à son état de santé et son avenir professionnel.

La société a prétendu que ses résultats au titre de l'exercice 2019 ne seraient pas satisfaisants se prévalant d'une insuffisance d'activité commerciale.

La situation a empiré au moment de la crise sanitaire avec la notification d'une sanction disciplinaire injustifiée durant le confinement, au comportement inadmissible et inapproprié (un retard de 35 minutes et des bavardages intempestifs avec un collègue ainsi que des propos négatifs répétés continus à l'endroit de la hiérarchie et des méthodes de travail en présence d'un tiers) à l'occasion d'une formation d'adulte février 2020 soit deux mois et demi auparavant.

Le salarié fait valoir que ces agissements ont eu un impact néfaste sur son état de santé et son avenir professionnel.

La SA Equasens conteste pour sa part tout fait de harcèlement moral et manquement à son obligation de sécurité.

Elle soutient qu'il a été mis en évidence par la directrice région Rhône-Alpes, l'insuffisance d'activité de M. [I] et la non-atteinte de ses objectifs par courriel du 4 février 2020 et que son activité n'était pas conforme à la charte commerciale et enfin qu'un certain nombre de journées et de demi-journées apparaissaient sans activité. Il a été ainsi demandé au salarié de justifier de son activité pour chaque journée non renseignée mais M. [I] a refusé expressément de déférer à la demande de sa hiérarchie. Par conséquent M. [P], responsable des ventes régionales, lui a rappelé le 12 février 2020 que ses résultats 2019 n'étaient pas à la hauteur de ses objectifs fixés, rappelant qu'il était dans l'incapacité d'apprécier avec justesse son activité au mois de janvier. M. [I] a continué à refuser de déférer aux demandes de sa hiérarchie et de modifier ses méthodes de travail et n'a pas proposé de plan de rattrapage s'évertuant à solliciter l'entretien et se dire victime d'acharnement et de malveillance alors même qu'il venait de recevoir un courriel d'encouragement et de félicitations. Il n'a subi aucune pression pendant le confinement pour qu'il travaille pendant la période de chômage partiel.

La SA Equasens soutient pour sa part avoir mis en 'uvre les mesures de prévention légalement prescrites. (DUER, CSE actif et systématiquement impliqué en cas d'enquête interne, référent harcèlement procédure de recueil de signalement en cas de harcèlement moral avec adresse électronique dédiée outre des campagnes d'information et de sensibilisation). M. [I] a en réalité pris ombrage des reproches et des directives de son employeur sur son travail alors qu'il était en situation de subordination juridique et la crise sanitaire a rendu impossible la tenue d'un quelconque entretien.

La SA Equasens soutient enfin que M. [I] ne justifie pas l'atteinte à son état de santé et son avenir professionnel. Aucun certificat médical n'étant produit.

Sur ce,

Aux termes des articles L.1152-1 et L. 1152- 2 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel et aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Suivants les dispositions de l'article L 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral; dans l'affirmative, il appartient ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Le harcèlement moral n'est en soi, ni la pression, ni le surmenage, ni le conflit personnel ou non entre salariés, ni les contraintes de gestion ou le rappel à l'ordre voire le recadrage par un supérieur hiérarchique d'un salarié défaillant dans la mise en 'uvre de ses fonctions.

Les règles de preuve plus favorables à la partie demanderesse ne dispensent pas celle-ci d'établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu'elle présente au soutien de l'allégation selon laquelle elle subirait un harcèlement moral au travail.

Il incombe dès lors à l'employeur de démontrer que les faits ainsi établis sont étrangers à tout harcèlement moral.

En application des dispositions de l'article L.1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

L'article L.'4121-1 du code du travail prévoit que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Dans sa version en vigueur depuis le 1er octobre 2017, ces mesures comprennent':

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article'L. 4161-1';

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

L'article L.'4121-2 du même code décline les principes généraux de prévention sur la base desquels l'employeur met en 'uvre ces mesures. Enfin, il est de jurisprudence constante que respecte son obligation légale de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Il appartient au salarié de démontrer le préjudice qu'il invoque, dont les juges du fond apprécient souverainement l'existence et l'étendue.

Sur la matérialité des faits allégués par M. [I] au titre du harcèlement moral':

Sur les pressions exercées et la remise en cause de ses méthodes de travail':

M. [I] produit le tableau des résultats et performances au 21 février 2020 dont il ressort qu'il est en deuxième position s'agissant du respect des objectifs après M. [W].

Il ressort des échanges mails versés aux débats, que M. [I] reçoit le 4 février 2020, un mail de Mme [K] qui lui indique «'Nous débutons 2020 avec une forte ambition de cnête. Nous avons besoin d'alimenter le portefeuille projet pour conquérir de nouveau Prospect. Une charte commerciale a été mise en place, vous devez l'appliquer. Concernant votre activité de janvier 2020, vous réalisez':... votre activité n'est pas conforme à la charte commerciale chargé de développement au sein du groupe Pharmagest. Et nous vous demandons de modifier sans délai, votre méthode de travail. Par ailleurs, des journées, des demi-journées apparaissent sans activité (aucun appel, aucune visite, aucun devis émis) 6 janvier, 7 janvier...'; nous attendons de votre part avant jeudi 6 février 2020 midi : votre justification pour chaque demi-journée ou journée sans activité, votre plan de rattrapage activité de prospection pour le mois de février (cible, planning, objectif). Ainsi nous attendons sur le mois de février : 153 appels de prospection utile, 76 visites de prospection, 14 visites de démonstration auprès des prospects'».

M. [I] y répond par mail du même jour et rappelle que pour le mois de janvier 2020, il a été absent en maladie du 9 au 16 janvier 2020 pour la seule fois depuis son début de carrière chez Pharmagest et qu'il n'a donc travaillé que 70 % du temps ouvrés pour le mois, que l'employeur ne mentionne pas la signature prospect réalisée le 17 janvier 2020 avec les objectifs 2020, qu'il est le seul chargé de développement à avoir le compteur de signatures ouvert sur cette période avant la diffusion des objectifs malgré un arrêt d'une semaine, que depuis le 15 janvier 2018, son activité n'a jamais été en rapport avec la charte commerciale y compris pendant sa période d'essai. Le salarié s'étonne de cette soudaine et tardifve communication de la part de l'entreprise autant que de l'inexactitude des chiffres des faits avancés aisi que du vouvoiement désormais utilisé alors que le tutoiement a toujours été employé à tous les échelons de la société. M. [I] indique à son employeur fournir les justificatifs demandés pour les journées et demi-journées travaillées apparaissant sans activité et propose un plan de rattrapage activité mais sollicite un entretien.

M. [P] lui réplique le 12 février que ses résultats 2019 ne sont pas à la hauteur des objectifs fixés par l'entreprise. «'16 gains sur 26'ne pouvant être considérés comme des résultats satisfaisants'» et déplore l'insuffisance de son activité commerciale trop faible, lui précisant qu'il lui a été rappelé à de multiples reprises au grè des réunions commerciales, comités de pilotage dédiés à la conquête et des entretiens hebdomadaires par lui, son manager commercial et la direction commerciale, l'importance de respecter la charte d'activité commerciale, véritable garantie aux signatures des prospects. Il est de nouveau enjoint à M. [I] de respecter la charte commerciale et de respecter les délais de reporting sous 5 jours ouvrés et l'employeur indique attendre «'un véritable sursaut'».

M. [I] répond «'Puisqu'elle est remise en question, je continue d'affirmer qu'à défaut d'être scolaire, ma méthode de travail est efficace. Effectivement en 2019, mes résultats ne sont pas à la hauteur des objectifs fixés à 26 gains. Cela étant, aucun autre chasseur.se ayant travaillé sur la totalité de l'exercice 2019 n'a atteint l'objectif demandé...je suis sur le podium du palmarès de l'exercice annuel/// en 2018...j'étais aussi un des meilleurs chasseurs de France...'» Il évoque de la 'persécution' et indique être tout à fait disposé à justifier de son activité régulière mais que ''il lui semble pour le moins surprenant d'avoir à se justifier avec un tel niveau de détails'alors qu'il effectue des amplitudes horaires dépassent largement le cadre de la convention de forfait annuel en jours Syntec' et qu'il attend toujours qu'on lui propose un entretien, ce contexte pesant quotidiennement sur sa vie professionnelle, personnelle, son moral et sa santé.'

M. [M] lui réplique par courriel du 25 février 2020 que M. [I] s'est engagé à respecter les modalités de son contrat de travail, les process de l'entreprise, les normes qualitatives et quantitatives qui en découlent et notamment «'d'identifier chaque mois 5 nouveaux projets qualifiés ayant fait l'objet d'un échange formalisé avec le responsable commercial agence et les réer dans l'outil CRM Cont@ct ...'» et que l'employeur attend à ce qu'il respecte son engagement et mette tous les moyens nécessaires pour réaliser les objectifs demandés, lui proposant un entretien sous quinzaine avec la DRH.

Il ressort de l'analyse des éléments précités que M. [I] ne conteste pas, dans ses échanges courriels en réponse à son employeur tout au long du mois de février 2020, «'qu'en 2019 ses résultats ne sont pas à la hauteur de ses objectifs'» et qu' «'à défaut d'être scolaire, sa méthode de travail est efficace'», reconnaissant ainsi la matérialité des reproches qui lui sont faits à savoir notamment le non-respect des process s'agissant de la justification de son activité journalière et le reporting en sa qualité revendiquée de cadre et le défaut d'atteinte des objectifs pour 2019, l'employeur ayant donc valablement fait usage de son pouvoir de direction en l'alertant et lui enjoignant de respecter les règles internes de l'entreprise à plusieurs reprises.

Si dans le même temps, le 24 février 2020, Mme [K] indiquait dans un mail commun à l'entreprise que «'[N] démarre bien l'année avec 3 nouvelles signatures...'Bravo [N] pour ces signatures et la pugnacité pour les comptes de M. et Mme [Z] que tu travaillais depuis longtemps et nous souhaitons que ce compteur s'alimente très bientôt'», l'acquisition de ces nouveaux clients ne remet pas en cause les reproches de l'employeur s'agissant de ses résultats en 2019 non conformes aux objectifs non contestés et des méthodes de travail du salarié. Les éléments reprochés étant par ailleurs afférents à une période antérieure à l'arrêt maladie du 9 au 16 janvier 2020.

S'agissant de l'entretien réclamé par M. [I], il doit être noté que si le mail de l'employeur du 25 février 2020 promet à M. [I] qui évoque «'un acharnement'» à son encontre et «'un contexte qui pèse sur sa vie professionnelle, personnelle, son moral et sa santé'», un entretien sous quinzaine avec la Direction des ressources humaines, cet entretien n'a finalement jamais eu lieu. Si le confinement dû à la pandémie Covid 19, a été mis en place le 16 mars et a pu légitimement retarder l'organisation de celui-ci, la SA Equasens ne justifie pas ne pas avoir pu l'organiser avec retard, M. [I] s'étant par ailleurs vu notifier un avertissement durant la même période. L'employeur ayant ainsi manqué à son obligation légale de sécurité.

Sur les pressions exercées durant le confinement et l'avertissement':

Par mail du 16 mars 2020, la SA Equasens a informé les chargés de développement «'du chômage partiel décidé pour la population des commerciaux dans son ensemble et de manière collective'».

Le seul échange de mail du 26 au 30 mars par lequel Mme [K] demande à M. [I] de contacter une personne et de lui indiquer de quelle pharmacie il s'agit, puis le relance 4 jours plus tard, ne saurait démontrer que M. [I] a poursuivi ses activités pendant le chômage partiel comme allégué et qu'il a subi des pressions pour ce faire.

Ces faits ne sont pas établis.

Sur l'avertissement :

La cour a annulé l'avertissement notifié à M. [I] le 22 avril 2020, les faits reprochés de bavardages intempestifs et de critiques répétées de la hiérarchie et des méthodes de travail n'étant pas matériellement démontrés. Ce fait est établi.

Il n'est enfin pas contesté que M. [I] a fait l'objet d'un arrêt de travail du 30 avril au 17 mai 2020 mais aucun élément médical objectif n'est produit aux débats permettant d'en déduire les motifs et leur lien éventuel avec l'exercice de son activité professionnelle. La seule attestation d'une de ses collègues de travail (Mme [D]) qui expose que «'M. [I] semblait souffrir réellement du traitement spécifique que la direction régionale à son égard et qu'il lui en parlait avec émotion et se sentait systémiquement dénigré'»...se contente d'exprimer un sentiment subjectif fondé sur des élément relatés par M. [I] et l'attestation de la propre compagne de M. [I] qui évoque ses troubles du sommeil et son stress ne permettent pas de démontrer l'existence d'une dégradation de l'état de santé du salarié en lien avec ses conditions d'emploi.

Il ne résulte ainsi pas de l'examen de l'ensemble des faits établis susvisés pris dans leur ensemble, des éléments précis, concordants et répétés permettant de présumer que M. [I] a subi des agissements répétés de la part de son employeur pouvant caractériser un harcèlement moral. M. [I] doit par conséquent être débouté de sa demande au titre du harcèlement moral et de la nullité du licenciement en découlant par voie de confirmation du jugement déféré.

Si l'employeur a pu manquer à son obligation légale de sécurité, M. [I] ne justifie pas de l'existence d'un préjudice à ce titre.

Sur le bien-fondé du licenciement':

Il ressort de la lettre de licenciement de M. [I] pour des motifs mixtes d'insuffisance de résultats et disciplinaires en date du 22 mai 2020, les reproches suivants':

* Son volume d'activité et de performance

* Le non-respect de la charte commerciale

* Le manque d'approche commerciale

* La non-considération des moyens d'accompagnement mis à disposition

Sur ce,

Aux termes des dispositions des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, énoncée dans une lettre notifiée au salarié. Cette lettre, qui fixe les limites du litige doit exposer des motifs précis et matériellement vérifiables, permettant au juge d'en apprécier la réalité et le sérieux. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Le caractère fautif d'un comportement imputable à un salarié n'est pas subordonné à l'existence d'un préjudice subi par l'employeur.

Pour que l'insuffisance de résultat constitue un motif réel et sérieux de licenciement d'un salarié, il faut que ce salarié se soit vu fixer des objectifs commerciaux, réalisables portés préalablement à sa connaissance. L'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement. Les juges du fond doivent rechercher si le fait de ne pas avoir atteint les objectifs résultait soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute imputable au salarié et que l'employeur a mis à disposition tous les moyens nécessaires à leur réalisation, et tenir compte de la situation du marché et des conditions d'exercice de l'activité. En la matière, la charge de la preuve est partagée, mais le risque de la preuve incombe à l'employeur, le doute profitant au salarié.

S'agissant du grief relatif au volume d'activité et de performance':

Il est reproché à M. [I] d'avoir manqué à ses objectifs au cours de l'année 2019 (16 prospects au lieu de 26), et entre mai et juin 2020 (un seul prospect et 0 visite planifiée) et depuis 12 mois s'agissant du nombre de prospects non visités (539/636) et sans appel téléphonique (419/636).

Les objectifs 2019 évoqués signés par les parties dans un document du 2 janvier 2019 ne sont pas contestés par les parties.

Il ressort de l'analyse des éléments versés aux débats que dès les échanges de mails du mois de février 2020 entre les parties, l'employeur a reproché au salarié d'avoir manqué à ses objectifs en termes d'appels téléphonique, de visites des prospects et de recherche de nouveaux prospects et qu'il lui a été enjoint de proposer un plan de rattrapage d'activité.

M. [I] a reconnu dans un courriel d'explication en réponse à son employeur en date du 25 février qu'en 2019, que ses résultats n'étaient pas à la hauteur des objectifs fixés à 26 gains, mais a expliqué qu'aucun autre chasseur ayant travaillé sur la totalité de l'exercice 2019 n'avait atteint l'objectif demandé et qu'il était un des meilleurs en termes de résultats.

Il ressort de ces échanges que le salarié ne conteste pas ne pas avoir atteint les objectifs fixés pour 2019 ni ne pas avoir respecté la charte commerciale imposant que chaque prospect doive être contacté au minimum deux fois par an, visité chaque mois, que 8 démonstrations doivent effectuées chaque mois et 5 nouveaux projets créés. M. [I] conteste toutefois les méthodes de travail imposées par l'entreprise et estime qu'il parvient à de meilleurs résultats avec ses propres méthodes de travail «'inchangées'».

S'il est ainsi constant que M. [I] n'a pas rempli ses objectifs pour 2019, il justifie par la production du tableau des performances individuelles des 9 salariés chargés de développement en date du 21 février 2020, qu'il a le deuxième meilleur résultat (23%) et que seuls 2 commerciaux sont en positif, les autres accusant une moyenne de -21 % de l'objectif. Par ailleurs il doit être noté que M. [I] a été nommé troisième (/16) au palmarès national fin décembre 2019 avec 16 gains réalisés, le premier en détenant 20 et qu'il a reçu à plusieurs reprises des félicitations s'agissant des nouveaux gains.

La SA Equasens ne démontrant pas le caractère réalisable des objectifs ainsi fixés pour 2019 compte tenu notamment des résultats de l'ensemble de l'équipe commerciale, le fait reproché de l'insuffisances de résultats de M. [I] n'est pas établi.

S'agissant de la réalisation des objectifs entre mai et juin 2020, M. [I] n'a repris le travail que durant la seule journée du 11 mai après le confinement et a été placé en arrêt de travail jusqu'à son licenciement, la SA Equasens ne pouvant dès lors juger du respect des objectifs 2020 par le salarié dans ces conditions particulières.

Ce fait n'est pas établi.

Sur le manque d'approche commerciale':

La SA Equasens reproche à M. [I] son inertie sur les cibles caduciel, seuls 17 prospects caduciel sur 44 ayant été appelés depuis le1er septembre 2019.

La SA Equasens justifie avoir par mail du 16 avril 2020, informé M. [I] ainsi que M. [F] et M. [P], de la nécessité «'d'agir vite'» s'agissant des cibles caduciel afin de ne pas les laisser passer à la concurrence et de mener une action précise sur l'intégralité de la cible caduciel, soit 100 prospects. Mme [K] demandait ainsi à M. [I] de «'mettre tout en 'uvre pour les contacter'» au plus vite en s'appuyant sur les outils existants, «'en affutant un discours'» adapté à cette typologie de clients et en décrivant les techniques et outils logiciels et méthodes de protection précises à utiliser avec un objectif de tous les contacter avant le 10 mai, proposant de l'aide pour ces actions.

Le 20 avril, M. [I] répondait que «'le paquet allait être mis'» par [A] pour convertir un maximum de caduciel y compris sur l'aspect financier mais indiquait qu'il lui paraissait délicat voire inapproprié d'appeler les pharmaciens prospect pendant la période de confinement, estimant que compte tenu de la planification de la migration informatique sur une période de 18 mois, il n'y avait pas d'urgence au regard des circonstances sanitaires.

Il est constant que seuls17 prospects ont été appelés sur les 44 impartis à M. [I] à la date de son licenciement.

Il est par conséquent établi que M. [I] a volontairement refusé de respecter les consignes s'agissant du démarchage en urgence des prospects caduciel. Ce grief est établi.

Sur le non-respect de la charte commerciale et le comportement':

Il résulte des échanges mails du mois de février 2020 que l'employeur ne parvient pas à apprécier avec justesse le contenu de l'activité et qu'il est demandé à M. [I] de respecter la charte commerciale, de modifier sa méthode de travail et les délais du reporting sous 5 jours ouvrés.

Il est constant que M. [I] a contesté en réponse le fait de devoir justifier de son activité journalière «'en tant que cadre commercial autonome rémunéré au forfait-jour'» et a répondu dès le 6 février «'qu'il ne proposait pas un plan de rattrapage d'activité mais sollicitait un entretien'afin d'étudier ensemble l'évolution de ses méthodes de travail et de trouver une solution satisfaisante pour chacune des parties». Il indique ainsi le 25 février, qu'il considère ne pas avoir à se justifier d'avantage compte tenu de ses amplitudes horaires de travail et M. [M] conclut en réplique qu'il attend à ce que le salarié respecte son engagement «'dès à présent'».

S'il en ressort en février 2020 de la part du salarié, un comportement inadapté de refus des consignes jusque là données par son employeur, la SA Equasens ne démontre toutefois pas qu'après avoir alerté M. [I] sur la nécessité de modifier ses méthodes de travail et de respecter la charte de l'entreprise, celui-ci ait persisté dans son refus, puisque dès le 16 mars 2020, l'entreprise a dû faire face à la période de chômage partiel et que M. [I] n'a repris le travail avant son licenciement que pour la seule journée du 11 mai 2020 du fait de ses arrêts de travail successifs. D'autre part l'avertissement notifié du 22 avril 2020 ne fait pas à nouveau état de la réitération de ce grief et l'employeur a dès lors épuisé son pouvoir de sanction à ce titre.

Sur la non considération des moyens d'accompagnement mis à disposition':

La SA Equasens reproche à M. [I] son comportement lors de la formation du 4 février 2020, déjà sanctionné par un avertissement notifié le 22 avril 2020. L'employeur a dès lors épuisé son pouvoir de sanction à ce titre. Au surplus, la cour a annulé cette sanction comme non fondée. Ce grief ne peut dès lors être retenu au titre du licenciement.

S'agissant de la réitération d'un comportement de désintérêt de M. [I] lors de la formation Mercury, M. [I] ne conteste pas ne pas avoir assisté à la totalité de la formation et il ressort clairement du mail adressé par M. [H] à M. [P] transféré notamment à M. [I] en date du 10 avril 2020 que M. [I], comme le reste de l'équipe sont invités à suivre cette formation et qu'elle avait donc un caractère obligatoire contrairement à ce que le salarié conclut.

Au regard de ces constatations il convient de retenir que le licenciement de M. [I] n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse, les seuls faits établis de ne pas avoir suivi la totalité de la formation Mercury et d'avoir fait preuve d'inertie s'agissant des clients caduciel pendant la période de confinement, ne justifiant pas un licenciement.

En application des dispositions de l'article L.'1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis'; et, si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ce texte.

Aux termes de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (l'OIT), si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.

Les dispositions susvisées de l'article 10 qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l'encontre d'autres particuliers et qui, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale de la convention ainsi qu'à son contenu et à ses termes, n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire, sont d'effet direct en droit interne.

Selon le Conseil d'administration de l'Organisation internationale du travail, le terme "adéquat" visé à l'article 10 de la Convention signifie que l'indemnité pour licenciement injustifié doit, d'une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié, et d'autre part raisonnablement permettre l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi.

Or, la cour relève d'une part, que l'article L. 1235-3 de ce code n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans le cas prévu à l'article L. 1235-3 du même code, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Il en ressort, d'une part, que les dispositions susvisées des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi, d'autre part, que le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions précitées de l'article L. 1235-4 du code du travail.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail étant de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT.

Il résulte de ces constatations que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la convention précitée. Il n'y a donc pas lieu d' en écarter les dispositions.

S'agissant des dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne, également invoquées par la salariée pour voir écartée l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, il résulte des dispositions de la Charte sociale européenne que les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs, poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en 'uvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application selon les modalités prévues par l'annexe de la Charte et l'article I de la partie V de la charte, consacré à la "mise en 'uvre des engagements souscrits", dont les Etats parties ont réservé le contrôle au seul système spécifique prévu par l'annexe de la Charte.

Il en résulte que les dispositions de la Charte sociale européenne, dont l'article 24, n'ont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, et que le moyen tiré de l'article 24 ne peut avoir pour effet d'écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail.

Il apparaît enfin qu'une réparation comprise entre d'un mois de salaire, par application des dispositions précitées de l'article L.'1235-3 du code du travail, constitue une réparation adéquate du préjudice et appropriée à la situation d'espèce telle qu'elle ressort des pièces produites aux débats par l'appelante.

Par conséquent les dispositions de l'article L. 1235-3 code du travail sont applicables aux faits d'espèce.

Or, M. [I] qui avait 43 ans au moment de son licenciement et disposait d'une ancienneté au service de son employeur de plus de 2 années, peut par application des dispositions précitées, prétendre à une indemnisation du préjudice né de la perte injustifiée de son emploi comprise entre 3 et 3,5 mois de salaire. M. [I] justifie de la perception de l'allocation retour à l'emploi jusqu'au 31 octobre 2021et de son embauche par la société WINPHARMA en contrat à durée indéterminée en qualité de commercial à compter du 6 septembre 2021. Il y a dès lors lieu de condamner la SA Equasens à lui verser la somme de 8907,56 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la clause de non-concurrence':

Moyens des parties :

D'une part, M. [I] sollicite un rappel de salaire au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et expose que la SA Equasens n'a pas versé l'intégralité de la contrepartie financière prévue du 29 août 2020 au 28 août 2021. Il coclut que l'employeur a fixé de manière inexacte le point de départ de la contrepartie au 29 août 2020 alors que dispensé de l'exécution de son préavis, il a réalisé son dernier jour de travail le 28 mai 2020, date à laquelle il a effectivement quitté l'entreprise. L'interdiction de non-concurrence a commencé à courir dès le 29 mai 2020. M. [I] fait également valoir que l'employeur a maintenu cette interdiction jusqu'au mois d'août en versant la contrepartie financière jusqu'à cette date alors que l'interdiction aurait dû cesser le 28 mai 2021. Il soutient enfin que le calcul est erroné et que le calcul aurait dû être fait sur les rémunération perçues au cours de la période de mai 2019 à avril 2020.

D'autre part, M. [I] sollicite la nullité de la clause de non-concurrence, s'étant vu interdire de manière excessive et disproportionnée la possibilité de travailler ou d'intervenir au sein d'entreprises ayant pour activité «'l'édition, la distribution et la maintenance des systèmes informatiques pour professionnels de santé'» ainsi que la possibilité de créer une nouvelle entreprise sur l'ensemble du territoire national sur 15 mois du 29 mai 2020 au 28 août 2021 et non 12 mois, la clause n'étant pas indispensable à la protection légitimes de la SA Equasens.

La SA Equasens répond d'une part que la clause de non-concurrence comporte l'ensemble des conditions requises pour sa validité. Il n'a pas été porté atteinte à la liberté de travailler, que le salarié pouvait trouver un emploi de commercial, de technicien ou administrateur réseau, vendeur ou négociateur ou manager dans un autre domaine d'activité. Il avait accès au fichier clients de la SA Equasens. La contrepartie financière de la clause de non-concurrence n'a pas vocation à servir de rémunération et n'était pas manifestement dérisoire et l'interdiction n'a duré qu'une année. Le salarié ne démontre l'existence d'aucun préjudice et à titre subsidiaire et reconventionnel l'employeur sollicite le remboursement des sommes perçues en application de la clause de non-concurrence si déclarée nulle.

D'autre part, la SA Equasens expose que M. [I] a perçu l'intégralité de son salaire de mai à août 2020 et qu'il a été rempli de ses droits pendant une année.

Sur ce,

En application de l'article L. 1221-1 du code du travail et du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. Toute clause illicite est entachée d'une nullité relative, destinée à assurer la protection du travailleur. La contrepartie financière doit être prévue dans le contrat de travail. Elle trouve son point de départ à la date de cessation effective des fonctions et en cas de dispense de préavis, elle s'applique dès le départ du salarié de l'entreprise.

En l'espèce, il ressort de l'article 12 du contrat de travail de M. [I] que «'compte tenu de la nature des fonctions exercées par M. [I] au sein de la société... il s'engage postérieurement à la rupture de son contrat de travail et quelle qu'en soit la cause, à ne pas exercer directement ou indirectement de fonctions similaires dans une société concurrente... il s'engage donc à ne pas travailler en qualité de salarié de non-salariés pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, entreprises ayant des activités concurrentes ou similaires à celle de son employeur à savoir « édition, distribution et maintenance de systèmes informatiques pour professionnels de santé », de s'engager dans une telle entreprise, à quelque titre que ce soit. Cet engagement est limité au territoire national et à une durée de 12 mois. En contrepartie de l'engagement pris par M. [I] , l'employeur s'engage à lui verser mensuellement pendant 12 mois, une somme égale à 1/3 de la moyenne de sa rémunération mensuelle brute des 12 derniers mois pleins. Toutefois la société sera dispensée de ce versement s'il renonce lors de la rupture et avant la fin du préavis à l'application de la clause de non-concurrence ..'»

Il est de principe que si le salarié a respecté la clause de non-concurrence jugée nulle, l'employeur n'est pas fondé à demander la restitution des sommes versées au titre de l'obligation respectée ou le salarié peut prétendre à une indemnité.

Il n'est pas contesté en l'espèce par la SA Equasens que M. [I] a respecté son obligation de non-concurrence. Le salarié est par conséquent en droit de percevoir la contrepartie financière prévue à ce titre peu important la validité de la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail, qui sera analysée dans un second temps.

S'agissant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence':

Le versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, contrepartie de l'obligation de non-concurrence, doit avoir lieu en principe au départ effectif du salarié de l'entreprise. Si le salarié est dispensé du départ effectif de l'entreprise, il a droit au versement de l'indemnité dès son départ physique de l'entreprise.

Or en l'espèce, il est constant que M. [I] a été dispensé d'exécuter son préavis à compter du 28 mai 2019 et par conséquent la contrepartie financière de sa clause de non-concurrence aurait dû lui être versée en application de la clause prévue dans son contrat de travail à compter du 29 mai 2020 pour une période d'une année soit jusqu'au 28 mai 2021, et le montant aurait donc dû être calculé sur la moyenne de sa rémunération mensuelle brute des 12 derniers mois pleins soit sur la période de mai 2019 à avril 2020 soit une contrepartie mensuelle de 1484,59 € au lieu de 1411,63 € par mois.

Il convient par conséquent de confirmer la décision déférée et de condamner la SA Equasens à verser à M. [I] les sommes de 875,52 € bruts outre 87,55 € de congés payés afférents dus à ce titre.

S'agissant de la validité de la clause de non-concurrence':

Il ressort de la clause de non-concurrence contractuelle susvisée qu'elle est bien limitée dans le temps (1 année) et au territoire national.

Il résulte des éléments versés aux débats que M. [I] avait accès au fichier clients et prospects de la SA Equasens qu'il devait démarcher en qualité de commercial et chargé de développement et qu'il devait mettre en place et entretenir avec eux une relation commerciale fondée sur une relation de confiance, dont la SA Equasens pouvait légitimement craindre qu'elle entraine la fuite vers le potentiel nouvel employeur de M. [I] intervenant dans le même domaine d'activité. La clause litigieuse était donc indispensable à la protection des intérêts légitimes de la SA Equasens.

Il ne peut être reproché par le salarié, et M. [I] ne le démontre par ailleurs pas, la levée de la clause de non-concurrence prévue dans les contrats de travail de certains autres salariés par la SA Equasens, faute de connaitre la situation particulière de chacun d'entre eux, notamment par exemple la réorientation avérée de leur vie professionnelle ne faisant plus peser aucun risque commercial sur l'employeur, qui détient le pouvoir de décision s'agissant de levée ou non de la clause de non-concurrence, en assumant en contrepartie le risque en découlant. M. [I] ayant au surplus signé en toute connaissance de cause un contrat de travail comportant une clause de non-concurrence laissant la possibilité unilatérale à son employeur de la lever ou non.

M. [I] est titulaire d'un DUT en informatique de gestion et d'une formation de manager, de certifications en informatique et par ailleurs avant son embauche par la SA Equasens, disposait d'une expérience variée dans le monde de l'informatique dans de domaines autres que celui des professionnels de la santé. Il ne démontre pas que l'interdiction découlant de la clause de non-concurrence litigieuse d'exercer pendant une année dans le domaine restreint même au niveau national 'de l'édition, distribution et maintenance de systèmes informatiques pour professionnels de santé ' constituerait une atteinte disproportionnée à l'exercice normale de son activité professionnelle et porterait atteinte comme conclu à sa liberté de travail. Le montant réévalué de la contrepartie financière de 1484,59 €, proche du Smic n'étant pas dérisoire au sens de la jurisprudence compte tenu de ses possibilités d'emploi pendant un an.

Il convient dès lors de confirmer la décision déférée qui a jugé valide la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail de M. [I] et l'a débouté de sa demande de nullité à ce titre.

Sur les manquements relatifs à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence':

Moyens des parties :

M. [I] soutient qu'il a été contraint de réclamer le versement de la contrepartie qui ne lui a été versée qu'à compter du mois d'octobre 2020 ainsi que le bulletin de paie du mois de mars 2021 puis de ceux de mai à août 2021 malgré l'audience prud'homale en cours. Ces derniers ne lui ayant été transmis qu'à hauteur d'appel en juin 2023. De plus il a été privé du versement pendant les trois premiers mois, ces sommes ayant un caractère alimentaire alors qu'il était soumis à une interdiction de non-concurrence le laissant dans l'incertitude de retrouver un emploi et il a été soumis à une la clause de non-concurrence illicite dont la durée a été supérieure à 12 mois.

La SA Equasens fait valoir que M. [I] ne justifie pas de l'existence d'un préjudice à ces titres et que la clause de non-concurrence est licite. Il a perçu l'ARE en plus de la contrepartie de la clause de non-concurrence et a été embauché par une société concurrente dès le 6 septembre 2021. En outre, s'il avait été embauché en septembre 2020, il aurait perçu une indemnisation inférieure à celle perçue.

Sur ce,

La cour a d'ores et déjà jugé que la clause de non-concurrence était licite et que le salarié en avait connaissance lors de la conclusion de son contrat de travail, le seul fait qu'il n'ait pas jugé bon de chercher un emploi conforme à ses compétences et son expérience hors du domaine de l'informatique des professionnels de santé pendant l'année d'obligation de non-concurrence et a attendu d'être embauché par la société WIN PHARMA, relevant dès lors de sa propre décision.

En revanche, la SA Equasens a fait manifestement preuve de déloyauté dans l'exécution de son contrat de travail en obligeant M. [I] à réclamer le règlement de sa contrepartie et en ne lui transmettant pas les bulletins de paie y compris pendant la procédure de première instance, ne lui permettant de déterminer les modalités exactes de calcul de sa contrepartie et le point de départ de celle-ci. Il convient de condamner la SA Equasens à lui verser la somme de 1500 € de dommages et intérêts à ce titre par voie d'infirmation du jugement déféré.

Sur les demandes accessoires':

En application de l'article 1231-7 du code civil, en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l'absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n'en décide autrement. En cas de confirmation pure et simple par le juge d'appel d'une décision allouant une indemnité en réparation d'un dommage, celle-ci porte de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans les autres cas, l'indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d'appel.

Il convient de confirmer la décision de première instance s'agissant des dépens et des frais irrépétibles.

La SA Equasens, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, devra payer à M. [I] la somme de 2'500 € au titre de ses frais irrépétibles en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS'