TJ Lille, 9 sept. 2024, RG 22/05757

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE [Localité 6]
Chambre 04
N° RG 22/05757 - N° Portalis DBZS-W-B7G-WNGF
JUGEMENT DU 09 SEPTEMBRE 2024
DEMANDEURS :

M. [M] [O]
[Adresse 2]
[Localité 8]
représenté par Me Vincent TROIN, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER

La S.A. PACIFICA, prise en la personne de son représentant légal
[Adresse 14]
[Localité 13]
représentée par Me Vincent TROIN, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER

DEFENDEURS :

Le GROUPEMENT HOSPITLAIER DE [17] ([17]), pris en son établissement de la clinique [19] à [Localité 16]), pris en la personne de son rerpésentant légal
[Adresse 15]
[Localité 6]
représentée par Me Jean-françois SEGARD, avocat au barreau de LILLE

La société RELYENS MUTUAL INSURANCE, (prcédémment dénommée SHAM), prise en la personne de son représentant légal
[Adresse 3]
[Localité 12]
représentée par Me Jean-françois SEGARD, avocat au barreau de LILLE

Le Docteur [F] [Y], pris en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 1]
[Localité 9]
représentée par Me Claire TITRAN, avocat postulant au barreau de LILLE, Me Gilles CARIOU avocat plaidant au barreau de PARIS

La société CNA HARDY, prise en la personne de son représentant légal
[Adresse 18]
[Adresse 5]
[Localité 11]
représentée par Me Claire TITRAN, avocat postulant au barreau de LILLE, Me Gilles CARIOU avocat plaidant au barreau de PARIS

La CPAM du HAINAUT, prise en la personne de son représentant légal
[Adresse 10]
[Localité 7]
représentée par Me Jonathan DA RE, avocat au barreau de VALENCIENNES

COMPOSITION DU TRIBUNAL
Président : Ghislaine CAVAILLES, Vice-Présidente
Assesseur : Leslie JODEAU, Vice-présidente
Assesseur : Sophie DUGOUJON, Juge
Greffier : Yacine BAHEDDI, Greffier

DEBATS : Vu l’ordonnance de clôture en date du 15 Novembre 2023.
A l’audience publique du 13 Mai 2024, date à laquelle l’affaire a été mise en délibéré,les avocats ont été avisés que le jugement serait rendu le 09 Septembre 2024.

Leslie JODEAU, Juge rapporteur qui a entendu la plaidoirie en a rendu compte au tribunal
dans son délibéré
JUGEMENT : contradictoire, en premier ressort, mis à disposition au Greffe le 09 Septembre 2024 par Ghislaine CAVAILLES, Président, assistée de Yacine BAHEDDI, greffier.

EXPOSE DU LITIGE

Le 13 octobre 2017, M. [M] [O] s'est blessé en soulevant une charge au travail et a ressenti une douleur intense de la face antérieure du coude gauche.

Une échographie réalisée le lendemain a mis en évidence une rupture du biceps distal gauche. Il a été reçu par le Dr [H], chirurgien orthopédiste au sein de la clinique [19] qui lui a proposé une intervention consistant en une réinsertion tendineuse.

L'intervention a eu lieu le 19 octobre 2017.

Suite à un gonflement douloureux, M. [M] [O] s'est de nouveau présenté aux urgences de la clinique [19] le 22 octobre 2017. Après une période d'observation, il a été opéré le 26 octobre 2017 pour évacuation d'une collection purulente.

Les prélèvements réalisés lors de l'hospitalisation ont mis en évidence un staphylocoque doré.

M. [M] [O] a quitté la clinique le 30 octobre 2017.

Le 13 novembre 2017, il consulte à nouveau le Dr [H] en raison de la persistance d'un écoulement au niveau de la plaie antérieure et d'un déficit d'extension des doigts.

L'électromyogramme du 14 novembre 2017 a mis en évidence une atteinte du nerf radial gauche.

Le 16 novembre 2017, le Dr [H] a procédé à une nouvelle évacuation d'une collection purulente ainsi qu'à l'excision de tissus nécrotiques.

Le 12 mars 2018, M. [M] [O] consultait à nouveau le Dr [H] en raison de l'impossibilité de réaliser des mouvements de pronation ou de supination. Les radiologies pratiquées ce jour là ont montré la présence d'un ostéome synostosique radio ulnaire proximale.

Il a de nouveau été hospitalisé du 15 au 16 mars 2018 à la clinique [19] pour résection de l'ostéome.

Il lui a été prescrits des soins locaux et des séances de kinésithérapie.

Lors des consultations ultérieures, le Dr [H] a constaté la persistance d'un déficit de la pronation et de la supination.

En janvier 2019, une expertise amiable a été diligenté par la SHAM, assureur du Groupement Hospitalier de [17], ci-après le [17], et confiée au Dr [N].

Puis, en l'absence de solution amiable, M. [M] [O] a saisi le juge des référés du tribunal judiciaire de [Localité 6] lequel a ordonné une expertise médicale qu'il a confiée au Dr [S].

L'expert a déposé son rapport le 27 janvier 2021.

Suivant exploit délivré les 7 et 9 septembre 2022, M. [M] [O] et la société Pacifica ont fait assigner le Dr [H], le Groupement Hospitalier de [17], ci-après le [17], les sociétés CNA Hardy et SHAM et la Caisse Primaire d'Assurance Maladie du Hainaut, ci-après la CPAM, devant le tribunal judiciaire de [Localité 6].

La clôture des débats est intervenue le 15 novembre 2023, et l’affaire fixée à l’audience du 13 mai 2024.

Après la clôture, par message RPVA en date du 15 janvier 2024, M. [M] [O] et la société Pacifica ont signifié des conclusions n°4.

Par ordonnance en date du 6 février 2024, le juge de la mise en état a rejeté la demande de révocation de la clôture formée par le Dr [H] et la société CNA Hardy aux fins d'appeler en la cause l'anesthésiste.

* * * *

Aux termes de leurs écritures signifiées par RPVA le 19 septembre 2023, M. [M] [O] et la société Pacifica demandent au tribunal de :

Vu les dispositions de l’article L. 1142-1, I al 2 du Code de la santé publique,
Vu les dispositions de l’article 1231-1 du code civil,
Vu les dispositions de l’article 1346 et suivants du code civil,

déclarer le Dr [F] [Y] et le [17] entièrement responsables des préjudices subis par lui suite à la prise en charge médicale dont il a bénéficié le 19 octobre 2017,
A titre principal :
 
condamner in solidum le Dr [F] [Y], la société CNA Hardy, en sa qualité d’assureur du Dr [F] [Y], le [17], la société SHAM, en sa qualité d’assureur du [17], à payer à M. [M] [O] au titre de l’indemnisation de son préjudice la somme de 126.469,86 €, se décomposant comme suit :*1371 € au titre du déficit fonctionnel temporaire
*1.127 € au titre de l’assistance tierce personne temporaire
* 3000 € au titre du préjudice esthétique temporaire 
* 7000 € au titre des souffrances endurées
* 1872 € au titre des frais divers
* 30.800 € au titre du déficit fonctionnel permanent
* 15.299,86 € au titre de l’assistance tierce personne permanente 
*1000 € au titre du préjudice esthétique permanent
* 60.000 € au titre de l’incidence professionnelle 
* 5.000 € au titre du préjudice d’agrément
 
dont à déduire l’indemnité transactionnelle de 29.192 € versée par la société PACIFICA,

A titre subsidiaire :

condamner in solidum le Dr [F] [Y], la société CNA Hardy, en sa qualité d’assureur du Dr [F] [Y], le [17], la société SHAM, en sa qualité d’assureur du [17], à payer M. [M] [O], au titre de l’indemnisation de son préjudice, la somme de 126.469,86 €, se décomposant comme suit :*1371 € au titre du déficit fonctionnel temporaire
*1.127 € au titre de l’assistance tierce personne temporaire
*3000 € au titre du préjudice esthétique temporaire 
* 7000 € au titre des souffrances endurées
*17.171,86 € € au titre des frais divers
* 30.800 € au titre du déficit fonctionnel permanent
* 1000 € au titre du préjudice esthétique permanent
* 60.000 € au titre de l’incidence professionnelle 
* 5.000 € au titre du préjudice d’agrément
 
dont à déduire l’indemnité transactionnelle de 29.192 € versée par la société PACIFICA,

En tout état de cause :

condamner in solidum le Dr [F] [Y], la société CNA Hardy en sa qualité d’assureur du Dr [F] [Y], le [17], la société SHAM, en sa qualité d’assureur du [17], à payer à la société Pacifica la somme de 29.192 € au titre de sa créance subrogatoire, ainsi que la somme de 1.872 € au titre des honoraires du médecin Conseil, soit une somme totale de 31.064 € se décomposant comme suit :
* DFP : 19.000 €
*Souffrances endurées : 6.000 €
* Préjudice esthétique permanent : 500 €
* Préjudice d‘agrément : 3.000 €
*Assistance tierce active : 692,00 €
* Frais divers : 1.872 €

condamner in solidum le Dr [F] [Y], la société CNA Hardy, en sa qualité d’assureur du Dr [F] [Y], le [17], la société SHAM, en sa qualité d’assureur du [17], à payer à la société PACIFICA, subrogée dans les droits de M. [M] [O], la somme de 4.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,condamner in solidum le Dr [F] [Y], la société CNA Hardy, en sa qualité d’assureur du Dr [F] [Y], le [17], la société SHAM, en sa qualité d’assureur du [17], aux entiers frais et dépens, en ce compris les frais et dépens de la procédure de référé et de l’expertise,débouter le Dr [F] [Y], la société CNA Hardy, le [17], la société SHAM, de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions,ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.
Aux termes de leurs dernières écritures signifiées par RPVA le 31 août 2023, le Dr [H] et la société CNA Hardy demandent au tribunal de :

Vu les dispositions de l'article L1142-1 du code de la santé publique,
Vu les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

A titre principal :

juger que la responsabilité du Dr [H] n'est pas engagée,débouter M. [M] [O] de sa demande d'indemnisation au titre des préjudices subis en ce qu'elle est dirigée à l'encontre du Dr [H],débouter M. [M] [O] de ses autres demandes,débouter le [17] de ses demandes en garantie à hauteur de 50% dirigées contre le Dr [H],débouter le [17] de ses plus amples demandes,
A titre subsidiaire :

ramener les demandes d'indemnisation au titre de l'incidence professionnelle, du déficit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées, du déficit fonctionnel permanent et du préjudice d'agrément à de plus justes proportions, détaillées dans les présentes, qui font corps avec le dispositif,rejeter la demande formulée par M. [M] [O] au titre de l'assistance par tierce personne permanente ou, à titre subsidiaire, ramener l'indemnisation à de plus justes proportions, détaillées dans les présentes, qui font corps avec le dispositif,limiter la demande en garantie du [17] à 25%, la perte de chance d'éviter l'infection n'étant pas imputable à la seule faute du Dr [H],
En tout état de cause :

débouter M. [M] [O] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,statuer ce que de droit sur les dépens,
S'agissant de la créance de la CPAM :

débouter la CPAM de sa demande de remboursement de ses débours,si le tribunal estimait la créance de la CPAM fondée, la ramener à de plus justes proportions, détaillées dans les présentes, qui font corps avec le dispositif,débouter le [17] de sa demande de garantie à hauteur de 50% dirigée à l'encontre du Dr [H] ou, à titre subsidiaire, limiter la garantie à hauteur de 25%, la perte de chance d'éviter l'infection n'étant pas imputable à la seule faute du Dr [H].
Aux termes de leurs dernières écritures signifiées par RPVA le 7 septembre 2023, le [17] et la société Relyens Mutual Insurance, précédemment dénommé SHAM, demandent au tribunal de :

statuer sur ce que de droit quant à la responsabilité du [17] au titre de l'infection nosocomiale,juger que le [17] ne peut être tenu à indmenisation de M. [M] [O] qu'à hauteur du 1/3 du préjudice imputé à l'infection nosocomiale et en conséquence lui allouer les sommes suivantes :* assistance par tierce personne temporaire : 266 euros
* assistance par tierce personne permanente : rejet
* incidence professionnelle : 2.000 euros
* frais divers : rejet
* déficit fonctionnel temporaire partiel : 222,13 euros
* souffrances endurées : 1.000 euros
* préjudice esthétique temporaire : 222,67 euros
* déficit fonctionnel permanent : 7.425 euros
* préjudice esthétique permanent : 166,67 euros
* préjudice d'agrément : rejet
juger que le Dr [H] devra garantir le [17] à hauteur de 50% des condamnations qui seront mises à sa charge, compte tenu de la perte de chance d'éviter l'infection de 50% retenue par l'expert judiciaire en lien avec le défaut d'antibiprophylaxie,limiter à la somme de 1.200 euros la demande présentée par M. [M] [O] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,rejeter la créance de la CPAM,à titre subsidiaire, juger que la créance de la CPAM sera prise en charge par le [17] à hauteur d'un tiers, le Dr [H] devant garantir le [17] à hauteur de 50% de cette condamnation,rejeter toute demande de la CPAM au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Aux termes de ses dernières écritures signifiées par RPVA le 25 janvier 2023, la CPAM demande au tribunal de :

Vu l'article L1142-1 du code de la santé publique,
Vu les pièces versées au débat,

dire et juger que le [17] est responsable des conséquences dommageables en lien avec l'infection nosocomiale contractée par son assuré social, M. [M] [O], au sein de son établissement la Clinique [19],dire qu'elle s'en rapporte à la sagesse du tribunal sur la question de la responsabilité du Dr [H],condamner le [17] et son assureur à lui payer la somme de 128.133,34 euros avec intérêts judiciaires représentant le compte définitif des prestations versées par la caisse à son assuré, conformément aux dispositions de l'article L376-1 du code de la sécurité sociale,condamner au besoin in solidum le [17] et son assureur à payer à la CPAM la somme de 1.114 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion,les condamner à lui verser la somme de 1.200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,condamner le [17] et son assureur aux dépens,débouter le [17] du surplus de ses demandes.
Pour l’exposé des moyens respectifs des parties, il sera fait application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile et procédé au visa des dernières conclusions précitées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le rejet des conclusions

L'article 802 alinéa 1 du code de procédure civile prévoit que « après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office ».

M. [M] [O] et son assureur ont signifié des conclusions n°4 le 15 janvier 2024 soit après l'ordonnance de clôture.

Ces conclusions seront d'office déclarées irrecevables et écartées des débats.

Sur la responsabilité du [17] et du Dr [H]

Aux termes de l’article L1142-1 du code de la santé publique :
“I. - Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute.
Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère ».
Ce texte consacre une responsabilité de plein droit à la charge des établissements.

Le patient doit rapporter la preuve du caractère nosocomial de l’infection. Est nosocomiale toute infection survenant au cours ou au décours de la prise en charge d'un patient dans un établissement de santé et qui n'était ni présente, ni en incubation au début de celle-ci. Il appartient, le cas échéant, à l’établissement de santé mis en cause de démontrer l’existence d’une cause exonératoire, laquelle ne peut consister dans le simple respect des règles en matière d’aseptie.

S'agissant des professionnels de santé, il incombe au patient de rapporter la preuve d’un manquement fautif de la part du praticien, notamment en raison d’un manquement aux règles de bonne pratique, ayant concouru à la réalisation d’une complication.

En l'espèce, M. [M] [O] entend rechercher la responsabilité in solidum du [17], dont dépend la clinique [19], et du Dr [H] qu'il estime entièrement responsable de la survenue de l'infection nosocomiale pour l'un et d'un défaut de prise en charge pour l'autre.

Sur ce, il convient de reprendre le déroulé chronologique des événements tel qu'il ressort du rapport d'expertise judiciaire.

Le 13 octobre 2017, M. [M] [O] a, suite à un port de charge lourde, ressenti une douleur intense à la face antérieure du coude gauche et une sensation d'un élastique qui s'est cassé.

Il rencontre le Dr [H] le 14 octobre 2017 et l'examen clinique note un oedème, un hématome, un gonflement du coude et une tuméfaction à la face antérieure du tiers moyen du bras faisant suspecter une rétractation du biceps. La mobilité du coude est conservée mais il est mis en évidence une perte de la force en supination de l'avant bras. L'échographie a retrouvé une désinsertion du tendon distal du muscle biceps brachial gauche.

Le chirurgien propose une intervention de refixation sur la tubérosité bicipitale radiale du tendon bicipital.

L'intervention est réalisée le 19 octobre 2017 en chirurgie ambulatoire. Dans son compte rendu, le chirurgien précise qu'il existe une antibioprophylaxie alors que sur la check-list, l'antibioprophylaxie est considérée comme non recommandée. Il est précisé que l'anesthésiste, le Dr [D], n'était pas présent lors de la check-list avant l'intervention.

Après l'intervention, le membre gauche est immobilisé par [K] et M. [M] [O] ressort le jour même avec un traitement antalgique et un anti-inflammatoire. Une consultation de contrôle est prévue le 13 novembre 2017.

M. [M] [O] consulte les urgences de la clinique [19] le 22 octobre 2017 car son coude est rouge, chaud et douloureux. La CRP est à 219. Un prélèvement réalisé le jour même met en évidence un staphylocoque doré métisensible. Le patient est mis sous Ciflox le 22 octobre mais le traitement est arrêté le lendemain. Le 23 octobre, une évacuation manuelle du pus est réalisée en chambre. Un scanner et une échographie sont faites.

Une reprise chirurgicale est effectuée le 26 octobre pour un sepsis précoce avec une collection purulente au niveau de la voie d'abord de la face postérieure du coude. Un prélèvement est fait sur la collection purulente et met en évidence un staphylocoque epidermidis meti sensible. Un lavage abondant est réalisé et M. [M] [O] sort le 30 octobre sous Rifadine et Tavanic.

Le 13 novembre 2017, il revoit le Dr [H] pour un déficit d'extension des doigts. Il est noté la persistance d'un écoulement au niveau de la plaie antérieure et l'existence d'un déficit de l'extension des doigts faisant évoquer une atteinte de la branche motrice du nerf radial.

Un électromyogramme réalisée le 14 novembre confirme la mise en évidence d'une lésion du nerf radial gauche d'installation post-opératoire.

M. [M] [O] est à nouveau opéré le 16 novembre 2017. La cicatrice antérieure est ouverte et un écoulement citrin de petite quantité est noté ainsi qu'une nécrose aponévrotique qui est excisée. La cavité est comblée à l'aquacel argent. Les cultures restent stériles.

Il sort sous Rifadine et Tavanic.

Le 20 novembre, l'aspect local paraît plus satisfaisant et l'évolution est favorable. La rééducation fonctionnelle du membre supérieur gauche doit débuter.

M. [M] [O] est revu les 4, 11, 18 et 28 décembre 2017, date à laquelle la plaie est considérée comme quasiment cicatrisée.

En consultation le 15 janvier 2018, la récupération de l'extension des doigts commence à apparaître. La rééducation est poursuivie.

Le 12 février 2018, le chirurgien note que la paralysie radiale a quasiment récupéré. La cicatrisation est obtenue. Il persiste une discrète douleur du coude. La flexion et l'extension du coude sont retrouvées mais il persiste un déficit de la supination.

Le 12 mars 2018, le patient est très gêné par la perte des mouvements de prono-supination. La palpation retrouve une tuméfaction dans les parties molles antérieures du tiers proximal de l'avant-bras. La radiographie met en évidence une volumineuse calcification intramusculaire et de la membrane interosseuse à l'origine d'une synostose radio ulnaire proximale. Une résection de la calcification et une libération de synostose sont proposées.

L'intervention est réalisée le 15 mars 2018. L'ostéome antérieur est disséqué et réséqué. La synostose est abordée par voie d'abord postérieure. Elle est réséquée. Des prélèvements sont effectués et resteront négatifs après quinze jours de culture. Une antiobioprophylaxie par Cefazoline est mise en place.

En consultation du 5 avril 2018, la prono-supination n'est pas encore récupérée.

Le 23 avril 2018, la récupération de la supination n'est pas acquise et les radiographies montrent la réapparition d'une calcification, ce qui sera confirmé lors de la consultation du 25 juin 2018. Le patient est alors adressé à un autre chirurgien pour avis et prise en charge thérapeutique.

M. [M] [O] est vu en consultation le 18 juillet 2018 par le Dr [R]. Les calcifications sont encore évolutives. Le risque de récidive avoisine les 100% et il est préconisé de se rabattre sur des solutions non chirurgicales.

Le 20 août 2018, il est vu en consultation au CHU de [Localité 6] par le Dr [G]. Une scintigraphie est réclamée.

Le 22 novembre 2018, à la suite d'une réunion de symposium, il est décrit un bras restant bloqué en prono-supination, une calcification active, une scintigraphie positive. Il est proposé de refaire une scintigraphie dans 4 à 6 mois.

Une scintigraphie est refaite en janvier 2019 puis le 16 juillet 2020 avec un ostéome restant actif.

M. [M] [O] a été en arrêt de travail à compter du 15 octobre 2017 et a repris en mi-temps thérapeutique le 1er juin 2019 jusqu'au 30 septembre 2019. Il a été licencié à la suite de la fermeture de son entreprise le 30 septembre 2020.

Sur la responsabilité du [17]

Après avoir rappelé le déroulement chronologique de la prise en charge de M. [M] [O], l'expert a conclu qu'il avait contracté une infection nosocomiale dans les suites de l'intervention réalisée par le Dr [H] le 19 octobre 2017. Il indique en effet que « cette infection survient de façon précoce après le geste et en dehors de toute problématique de cicatrisation, elle est nosocomiale de façon incontestable ».

Le [17] ne conteste pas ces conclusions et par conséquent l'engagement de sa responsabilité de plein droit.

S'agissant du préjudice indemnisable, il convient de rappeler que dans le cas d'une infection nosocomiale engageant la responsabilité de droit d'un établissement de santé privé, suivie de fautes commises dans la prise en charge de l'infection par des médecins, il incombe à l'établissement de santé de réparer l'ensemble des conséquences de l'infection, y compris les préjudices liés à un défaut de prise en charge, sans préjudice des actions en garantie pouvant être exercées à l'encontre des médecins. En d'autres termes, il appartient au [17] de réparer l'intégralité des conséquences de l'infection, en ce compris les troubles résultant des fautes éventuelles commises par le chirurgien, à charge pour la juridiction de repartir entre les co-responsables la charge de la dette.

Le [17] fait valoir en outre qu'il ne peut être mis à sa charge qu'un tiers de l'indemnisation des séquelles présentées par M. [M] [O] dès lors que l'expert estime que la perte de pronosupination relève par parts égales de la lésion initiale, de l'infection et du retard de prise en charge de l'infection.

Toutefois, le tribunal relève que, dans son évaluation, l'expert a retenu uniquement les préjudices en lien avec l'infection et son retard de prise en charge après avoir pris soin de déduire les dommages qui étaient normalement attendus de la chirurgie réalisée de sorte qu'il n'y a pas lieu de réduire à 1/3 l'indemnisation mise à la charge du [17].

Sur la responsabilité du Dr [H]

L'expert a retenu trois manquements à l'encontre du chirurgien, manquements qui sont contestés.

* Sur le manquement tiré de la non-réalisation de la check-list qui aboutit à une absence d'antibioprophylaxie

Sur ce point, l'expert indique :
« L'antibioprophylaxie doit être injectée par les anesthésistes
L'anesthésiste ou l'infirmière anesthésiste ne sont pas présents lors de la check list. Il s'agit d'une raison de ne pas débuter le geste chirurgical (no go). Le chirurgien débute malgré cette absence, il notera dans son compte rendu que l'antibioprophylaxie a été effectuée. Sa décision, de ne pas vérifier en phase 2 de la check list, la réalisation de l'antibiprophylaxie (puisqu'il débute le geste malgré la non réalisation effective de la check liste) le rend responsable de ce défaut.

Il existe une perte de chance d'éviter l'infection en lien avec un défaut d'antibioprophylaxie. Cette perte de chance est évaluée à 50% ».

Suite à un dire du conseil du Dr [H], l'expert précise :
« En ce qui concerne la check list, il n'est pas possible de considérer qu'elle a été faite conformément aux règles de l'art en l'absence du médecin anesthésiste ou de son salarié infirmier anesthésiste. La responsabilité du chirurgien est de réaliser de façon effective la check list ce qui permet de valider l'injection d'antibiotique par le médecin anesthésiste. Faire une check list en son absence revient à ne pas faire de check list ».

Il n'est pas contesté par le Dr [H] que l'administration de l'antibioprophylaxie pré-opératoire relève de la responsabilité de l'anesthésiste et non du chirurgien.

Par ailleurs, si la check list, dont le [17] verse une copie aux débats, a effectivement été remplie, les différentes cases étant cochées, il n'en demeure pas moins qu'elle l'a été en l'absence de l'anesthésiste pour ce qui concerne la partie « avant intervention chirurgicale » puisqu'il est indiqué « pas de présence de l'anesthésiste lors du check avant intervention », ce qui, selon l'expert, revient à une absence de check list.

A ce stade, il doit effectivement être retenu qu'en réalisant la check list en l'absence de l'anesthésiste, le Dr [H] s'est montré négligent puisque, ce faisant, il ne s'est pas assuré de la prescription ou non de l'antibioprophylaxie. Selon l'expert, l'absence de l'anesthésiste lors de la check list devait d'ailleurs le conduire à ne pas débuter le geste chirurgical. Il est ainsi personnellement responsable d'avoir débuté l'intervention sans avoir effectué cette vérification.

* sur le retard de prise en charge de l'infection

Sur ce point, l'expert retient que lors de l'arrivée à la clinique le 22 octobre 2017, la CRP est à 219 et le coude est rouge, chaud et douloureux. Il relève que le prélèvement effectué le jour même met en évidence un staphylocoque doré metisensible et qu'il n'y avait aucune raison de ne pas intervenir dès le 23 octobre. Il retient donc un retard de prise en charge non conforme aux règles de l'art.

Le Dr [H] conteste tout retard de prise en charge faisant valoir la nécessité d'effectuer des examens complémentaires pour obtenir un diagnostic précis. Il ajoute qu'il ne peut être tenu responsable des délais de prise en charge, étant tributaire des délais de réalisation des examens et de la disponibilité des blocs opératoires, ces éléments relevant du fonctionnement de l'établissement.

Sur ce dernier point, s'il appartient à la clinique de veiller à l'organisation de ses services, le Dr [H] n'apporte toutefois aucun élément permettant d'établir qu'il aurait dû faire face à une désorganisation des services de la clinique. Ce moyen est donc inopérant.

Pour le reste, il n'est pas contesté qu'en arrivant à la clinique le 22 octobre 2017, M. [M] [O] présentait des signes d'infection.

Les prélèvements effectués le jour même ont mis en évidence de rares colonies de staphylococcus aureus.

Au vu de ces résultats, une échographie a été réalisée le 23 octobre 2017 mettant en évidence : « une importante réaction inflammatoire au niveau des parties molles. Il n'apparaît pas d'argument en faveur d'une formation collectée. Important oedème au niveau des parties molles. L'examen sera donc complété par un scanner compte tenu des difficultés techniques de la présente échographie ». Ces difficultés techniques ne sont toutefois pas expliquées.

Face à ces résultats, un scanner du coude gauche était réalisé le 24 octobre 2017 mettant en évidence sur la face postérieure du coude, un début de formation collectée avec un contenu aérique qui s'étend sur environ 90 mm de diamètre. Il est indiqué : « on visualise bien sur les reconstructions axiales, la formation collectée évoquée mesurée dans ses plus grands diamètres transversaux de 50x30 soit un volume total d'environ 60mml ».

Ce n'est finalement que le 26 octobre 2017 que le Dr [H] a décidé d'une intervention pour évacuation d'une collection purulente. Les prélèvements effectués le jour de l'intervention ont mis en évidence quelques colonies de staphylococcus epidermidis.

Le tribunal relève que le Dr [H] n'explique aucunement, si ce n'est par des difficultés d'organisation de la clinique qu'il ne démontre pas, les raisons pour lesquelles, face aux résultats des différents examens connus les 23 et 24 octobre 2017, il n'a décidé d'intervenir que le 26 octobre.

S'il peut être admis que, face aux résultats de l'échographie qui recommandaient la réalisation d'un scanner, il ait décidé d'attendre la réalisation de ce scanner, il n'en demeure pas moins que dès le 24 octobre, l'existence d'un infection était confirmée, tant par les prélèvements du 22 octobre, que par l'échographie confirmée par le scanner. Rien ne justifie que le Dr [H] ne soit intervenu que le 26 octobre 2017. Il en résulte un retard de prise en charge de l'infection qui lui est imputable.

* sur la décision prématurée d'exérèse de l'ostéome

L'expert retient sur ce point que :
« L'aspect radiographique de la calcification laisse penser que celle-ci est évolutive. La décision d'exérèse ne peut pas être fixée aussi rapidement, sans exploration complémentaire, le risque de récidive est quasiment inévitable. Le geste est donc au minimum inutile ».

En d'autres termes, l'expert reproche au chirurgien d'être allé trop vite en décidant une exérèse de l'ostéome alors que le risque récidive est inévitable. Il considère ainsi que M. [M] [O] a subi une intervention inutile.

Le Dr [H] ne conteste pas en soi le caractère prématuré de son intervention mais précise qu'elle n'a eu aucune conséquence dommageable.

Le tribunal entend retenir que le Dr [H] a effectivement commis un manquement en prenant la décision d'une reprise chirurgicale hâtive sans examen complémentaire.

* sur les préjudices

Il convient de rappeler que le chirurgien n'est pas responsable de la survenue de l'infection nosocomiale de sorte qu'il ne peut être tenu à indemnisation qu'à proportion d'une perte de chance.

S'agissant du premier manquement retenu, tendant à la réalisation de la check list sans la présence de l'anesthésiste, le tribunal comprend des conclusions de l'expert que c'est le défaut d'antibioprophylaxie qui est à l'origine d'une perte de chance d'éviter l'infection, perte de chance qu'il évalue à 50%. Ce faisant, l'expert part du postulat que l'antibioprophylaxie n'a pas eu lieu, sans toutefois qu'il n'explicite les raisons qui le conduisent à une telle conclusion alors qu'il ressort du compte rendu opératoire rédigé par le Dr [H], dont il n'est pas contesté qu'il a été rédigé dans les suites immédiates de l'intervention et non pour les besoins de la cause, que d'une part l'anesthésiste, le Dr [D], était bien présent lors de l'intervention pour avoir réalisé une anesthésie locorégionale et une anesthésie générale et que d'autre part une antibioprophylaxie a bien été mise en oeuvre. D'ailleurs, le Dr [N], expert amiable désigné par la SHAM, indique, dans son rapport, que « la désinfection pré-opératoire, l'antibioprophylaxie a toujours été correcte et parfaitement tracée sur le dossier médical ». Il n'a ainsi pas retenu une absence d'antibioprophylaxie lors de l'intervention du 19 octobre 2017.

En l'absence de certitude quant à l'absence d'antibioproplylaxie, il ne peut dès lors être considéré que le manquement du chirurgien serait à l'origine pour M. [M] [O] d'une perte de chance d'éviter l'infection. Tout au plus peut-il être admis qu'il a perdu une chance de ne pas subir l'intervention ce 19 octobre 2017 à l'heure à laquelle elle a été pratiquée puisque l'absence de l'anesthésiste lors de la check list aurait dû conduire le chirurgien à ne pas démarrer son geste opératoire. Cet élément ne peut néanmoins suffire à considérer que M. [M] [O] a perdu une chance certaine d'éviter l'infection.

S'agissant du retard de traitement de l'infection, l'expert indique que ce retard a majoré par un facteur 3 le risque d'ostéome et de synostosar. Ainsi qu'il a été dit, M. [M] [O] a développé, dans les suites de l'intervention, un ostéome à l'origine du blocage du mouvement de pronosupination. L'expert explique que la perte de la pronosupination est par parts égales en lien avec :
le geste initial et la lésion initiale qui, à elle seule peut entraîner une limitation de la force et de l'amplitude de pronosupination voire, mais rarement, une synostose,l'infection qui va créer un terrain inflammatoire encore plus propice à la survenue de l'ostéome,le retard de prise en charge de l'infection.
Le tribunal en comprend que, même sans infection, il existait un risque de voir se développer un ostéome et donc un blocage du mouvement de pronosupination. L'infection a majoré ce risque tout comme le retard de prise en charge de l'infection, l'expert évoquant une majoration x3 du risque, ce qui correspond à un risque important. Il s'en déduit que le manquement du chirurgien est à l'origine d'une perte de chance d'éviter la majoration du risque de survenue de l'ostéome. Cette perte de chance peut être évaluée à 70%.

Enfin, s'agissant de la reprise prématurée de l'exérèse de l'ostéome, il doit être retenu, comme le fait l'expert, que ce manquement a pour conséquence d'avoir fait subir au patient une intervention qu'il n'aurait pas dû subir. A ce titre, l'expert a retenu une période de déficit fonctionnel temporaire et des souffrances endurées spécifiquement imputables à ce manquement. Ces préjudices, qui ne sont pas directement en lien avec l'infection et son défaut de prise en charge, seront mis à la charge du seul chirurgien.

Au final, le [17] et le Dr [H] seront déclarés responsables in solidum, dans la limite de 70% pour le chirurgien, pour ce qui a trait aux créances à régler à M. [M] [O] au titre de la réparation de son préjudice corporel, à la société Pacifica au titre des sommes avancées par elle et aux débours de CPAM qui seraient considérés comme imputables à l'infection nosocomiale et à sa prise en charge fautive.

Sur la charge de la dette

Le [17] et le [H] étant, pour ce qui a trait aux conséquences dommageables pour M. [M] [O] de l'infection nosocomiale, responsables in solidum, il importe de fixer, dans les rapports entre eux, la part que chacun d'eux doit finalement supporter, chacun ayant concouru au dommage subi par le patient.
Il n'est pas question ici de cause étrangère de nature à exonérer le [17] de sa responsabilité contrairement à ce qu'indique le chirurgien. En effet, il s'agit seulement de répartir, entre co-responsables d'un même dommage, la charge de la dette.

Le [17] demande que le chirurgien soit condamné à le garantir des condamnations prononcées à son encontre à hauteur de 50% tandis que le Dr [H] indique que la garantie ne pourra s'exercer qu'à hauteur de 25% maximum.

Il convient de retenir que l'allongement du temps de traitement du fait d'une prise en charge non conforme par le chirurgien est tout aussi dommageable pour le patient que la circonstance d'avoir contracté l'infection en milieu hospitalier à l'occasion d'une intervention chirurgicale orthopédique.

En conséquence, dans leurs rapports entre eux, la clinique et le chirurgien seront tenus chacun à hauteur de la moitié des sommes dues.

Sur l’indemnisation du préjudice

L'expert a fixé la date de consolidation au 1er juillet 2019. A cette date, M. [M] [O] était âgé de 40 ans.

A titre liminaire, il convient de relever que, dans le corps de ses conclusions, M. [M] [O] détaille pour chaque poste de préjudice ce qui, selon lui, relève du [17] et du Dr [H]. Pour autant, dans son dispositif, qui seul lie le tribunal, il sollicite la condamnation in solidum de l'établissement de soins et du chirurgien, ce qui a été retenu par le tribunal, ainsi qu'il a été dit plus haut.

Les préjudices patrimoniaux temporaires

Les frais divers

Il s’agit des frais divers exposés par la victime avant la date de consolidation de ses blessures, tels les honoraires du médecin assistant la victime aux opérations d’expertise, les frais de transport survenus durant la maladie traumatique, dont le coût et le surcoût sont imputables à l’accident.

En l'espèce, M. [M] [O] sollicite la somme de 1.872 euros au titre des honoraires de son médecin conseil.

Le [17] conclut au rejet de la demande faisant valoir que l'assistance d'un médecin conseil relève d'un choix personnel et que cette dépenses a été prise en charge par la protection juridique du demandeur.

Le Dr [H] n'a formé aucune observation sur cette demande.

Sur ce, contrairement à ce qu'indique le [17], il ne ressort pas des procès verbaux de transaction versés par le demandeur (pièces 4 et 10) que la société Pacifica lui aurait versé la somme de 1. 872 euros au titre des honoraires du médecin conseil.

La victime a le droit de se faire assister d'un médecin lors des opérations d'expertise qui sont nécessaires pour déterminer l'étendue des responsabilités et de son dommage.

Les honoraires sont justifiés par une facture (pièce 16).

En conséquence, il revient à M. [M] [O], au titre des frais divers, la somme de :

1.872 euros

L’assistance par tierce personne

Il s’agit des dépenses liées à l’emploi de tiers pour une activité que la victime ne peut effectuer seule durant cette période temporaire, tels les frais de garde d’enfants, les soins ménagers, ou encore pour les besoins de la vie courante. A ce titre, il est constant que l’indemnisation s’effectue sur la base de factures produites, sauf en cas d’entraide familiale.

En l’espèce, M. [M] [O] sollicite la somme de 1.127 euros au titre de l'assistance par tierce personne temporaire sur la base de 20 euros de l'heure.

Le Dr [H] n'a formé aucune observation sur cette demande.

Le [17] propose de se baser sur un coût horaire de 14 euros. Il évalue donc ce poste de préjudice à 798 euros et offre de verser le tiers de cette somme, soit 266 euros.

L'expert a retenu un besoin d'assistance par tierce personne de 1h30 par jour durant les périodes de déficit fonctionnel temporaire de 50% et de 5h par semaine durant les périodes de déficit fonctionnel temporel à 25%.

Les parties n'ont pas contesté que cette assistance par tierce personne était celle imputable à l'infection et à sa mauvaise prise en charge.

Il sera rappelé que l’indemnité allouée au titre de l’assistance par tierce personne ne saurait être réduite en cas d’assistance par un proche de la famille de la victime.

Ainsi, s’agissant d’une aide non spécialisée sans recours à un prestataire, elle peut être évaluée à 20 euros de l’heure tel que sollicité.

Dès lors, le préjudice subi par M. [M] [O] peut être évalué comme suit:
du 22 au 30 octobre 2017 et le 16 novembre 2017 : 10 jours x 1h30 x 20 euros = 300 eurosdu 17 novembre 2017 au 15 janvier 2018 : (60 jours/7 jours) x 5h x 20 euros = 857 eurossoit 1.157 euros.

Le tribunal étant lié par les demandes des parties, il convient d’allouer à M. [M] [O] au titre de la tierce personne temporaire, la somme réclamée de :
1.127 euros

Les préjudices patrimoniaux permanents

L’assistance par tierce personne

Il s’agit d’indemniser la victime du coût lié l’embauche d’une tierce personne l’assistant dans les démarches et plus généralement les actes de la vie quotidienne. Ces dépenses visent à indemniser le coût pour la victime de la présence nécessaire, de manière définitive, d’une tierce personne à ses côtés pour l’assister dans les actes de la vie quotidienne, préserver sa sécurité, contribuer à restaurer sa dignité et suppléer sa perte d’autonomie.

A ce titre, M. [M] [O] sollicite la somme de 15.299,86 euros au titre de l'assistance par tierce personne permanente faisant valoir qu'il ne peut plus tailler ses arbres. Il indique que les arbres doivent être taillés tous les trois ans et que le coût de la prestation s'élève à 1.146 euros TTC par an. A titre subsidiaire, il sollicite l'indemnisation de ce préjudice au titre des frais divers.

Le [17] conclut au rejet de la demande faisant valoir que ce préjudice n'a pas été retenu par l'expert et qu'en dehors de toute complication infectieuse, M. [M] [O] aurait été dans l'impossibilité de reprendre seul la taille des arbres.

Le Dr [H] conclut également au rejet de la demande faisant valoir que l'expert n'a retenu aucun besoin d'assistance par tierce personne permanente. Il ajoute que la demande ne peut davantage prospérer au titre des frais divers dès lors que M. [M] [O] ne justifie pas qu'il assumait seul auparavant cet entretien. Il conteste également le devis produit.

Sur ce, l'expert n'a pas retenu de besoin d'assistance par tierce personne permanente qui serait imputable à l'infection et à sa prise en charge fautive et ce, alors même, que devant l'expert, M. [M] [O] a précisé qu'il ne pouvait plus tailler ses arbres, ce qu'il avait évalué à 2 x 2h par an.

Alors qu'il est acquis que la lésion initiale aurait entraîné, en l'absence de toute complication infectieuse, une limitation d'amplitude et de force en pronosupination équivalent à un déficit fonctionnel permanent de 4%, il n'est pas possible d'affirmer, comme le fait le demandeur, que la complication infectieuse serait à l'origine d'un besoin d'assistance par tierce personne permanent consistant dans la nécessité de le remplacer pour la taille des arbres tous les trois ans, ce d'autant qu'il ne démontre pas qu'avant sa fracture du biceps il assumait seul cette tâche.

Dans ces conditions, la demande sera rejetée tant au titre de l'assistance par tierce personne définitive qu'au titre des frais divers.

L’incidence professionnelle

Ce poste d’indemnisation a pour objet d’indemniser les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle comme le préjudice subi par la victime en raison de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d’une chance professionnelle, ou de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage ou encore du préjudice subi qui a trait à sa nécessité de devoir abandonner la profession qu’elle exerçait avant le dommage au profit d’une autre qu’elle a du choisir en raison de la survenance de son handicap.

Ce poste indemnise également la perte de retraite que la victime va devoir supporter en raison de son handicap, c'est-à-dire le déficit de revenus futurs, estimé imputable à l’accident, qui va avoir une incidence sur le montant de la pension auquel pourra prétendre la victime au moment de sa prise de retraite.

En l'espèce, M. [M] [O] sollicite la somme de 60.000 euros au titre de l'incidence professionnelle. Il retient à ce titre une pénibilité à son emploi de mécanicien automobile et agricole liée à la limitation d'aptitude aux travaux lourds, une dévalorisation sur le marché du travail et une perte de chance de retrouver un emploi.

Le [17] évalue à 6.000 euros l'incidence professionnelle et propose de verser 2.000 euros correspondant à 1/3. Il observe qu'il a pu reprendre son activité professionnelle antérieure à mi-temps thérapeutique puis à plein temps avec des adaptations. Il considère que son licenciement est lié à la fermeture de l'entreprise et qu'il n'est pas inapte à toute activité professionnelle. Il ajoute qu'indépendamment de la complication infectieuse, il aurait nécessairement bénéficié d'une adaptation de son poste de travail compte tenu de la perte de force en pronosupination et de la limitation d'amplitude de son coude en lien avec la lésion initiale. Il fait valoir enfin que doivent être déduits de ce poste les indemnités journalières et la rente accident du travail.

Le Dr [H] propose d'évaluer l'incidence professionnelle à 25.000 euros et de verser la somme de 16.666,67 euros correspondant aux 2/3.

Sur l'incidence professionnelle, l'expert indique que « une pénibilité est certaine avec une limitation d'aptitude à son métier incluant une limitation aux travaux lourds entraînant une perte de chance de retrouver un emploi ».

Le principe d'une incidence professionnelle imputable à la complication infectieuse n'est ni contestée en défense ni contestable au regard des conclusions de l'expert.

Il ressort des débours de la CPAM que M. [M] [O] a perçu une rente AT dont le capital représentatif s'élève à 66.257,64 euros, soit un montant supérieur à la somme qu'il réclame.

Or, le capital AT indemnise l'incidence professionnelle et doit donc s'imputer sur ce poste de préjudice. Dès lors, compte tenu du montant de la demande, aucune somme n'a vocation à revenir au demandeur après déduction du capital AT.

La demande formée à ce titre sera donc rejetée.

Les préjudices extra-patrimoniaux temporaires

Le déficit fonctionnel temporaire

Ce poste de préjudice indemnise l’invalidité subie par la victime dans sa sphère personnelle pendant la maladie traumatique. Le déficit fonctionnel temporaire inclut pour la période antérieure à la date de consolidation, l’incapacité fonctionnelle totale ou partielle ainsi que le temps d’hospitalisation et les pertes de qualité de vie et des joies usuelles de la vie courante durant la maladie traumatique.

En l’espèce, M. [M] [O] sollicite la somme de 1.371 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire sur la base d'une indemnité journalière de 30 euros.

Le Dr [M] [O] fonde son calcul sur une indemnité journalière de 25 euros. A titre principal, il estime que seules deux périodes de déficit fonctionnel temporaire lui sont imputables, à savoir celle du 15 au 16 mars 2018 et celle du 17 mars au 15 avril 2018 et évalue ce poste de préjudice à 105 euros. A titre subsidiaire, si le tribunal décidait de lui imputer une part des conséquences de la problématique infectieuse, il estime que seul 1/3 de l'indemnisation peut être mise à sa charge. Il propose donc la somme de 165,30 euros.

Le [17] fonde son calcul sur une indemnité journalière de 28 euros et sur une période de déficit fonctionnel temporaire s'arrêtant au 12 février 2018 qu'il considère comme étant seule imputable à l'infection. Il évalue donc ce préjudice à 666,40 euros et offre de verser un tiers de la somme, soit 222,13 euros.

Ainsi qu'indiqué plus haut, le chirurgien sera seul tenu d'indemniser la période de déficit fonctionnel temporaire imputable à l'exérèse prématurée de l'ostéome.

Sur ce, l'expert a retenu comme étant imputables aux complications, indépendamment des périodes de déficit fonctionnel temporaire résultant habituellement d'une intervention chirurgicale destinée à traiter une rupture du tendon du biceps distal, les périodes suivantes :
DFT de 50% du 22 au 30 octobre 2017DFT de 50% le 16 novembre 2017DFT de 25% du 17 novembre 2017 au 15 janvier 2018DFT de 15% du 16 janvier 2018 au 12 février 2018DFT de 90% du 15 au 16 mars 2018, précisant que ce DFT est en lien avec une reprise non indiquée en dehors de la problématique infectieuse,DFT de 15% du 17 mars 2018 au 15 avril 2018, précisant que ce DFT est en lien avec une reprise non indiquée en dehors de la problématique infectieuse,DFT de 20% du 16 avril 2018 au 30 juin 2019.
Cette évaluation n'a pas été contestée, en tant que telle, par les parties.

Sur ce, sur la base d'une indemnité journalière de 28 euros tel que proposée par le [17], le déficit fonctionnel temporaire peut être évalué comme suit :
DFT de 50% : 9 jours x 28 euros x 50% = 126 eurosDFT de 25% : 60 jours x 28 euros x 25% = 420 eurosDFT de 15% : 28 jours x 28 euros x 15% = 117,60 eurosDFT de 90 % : 2 jours x 28 euros x 90% = 50,40 eurosDFT de 15% : 30 jours x 28 euros x 15% = 126 eurosDFT de 20% : 441 jours x 28 euros x 20% = 2.469,60 euros (la période s'étendant jusqu'au 30 juin 2019 et non 2018, d'où l'erreur de calcul du demandeur)soit 3.309,60 euros.

La somme de 176,40 euros, correspondant aux périodes de DFT imputables à la reprise prématurée de l'ostéome, sera mise à la charge du seul chirurgien.

Pour le reste, le tribunal étant lié par les demandes des parties, il convient de mettre à la charge de l'établissement de santé et du chirurgien, au titre du déficit fonctionnel temporaire imputable à la complication infectieuse, la somme de (1.371 – 176,40):
1.194,60 euros

Les souffrances endurées

Il s’agit de toutes les souffrances physiques et psychiques, ainsi que des troubles associés, que doit endurer la victime durant la maladie traumatique, c'est-à-dire du jour de l’accident à celui de sa consolidation. A compter de la consolidation, les souffrances endurées vont relever du déficit fonctionnel permanent et seront donc indemnisées à ce titre. 

En l'espèce, M. [M] [O] sollicite la somme de 4.000 euros au titre de l'infection et la somme de 3.000 euros au titre des souffrances en lien avec la reprise pour ostéome.

Le Dr [H] propose de verser la somme de 1.500 euros s'agissant des souffrances liées à la reprise de l'ostéome. Pour ce qui est des souffrances liées à l'infection, il les évalue à 2.000 euros et propose de verser 333 euros après application d'un taux de perte de chance de 50% et limitation à 1/3 de sa prise en charge.

Le [17] proposer d'évaluer les souffrances endurées à 3.000 euros et en conséquence de verser au demandeur la somme de 1.000 euros.

Sur ce, l'expert a évalué de manière globale les souffrances endurées à 3,5 sur une échelle de 7 en précisant que les souffrances en lien avec l'infection sont chiffrées à 2 et les souffrances en lien avec la reprise de l'ostéome à 1,5.

Les souffrances liées à l'infection mises à la charge du [17] et du Dr [H] seront évaluées à 4.000 euros.

Les souffrances liées à la reprise de l'ostéome, imputables uniquement au Dr [H], seront chiffrées à 2.500 euros.

Le préjudice esthétique temporaire

Il s’agit de l’altération physique subie jusqu’à la date de consolidation.

Sont considérés comme faisant partie du préjudice esthétique temporaire, l’apparence générale après les faits, les hématomes, les paralysies, cicatrices, plaies, brûlures et lésions cutanées, les troubles de la voix, de l’élocution, le port d’un fixateur externe, l'utilisation d'un fauteuil roulant, de béquilles, le port d'un plâtre, l'existence d'une boiterie, etc.

En l’espèce, M. [M] [O] sollicite la somme de 3.000 euros au titre de son préjudice esthétique temporaire.

Le Dr [H] n'a formé aucune observation sur cette demande.

Le [17] propose d'évaluer ce préjudice à 2.000 euros et en conséquence de verser au demandeur un tiers de cette somme soit 666,67 euros.

L'expert a évalué à 2 sur une échelle de 7 le préjudice esthétique temporaire compte tenu de l'écoulement et de la cicatrice, sans autre précision.

Dans le rappel chronologique des faits, l'expert indique que lors de la consultation du 13 novembre 2017 avec le chirurgien, il est constaté un écoulement au niveau de la plaie antérieure justifiant un nettoyage de la plaie en ambulatoire qui sera réalisé le 16 novembre 2017. Cet écoulement constitue effectivement un préjudice esthétique en lien avec l'infection.

Par ailleurs, l'expert relève une cicatrice antérieure de 14cm de large et postérieure de 9 cm sur le coude. S'il ne précise pas l'impact qu'ont eu les interventions liées à la prise en charge de l'infection sur cette cicatrice, il n'est pas contesté en défense que fait partie du préjudice esthétique imputable l'existence d'une cicatrice.

Il ne sera pas retenu, au titre du préjudice esthétique temporaire, le déficit d'extension des doigts relevé lors du la consultation du 13 novembre 2018 dès lors qu'il n'est pas établi que ce déficit d'extension serait imputable à l'infection plutôt qu'à la lésion initiale et à la chirurgie de refixation.

Compte tenu de ces éléments, il convient d’allouer à la victime, au titre du préjudice esthétique temporaire, la somme de :
2.000 euros

Les préjudices extra-patrimoniaux permanents

Le déficit fonctionnel permanent

Il s’agit du préjudice résultant de la réduction définitive du potentiel physique, psycho-sensoriel, ou intellectuel résultant de l’atteinte à l’intégrité anatomo-physiologique médicalement constatable à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, normalement liées à l’atteinte séquellaire décrite ainsi que les conséquences habituellement et objectivement liées à cette atteinte dans la vie de tous les jours.

Il s’agit ici de réparer les incidences du dommage qui touchent exclusivement à la sphère personnelle de la victime que ce soient les atteintes à ses fonctions physiologiques ou la douleur permanente qu’elle ressent, la perte de la qualité de vie et les troubles dans ses conditions d'existence quotidiennes. Ce poste de préjudice doit réparer la perte d’autonomie personnelle que vit la victime dans ses activités journalières, ainsi que tous les déficits fonctionnels spécifiques qui demeurent même après la consolidation.

En l’espèce, M. [M] [O] sollicite la somme de 30.800 euros au titre du déficit fonctionnel permanent de 11% imputable à l'infection et aux manquements du chirurgien. Il estime que l'expert a seulement pris en compte la perte de la pronosupination sans prendre en compte les douleurs épisodiques, les dysesthésies en face postérieure de l'avant bras et les sensations de décharge électriques. Il s'oppose à la déduction des indemnités journalières dès lors qu'elles ont pour but de compenser la perte de salaire avant consolidation.

Le [17] propose d'évaluer le déficit fonctionnel permanent imputable à 22.275 euros et en conséquence de verser la somme de 7.425 euros correspondant à 1/3. Il indique que doivent être déduits de ce poste les indemnités journalières et la rente accident du travail.

Le Dr [H] évalue le déficit fonctionnel permanent à 25.300 euros et propose de verser la somme de 16.866,67 euros correspondant aux 2/3 qui lui sont imputables selon l'expert.

Sur ce, l'expert retient, au titre des séquelles permanentes, la perte complète de la pronosupination et indique que cela entraîne un taux d'atteinte à l'intégrité physique et psychique de 15%. Il précise que l'état antérieur aurait entraîné, en dehors de toute complication, une limitation d'amplitude et de force en pronosupination qui aurait justifié un taux évalué à 4%. Il s'en déduit qu'un taux de 11% est imputable à l'infection et à sa prise en charge fautive, ce qui, au demeurant, n'est pas contesté par les parties.

Si devant l'expert, M. [M] [O] s'est plaint de douleurs épisodiques et de dysesthésies en face postérieure de l'avant bras ainsi que de sensations de décharges électriques, rien ne permet d'affirmer que ces éléments n'auraient pas été pris en compte par l'expert dans l'évaluation du déficit fonctionnel permanent étant observé d'une part qu'il ne sollicite pas une réévaluation du taux de déficit fonctionnel permanent et d'autre part qu'il n'a formé aucun dire à l'expert sur ce point.

Née le [Date naissance 4] 1978, M. [M] [O] était âgé de 40 ans à la date de la consolidation.

Le déficit fonctionnel permanent peut donc être évalué à 25.300 euros.

Contrairement à ce qu'indique le [17], les indemnités journalières n'ont pas à être imputées sur le déficit fonctionnel permanent dès lors qu'elles ont vocation à compenser la perte de revenus.

Par ailleurs, s'il est acquis que M. [M] [O] a été pris en charge dans le cadre d'un accident de travail et a perçu de la CPAM un capital AT, ce capital ne répare pas le déficit fonctionnel permanent et ne s'impute que sur les pertes de gains professionnels futurs et l'incidence professionnelle. Il n'y a donc pas lieu de le déduire au titre du déficit fonctionnel permanent.

Il convient donc de lui allouer, au titre du déficit fonctionnel permanent, la somme de :
25.300 euros

Le préjudice esthétique permanent

Il s’agit du préjudice lié aux éléments de nature à altérer définitivement l’apparence physique de la victime.

En l'espèce, M. [M] [O] sollicite la somme de 1.000 euros au titre du déficit fonctionnel permanent en raison d'un positionnement du bras figé avec un défaut de mobilité de la main.

Le [17] évalue à 500 euros le préjudice esthétique temporaire et propose de verser 166,67 euros correspondant à 1/3 de cette somme.

Le Dr [H] évalue à 800 euros le préjudice esthétique permanent et proposer de verser 533,33 euros correspondant à 2/3 de cette somme.

Sur ce, l'expert a évalué le préjudice esthétique permanent à 0,5 sur une échelle de 7 afin de tenir compte du positionnement du bras figé et d'un défaut de mobilité de la main.

Il n'est pas contesté que ce préjudice esthétique est imputable à la complication infectieuse.

En conséquence, il convient d'allouer à M. [M] [O], au titre du préjudice esthétique permanent, la somme de :
1.000 euros

Le préjudice d’agrément

Ce poste vise exclusivement à réparer le préjudice lié à l’impossibilité pour la victime de pratiquer régulièrement une activité spécifique sportive ou de loisirs, suffisamment spécifique pour ne pas avoir déjà été indemnisée au titre du déficit fonctionnel permanent, lequel répare déjà les atteintes aux joies usuelles de la vie quotidienne incluant les loisirs communs.

La simple limitation d'une pratique sportive ou de loisirs antérieure constitue également un préjudice d'agrément indemnisable.

En l'espèce, M. [M] [O] sollicite la somme de 5.000 euros au titre du préjudice d'agrément faisant valoir qu'il ne peut plus pratiquer le tennis de table.

Le [17] conclut au rejet de la demande faisant valoir qu'en dehors de toute complication infectieuse, M. [M] [O] n'aurait pas été en mesure de reprendre le tennis de table en compétition compte tenu de la perte de force en pronosupination et de la limitation d'amplitude du coude en lien avec la lésion initiale.

Le Dr [H] propose d'évaluer le préjudice d'agrément à la somme de 3.000 euros et de verser la somme de 2.000 euros correspondant à 2/3.

Sur ce, l'expert a indiqué, sans davantage de précision, « la pratique du tennis de table est perdue ».

Sans la complication infectieuse, M. [M] [O] aurait conservé une limitation d'amplitude et de force en pronosupination. Toutefois, rien ne permet de dire que la pratique du tennis de table aurait été rendue impossible du fait de ses séquelles. A tout le moins peut-il être considéré qu'elle aurait été rendue plus difficile.

Du fait de l'infection et de sa mauvaise prise en charge, M. [M] [O] a complètement perdu la pronosupination, de sorte qu'il ne peut plus mettre la paume de la main vers le haut et vers le bas.

Il doit dès lors être considéré que la complication infectieuse est responsable de l'arrêt total de la pratique du tennis de table.

Il est justifié de ce que M. [M] [O] pratiquait le tennis de table en compétition sous licence en 2017.

Dans ces conditions, il convient d'allouer à M. [M] [O], au titre du préjudice d'agrément, la somme de :
3.000 euros

* * * *

Il convient de déduire de ces sommes celle de 29.192 euros, dont il est justifié, que M. [M] [O] a reçu de son assureur, la société Pacifica, pour lequel il entend exercer son recours subrogatoire (pièce 10).

Il n'est pas contesté que les assureurs respectifs du chirurgien et de l'établissement de soins sont tenus à indemnisation. Ils seront donc condamnés in solidum avec le [17] et le Dr [H].

Sur le recours subrogatoire de la société Pacifica

L'article L121-12 du code des assurances prévoit que :
« L'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieur à la responsabilité de l'assureur ».

Par l'effet de la subrogation, l'assureur est, pour le recouvrement des prestations indemnitaires ou de l'avance sur indemnité qu'il a versées à son assuré du fait d'un événement garanti par le contrat, investi de l'ensemble des droits et actions dont celui-ci disposait à l'encontre de la personne tenue à réparation ou de son assureur.

En l'espèce, la société Pacifica a versé la somme de 29.192 euros à son assuré au titre de l'indemnisation de ses préjudices (pièce 10). Il n'y a pas lieu d'y ajouter la somme de 1.872 euros au titre des honoraires de médecin conseil, cette somme ayant été allouée à M. [M] [O].

Les défendeurs n'ont soulevé aucun moyen pour s'opposer à la demande de la société Pacifica.

Dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de la société Pacifica.

Sur le recours subrogatoire de la CPAM

En application de l'article L376-1 du code de la sécurité sociale, les caisses de sécurité sociale sont tenues de servir à l'assuré ou à ses ayants droit les prestations prévues par le présent code. Les caisses de sécurité sociale disposent alors d'un recours contre le tiers responsable. Ce recours s'exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu'elles ont pris en charge, à l'exclusion des préjudices à caractère personnel.

Il appartient au tiers payeur d'établir la responsabilité du tiers, de justifier de sa créance et de son imputabilité au fait à l'origine du préjudice corporel de la victime.

La CPAM sollicite uniquement à l'encontre du [17] le paiement de ses débours à hauteur de 128.133,34 euros avec intérêts judiciaires.
Le [17] conclut au rejet de la demande faisant valoir que l'imputabilité des débours à l'infection nosocomiale n'est pas démontrée et que l'attestation d'imputabilité de son médecin conseil ne peut être considérée comme suffisamment probante. Il ne conteste pas les frais hospitaliers et les frais pharmaceutiques avant consolidation mais estime que l'imputabilité des frais médicaux, des frais de transport et des indemnités journalières entre le 14 janvier et le 15 avril 2018 n'est pas démontrée. Par ailleurs, il indique que la CPAM ne peut réclamer le remboursement d'une rente AT calculée sur la base d'un DFP de 15% alors que seul un DFP de 11% est imputable. A titre subsidiaire, il indique qu'il ne pourra être condamné qu'au paiement du tiers de la somme réclamée, le chirurgien devant le garantir à hauteur de 50%.
Le Dr [H] conclut également au rejet de la demande au motif que l'imputabilité des débours à l'infection n'est pas démontrée et que l'attestation d'imputabilité de son médecin conseil n'est pas suffisante. Il estime que seules les sommes exposées durant les périodes de déficit fonctionnel temporaire du 15 mars 2018 au 15 avril 2018 peuvent donner lieu à remboursement de sa part. Subsidiairement, il soutient que seul 1/3 des sommes liées à l'infection peut être mis à sa charge tout en indiquant que pour les frais postérieurs à la consolidation, sa part de responsabilité est de 2/3.

Les débours définitifs de la CPAM du Hainaut s’élèvent à la somme de 128.133,34 euros, selon notification définitive du 21 novembre 2022, décomposée de la manière suivante (pièce 4 de la CPAM) :
- frais hospitaliers : 10. 285 euros
- frais médicaux : 6.518,27 euros
- frais pharmaceutiques : 606,18 euros
- frais de transport : 1.185,16 euros
- indemnités journalières : 40.459,68 euros
- arrérages échus rente AT : 2.821,41 euros
- capital rente AT : 66.257,64 euros.

Les débours n'ont pas été transmis à l'expert de sorte qu'il n'a pu se prononcer sur leur imputabilité à l'infection nosocomiale.

Pour justifier de l'imputabilité, la CPAM verse aux débats une attestation d'imputabilité établie par le Dr [I] [V], médecin conseil du recours contre tiers du Pôle Régional RCT des Hauts de France, attestation dont la force probante est contestée par les défendeurs.

Sur ce point, les caisses primaires d'assurance maladie sont soumises aux règles de la comptabilité publique sous le contrôle de la Cour des comptes, leurs décomptes étant vérifiés par un agent comptable sous sa responsabilité personnelle et les médecins contrôleurs appartiennent à un service national totalement indépendant et détachés des caisses primaires d'assurance maladie. L'attestation d'imputabilité versée aux débats par la CPAM est établie par un médecin conseil lequel n'est pas son préposé mais appartient au service national du contrôle médical. Il ne peut dans ces conditions être considéré qu'il n'a aucune force probante.

Le [17] ne conteste pas l'imputabilité des frais hospitaliers et des frais pharmaceutiques, soit les sommes de 9.526 euros et 606,18 euros.

Sont contestés les frais médicaux, notamment les soins de kinésithérapie et ceux engagés après la date de consolidation, soit après le 1er juillet 2019. Sur ce point, le Dr [V] a détaillé les frais médicaux imputables à l'infection parmi lesquels les actes de kinésithérapie entre le 28 novembre 2017 et le 26 juin 2019. Il ressort du rapport d'expertise, notamment dans le paragraphe relatif à l'exposé du suivi médical, que la rééducation fonctionnelle du bras gauche a effectivement été prescrite à compter de novembre 2017, un mois après la reprise chirurgicale de l'infection. Ces éléments suffisent à établir l'imputabilité des actes de kinésithérapie à l'infection.

Quant à la scintigraphie du 16 juillet 2020, réalisée postérieurement à l'infection, elle est bien mentionnée dans le rapport d'expertise. Elle était nécessaire pour surveiller l'évolution de l'ostéome. D'ailleurs, le Dr [V] l'a considérée comme imputable à l'infection. Dans ces conditions, elle doit être mise à la charge du [17].

S'agissant des frais de transport, s'ils ne sont pas listés de manière détaillée dans le relevé des débours et dans l'attestation d'imputabilité, le Dr [V] précise qu'ils sont en lien avec les différentes prestations qu'il a listé au titre des consultations, actes techniques, actes infirmiers, actes de kinésithérapie. Leur imputabilité à l'infection est donc établie.

Sont ensuite contestées les indemnités journalières, le [17] estimant que doivent être déduites les indemnités versées sur la période du 14 janvier au 15 avril 2018, cette période correspondant à une période de déficit fonctionnel temporaire qui était attendue dans les suites de la rupture du tendon du biceps distal sans complication. Or, c'est à tort que le [17] se réfère au déficit fonctionnel temporaire pour évaluer la période d'arrêt de travail. En effet, il s'agit de deux notions distinctes, le déficit fonctionnel temporaire ayant trait à la limitation des joies usuelles de la vie quotidienne et non à la limitation des aptitudes professionnelles. Le Dr [V] précise bien qu'il a été déduit, au titre des indemnités journalières considérées comme imputables, une période de trois mois d'arrêt de travail qui aurait été nécessaire sans complication. Il retient donc comme imputables les indemnités journalières versées à compter du 14 janvier 2018 et jusqu'au 30 juin 2019, ce que le tribunal considère comme suffisamment établi.

Est enfin contesté le calcul de la rente AT en ce qu'elle se base sur une invalidité de 15% et non de 11%. La CPAM n'a pas répondu sur ce point.

La pièce n°2 de la CPAM montre que les arrérages échus et le capital AT ont été calculés sur la base d'un taux d'incapacité de 15%, incluant de ce fait l'atteinte permanent qu'aurait conservé le patient en l'absence de complication. Or, dans la mesure où seuls 11% de déficit fonctionnel permanent sont imputables à l'infection, le montant des débours doit être réduit afin de tenir compte de ce taux, ce qui conduit à retenir la somme de 50.657,97 euros (69.079,05 euros x 11% / 15%).

Ainsi qu'il a déjà été dit, le [17] est tenu d'indemniser en intégralité les conséquences de l'infection, et non seulement à hauteur de 1/3. Il devra donc verser à la CPAM la somme de 109.712,26 euros (9.526 + 759 + 6.518,27 + 606,18 + 1.185,16 + 40.459,68 + 50.657,97). En l'absence de précision dans les conclusions sur le point de départ des intérêts, ils commenceront à courir à compter de la présente décision.

Le Dr [H] sera tenu de garantir le [17] du paiement de ces sommes à hauteur de 50%.

Sur l'indemnité forfaire de gestion de la CPAM

En application de l'article L376-1 alinéa 9 du code de la sécurité sociale, en contrepartie des frais qu'elle engage pour obtenir le remboursement mentionné au troisième alinéa de cet article, la caisse d'assurance maladie à laquelle est affilié l'assuré social victime de l'accident recouvre une indemnité forfaitaire à la charge du tiers responsable et au profit de l'organisme national d'assurance maladie. Le montant de cette indemnité est égal au tiers des sommes dont le remboursement a été obtenu, dans les limites d'un montant maximum de 910 euros et d'un montant minimum de 91 euros. A compter du 1er janvier 2007, les montants mentionnés au présent alinéa sont révisés chaque année, par arrêté des ministres chargés de la sécurité sociale et du budget, en fonction du taux de progression de l'indice des prix à la consommation hors tabac prévu dans le rapport économique, social et financier annexé au projet de loi de finances pour l'année considérée. Cette indemnité est établie et recouvrée par la caisse selon les règles et sous les garanties et sanctions, prévues au code de la sécurité sociale.

Cette indemnité légale échappe au pouvoir modérateur du juge et son montant est fonction de celui de sa créance.

Il convient dès lors de faire droit à la demande de la CPAM, au demeurant non contestée par le [17], et de lui allouer la somme réclamée de 1.114 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion.

Sur l'exécution provisoire

En application de l’article 514 du code de procédure civile, en vigueur depuis le 1er janvier 2020 dans sa rédaction issue du décret 2019-1333 du 11 décembre 2019 :

“ Les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n'en dispose autrement.”

Il n’y a lieu ni d’ordonner l’exécution provisoire, laquelle assortit le jugement par l’effet de ce décret, ni de déroger à ce principe.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

L’article 696 du Code de procédure civile dispose : « la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie ».

Par ailleurs, il résulte des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile que“Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; [...]
Dans tous les cas, le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à ces condamnations. [...]”.

Le [17], le Dr [H] et leurs assureurs respectifs, qui succombent à titre principal, supporteront in solidum la charge des dépens, en ce compris ceux de référé et les frais d’expertise judiciaire.

L’équité commande d’allouer à M. [M] [O] une somme de 3.500 euros à titre d’indemnité de procédure.

Le [17] sera tenu de verser à la CPAM la somme de 1.200 euros au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS