CA Versailles, 11 sept. 2024, RG 22/02102

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 11 SEPTEMBRE 2024

N° RG 22/02102

N° Portalis DBV3-V-B7G-VJKL

AFFAIRE :

[C] [U] [O]

C/

[Y] [F] en qualité de liquidateur judiciare de la société ACS

...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 juin 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CERGY-PONTOISE

Section : E

N° RG : F 20/00418

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Cedric BLIN

Me François VACCARO

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE ONZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [C] [U] [O]

né le 22 mars 1955 à [Localité 12] (TUNISIE)

de nationalité tunisienne

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentant : Me Cedric BLIN de la SELARL BLIN, avocat au barreau de VALENCIENNES

APPELANT

---

Monsieur [Y] [F] en qualité de liquidateur judiciaire de la société ACS

[Adresse 2]

[Localité 11]

Représentant : Me François VACCARO de la SCP ORVA VACCARO ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

SELARL [X]-BERTHOLET prise en la personne de Me [V] [X], en qualité d'administrateur judiciaire de la société ACS

N° SIRET : 511 813 974

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentant : Me François VACCARO de la SARL ORVA-VACCARO & ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS, vestiaire : 54

INTIMES

CENTRE DE GESTION ET D'ETUDE AGS DE [Localité 8]

[Adresse 7]

[Adresse 1]

[Localité 8]

Non représenté

PARTIE INTERVENANTE

---

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 16 mai 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [O] a été engagé par la société ACS en qualité de VRP master exclusif, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 3 février 2014.

Cette société est spécialisée dans la production et l'installation de douches sur mesure. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, d'au moins dix salariés. Elle applique la convention collective nationale des Voyageurs de commerce, représentants de commerce, placiers.

Par avenant du 1er avril 2015, des primes, sous conditions, ont été ajoutées à la rémunération fixe et variable prévue au contrat de travail.

Par avenant du 18 septembre 2015, le salarié a été promu au poste de VRP Elite.

Selon un nouvel avenant du 31 octobre 2019 avec effet rétroactif au 1er juin 2019, l'employeur a mis à disposition du salarié un véhicule de fonction.

Un dernier avenant du 22 novembre 20195 a modifié les conditions de minoration du taux de commissionnement en fonction du taux de remise à appliquer.

En dernier lieu, M. [O] percevait une rémunération fixe brute mensuelle de 1 900 euros à laquelle s'ajoutait une commission calculée en fonction du chiffre d'affaires de la société, outre des primes versées ponctuellement.

Le 22 juillet 2020, l'employeur et le salarié ont signé une rupture conventionnelle du contrat de travail moyennant le versement d'une indemnité de rupture de 7 932 euros, qui a été transmise à la Direccte pour homologation par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 août 2020.

Le terme du contrat de travail est intervenu le 30 août 2020.

La société ACS et M. [O] ont signé un protocole transactionnel dont la date est discutée entre les parties.

Le 29 décembre 2020, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise aux fins de constater la nullité de la rupture conventionnelle ainsi que du protocole transactionnel, et en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement du 16 juin 2022, le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise (section encadrement) a:

- débouté M. [O] de l'ensemble de ses demandes ;

- débouté la SARL ACS de sa demande formulée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;

- mis les éventuels dépens de l'instance à la charge de M. [O] ;

Par déclaration adressée au greffe le 3 juillet 2022, M. [O] a interjeté appel de ce jugement.

Par jugement du 3 octobre 2023, le tribunal de commerce d'Aix en Provence a prononcé le redressement judiciaire de la société ACS, la Selarl [X]-Bertholet étant désignée en qualité d'administrateur judiciaire, converti en liquidation judiciaire par jugement du 26 mars 2024, Maître [Y] [F] étant désigné en qualité de mandataire liquidateur.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 23 avril 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 16 avril 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [O] demande à la cour de :

- Infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Cergy-Pontoise du 16 juin 2022 en ce qu'il a:

- Débouté M. [O] de l'ensemble de ses demandes ;

- Mis les éventuels dépens de l'instance devant le conseil de prud'hommes à la charge de M.[O],

Statuant à nouveau, la cour d'appel devra :

- Dire nulle la transaction signée entre M. [O] et la Société A.C.S.

- Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société A.C.S les sommes suivantes en tant que créances de M. [O] les sommes suivantes :

- 14.077,37 euros au titre des commissions retirées à tort

- 6.669 euros au titre des commissions impayées

- 5.262,66 euros au titre des retenues sur « acomptes » non perçus

- 54.888,93 euros de dommages et intérêts au titre de la perte de salaire

- 1.663,15 euros au titre des frais

- 480 euros au titre de la déduction « reprise frais professionnels et amendes » lié au véhicule de fonction

- Dire nulle la rupture conventionnelle signée entre M. [O] et la société A.C.S.

- Dire par conséquent que la rupture est abusive et doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société A.C.S les sommes suivantes en tant que créance de M. [O] :

- 16.506,78 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1650,68 euros de congés payés afférents

- 9.055,80 euros au titre de l'indemnité de licenciement

- 38.515,82 euros de dommages et intérêts au titre de la rupture abusive du contrat

- Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société A.C.S la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour la procédure devant le conseil de prud'hommes, et la somme de 5 000 euros sur le même fondement pour la procédure devant la cour d'appel, outre les dépens des deux instances, en tant que créance de M. [O]

- Dire la décision à intervenir opposable à la SELARL [X]-Bertholet, mandataire judiciaire, es qualité d'administrateur judiciaire de la société A.C.S ; Maître [Y] [F], mandataire judiciaire, es qualité de mandataire judiciaire de la société A.C.S, et désormais, es qualité de liquidateur judiciaire; le Centre de Gestion et d'Etude AGS de [Localité 8].

- Dire que le Centre de Gestion et d'Etude AGS de [Localité 8] devra garantir l'ensemble des sommes dues à M. [O] en vertu de l'arrêt à intervenir, et le condamner le cas échéant au paiement des sommes dues à M. [O].

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 11 avril 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la Selarl [X]-Bertholet, prise en la personne de Maître [X] en sa qualité d'administrateur judiciaire et Maître [F] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société ACS demandent à la cour de :

- Confirmer le jugement rendu en première instance en ce qu'il a débouté M. [O] de l'ensemble de ses demandes ;

- Infirmer le jugement pour le surplus, et statuant de nouveau :

A titre principal :

- Débouter M. [O] de sa demande en nullité du protocole transactionnel ;

- Juger irrecevables les demandes de M. [O] ;

A titre subsidiaire :

- Débouter M. [O] de l'intégralité de ses demandes ;

- Condamner M. [O] à rembourser à la société la somme de 5 000 euros correspondant à l'indemnité transactionnelle suite à l'annulation du protocole transactionnel signé entre les parties ;

En tout état de cause :

- Juger qu'aucune condamnation ne saurait intervenir du fait de la procédure collective sauf au titre d'une inscription au passif de la liquidation judiciaire et à la garantie des AGS dans la limite du plafond;

- Condamner M. [O] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner M. [O] aux entiers dépens.

Le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de Marseilles, auquel, les conclusions d'intervention forcée ont été signifiées à personne morale par acte d'huissier le 7 décembre 2023, n'a pas constitué avocat devant la cour d'appel et n'a pas conclu.

Il sera statué à son égard conformément aux dispositions des articles 472 et 954 du code de procédure civile selon lesquels, d'une part, si l'intimé ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond, mais le juge ne fait droit aux prétentions et moyens de l'appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés, et d'autre part, la partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs. (cf. Soc., 18 janvier 2023, pourvoi n° 21-23.796, publié).

MOTIFS

A titre liminaire, la cour relève que l'administrateur judiciaire, la Selarl [X]-Bertholet prise en la personne de Maître [V] [X], intervient à la présente procédure en qualité d'intimé en même temps que le mandataire au redressement judiciaire, Maître [Y] [F], suivant assignation de l'appelant en intervention forcée en raison de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire le 3 octobre 2023 mais qu'à la suite du jugement de liquidation prononcé le 26 mars 2024, la Selarl [X]-Bertholet, qui n'a cependant plus qualité à agir au présent litige, a maintenu ses demandes au titre des dernières conclusions d'intimées du 11 avril 2024, par lesquelles elle ne sollicite pas sa mise hors de cause. La cour n'est donc saisie d'aucune demande en ce sens.

Sur la nullité de la transaction

Le salarié fait valoir que la transaction conclue avec l'employeur a été signée avant la rupture du contrat de travail et non pas le 14 septembre 2020 comme cela apparaît sur le document de sorte qu'elle doit être déclarée nulle, l'employeur lui ayant demandé de signer la rupture conventionnelle, un protocole de rupture conventionnelle et la transaction le même jour, soit le 22 juillet 2020, le seul document non 'prédaté' ce jour-là par l'employeur étant la transaction. Il explique que l'employeur a mis en place un stratagème par un décommissionnement sur le solde de tout compte et sans justification de la somme de 7 262,19 euros, somme quasiment équivalente à l'indemnité de rupture qu'il devait percevoir. Le salarié explique qu'il a alors compris que le protocole transactionnel avait servi à l'employeur à lui payer une indemnité de départ moindre que le minimum légal de la rupture conventionnelle. Il ajoute qu'il n'avait pas connaissance, lorsqu'il a signé la transaction, des conséquences de la rupture du contrat et de cette retenue opérée lors du solde de tout compte, qui n'est d'ailleurs pas mentionnée dans le protocole, et que la concession faite par l'employeur est de ce fait inexistante.

Le mandataire liquidateur réplique que les demandes du salarié sont irrecevables en raison de la signature d'un protocole transactionnel. Il explique qu'afin d'éviter un contentieux soumis à un aléa judiciaire et bien que contestant les demandes formulées par le salarié, la société ACS a accepté de négocier avec ce dernier et que le 14 septembre 2020, soit plus d'un mois après la fin des relations contractuelles, la société ACS a signé avec M. [O] un protocole d'accord transactionnel en contrepartie du paiement d'une indemnité d'un montant de 5 000 euros. Il indique qu'ainsi, le salarié a renoncé irrévocablement, expressément et définitivement aux différents griefs formulés contre l'employeur au titre de l'exécution du contrat de travail, cette transaction emportant autorité de la chose jugée.

**

Selon l'articles 2044 du code civil, la transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître.

La transaction signée par le salarié et l'employeur postérieurement à l'homologation de la rupture conventionnelle du contrat de travail n'est valable que si elle a pour objet de régler un différend relatif non pas à la rupture du contrat de travail mais à son exécution sur des éléments non compris dans la convention de rupture (Soc., 16 juin 2021, pourvoi n° 19-26.083, publié).

Au cas présent, il n'est pas contesté que l'employeur et le salarié ont signé à [Localité 11], dans le département du Loir-et -Cher, le 22 juillet 2020 la rupture conventionnelle du contrat de travail ainsi qu'un protocole de rupture conventionnelle, la relation contractuelle prenant fin le 30 août 2020.

En revanche, l'employeur et le salarié ont signé un protocole transactionnel dont la date est discutée, le salarié se prévalant de ce que le protocole est 'prédaté' au 22 juillet 2020 et l'employeur affirmant que le document a été signé par le salarié le 14 septembre 2020, les parties ne discutant pas que la société ACS et le salarié ont paraphé et signé le protocole, que le certificat de travail est ensuite signé le 7 septembre 2020, puis le solde de tout compte le 10 septembre 2020, dont le montant est dénoncé par le salarié sur le document lors de sa signature.

Pour justifier qu'il ne pouvait pas être présent à [Localité 11] le 14 septembre 2020, lieu indiqué par l'employeur comme étant celui de la signature de la transaction et qui est d'ailleurs mentionné sur le document litigieux, le salarié produit des pièces au dossier dont plusieurs n'ont pas été remises aux premiers juges, notamment un relevé de compte du mois de septembre 2020.

Il ressort de ces pièces que le salarié établit qu'il se trouvait en vacances dans le Var à compter du 5 septembre au 19 septembre 2020, en ce qu'il verse aux débats :

- le contrat de location saisonnière signé par le salarié le 21 août 2020 pour la semaine du 5 au 12 septembre 2020 à [Localité 9] et l'état des lieux d'entrée et de sortie signé,

- le contrat de location saisonnière d'un abri côtier signé le 21 août 2020 pour la semaine du 12 au 19 septembre 2020 à [Localité 10], et l'état des lieux d'entrée et de sortie signé,

- des tickets de carte bleue correspondant à des paiements effectués dans le Var entre le 13 et le 15 septembre 2020 et dont les opérations apparaissent ensuite sur le relevé de compte de dépôt personnel du salarié, compte qu'il détient seul (pièce nouvelle n° 80 du salarié) ,

- une photographie prise le 14 septembre 2020 du salarié sur son lieu de vacances à [Localité 10] (pièce nouvelle n° 85 du salarié).

La cour relève également que toutes les opérations mentionnées sur le relevé de compte du salarié ont été réalisées dans le Var entre le 12 et le 15 septembre 2020.

Il s'ensuit que le salarié, qui se trouvait dans le Var le 14 septembre 2020, ne pouvait être présent le même jour à [Localité 11] de sorte que l'ensemble des éléments du dossier conduisent la cour à retenir que l'employeur a fait signer au salarié le même jour, soit le 22 juillet 2020 :

- la rupture conventionnelle,

-le protocole de rupture conventionnelle indiquant que le salarié allait percevoir une indemnité de rupture qui s'élève à 7 935 euros,

-un solde de tout compte donc le montant n'a pas été indiqué,

- mais surtout, le protocole transactionnel.

Dès lors, par voie d'infirmation du jugement, il convient d'annuler le protocole transactionnel signé le 22 juillet 2020 entre la société ACS et M. [O] et mais post-daté du 14 septembre 2020, comme n'étant pas intervenu postérieurement à l'homologation de la rupture conventionnelle du contrat de travail.

L'annulation du protocole a pour effet de rendre inopérantes notamment les dispositions de son article 3 relatives 'aux concessions' du salarié qui peut désormais engager une action ou une instance ayant pour objet l'exécution de son contrat de travail à l'encontre de la société ACS, peu important la signature d'une rupture conventionnelle.

Sur les créances de nature salariales

Le salarié se prévaut d'une perte de rémunération drastique à différents niveaux à compter de janvier 2019 à la suite d'un travail de ' sappe' de l'employeur afin de réduire son salaire, ce que conteste le liquidateur.

Sur les 'décommissionnements' depuis novembre 2017

Il appartient à l'employeur de justifier du montant du chiffre d'affaires réalisé sur la période litigieuse pour le calcul du montant des commissions dues au salarié (cf Soc., 19 mai 2010, pourvoi n° 08-44.442).

Lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire (Soc., 7 juillet 2010, pourvoi n° 08-45.634).

S'il peut être contractuellement prévu que les commandes non menées à bonne fin n'ouvrent pas droit à commission, c'est à la condition que ce soit sans faute de l'employeur et sans que le salarié soit privé des commissions qui lui étaient dues sur des contrats effectivement réalisés. (...) A défaut de convention ou d'usage contraire,la commission est due au VRP dès que la commande est prise et acceptée, sans qu'il y ait lieu de prendre en considération la livraison de la marchandise ou le paiement par le client( cf Soc., 25 mars 2009, pourvoi n° 07-43.587).

Si le salarié soutient qu'il a été privé du versement des commissions en raison du retard apporté au chantier, il appartient au juge de rechercher si l'employeur n'a pas, par sa faute, empêché l'accomplissement de la condition, le droit à commission étant maintenu lorsque l'annulation par le client de sa commande est imputable à l'employeur (cf Soc., 15 décembre 2021, pourvoi n° 20-10.881).

Au cas particulier, le salarié invoque le 'décommissionnement' opéré chaque mois par l'employeur sans le moindre justificatif ni la moindre explication quant à la rupture des contrats par les clients et le fait que, généralement, il a été privé de commissions pour des contrats non exécutés par la faute de l'employeur, les installations des douches commercialisées étant désastreuses.

Le contrat de travail prévoit un mécanisme de reprise des commissions versées en ce que ' les commissions ne sont acquises qu'après réalisation des travaux et encaissement du montant intégral de la commande par la société. En cas d'annulation d'ordres, y compris après l'expiration du délai de rétractation, la commission sur ceux-ci ne peut être exigible quel que soit le motif de l'annulation intervenue. La société n'aura pas à supporter les conséquences provenant des annulations de la commande que pourraient adresser les acheteurs du secteur attribué. (...) Il est expressément convenu que les factures impayées et les commandes annulées y compris après l'expiration du délai légal de rétractation, ne sauraient donner lieu à commission. Elles seront déduites du chiffre d'affaires commissionnable, au cours du mois où leur non-paiement ou annulation a été constaté par la société'.

Le contrat de travail précise également que 'chaque mois, la société établira un relevé des commandes passées par les clients prospectés par le VRP. Celui-ci pourra obtenir auprès de la direction de la société toutes les pièces comptables justificatives des factures adressées aux clients démarchés par lui.'.

Il s'ensuit que l'employeur ne peut pas procéder à des décommissionnements pour les commandes non menées à bonne fin s'il existe une faute de sa part et pour lesquelles un contrat a ensuite été signé par les clients. L'employeur doit en tout état de cause justifier des décommissionnements opérés, client par client.

Le mandataire liquidateur ne conteste pas que l'employeur a décommissionné chaque mois certaines affaires, comme cela ressort d'ailleurs des bulletins de paye, le nom du client pour lequel il y a un décommissionnement étant également mentionné sur le bulletin de paye du salarié de janvier 2017 à août 2020, à une ou deux exceptions près. Ce n'est pas le cas sur le solde de tout compte pour lequel un décommissionnement a été effectué sans mention du nom du client concerné.

Entre novembre 2017 et novembre 2019, l'employeur ne justifie d'aucun motif de décommissionnement, sauf pour la cliente Mme [G] en octobre 2018, et il indique de façon inopérante que le salarié ' reconnaît par ailleurs dans ses écritures que des ventes ont été annulées'.

Il n'est en outre pas contesté par l'employeur que les travaux ont été réalisés chez Mme [G] et que cette dernière a refusé de les payer à la suite de malfaçons, de sorte que la faute commise par l'employeur dans la réalisation des travaux après commande réceptionnée par le salarié ne peut lui faire retirer le bénéfice de la commission sur un contrat déjà réalisé.

S'agissant des dossiers suivants, il ressort :

-du document de pré-paye du salarié de décembre 2019 que la commande de M. [S] a été annulée avant toute signature de devis de sorte que le salarié a été décommissionné à juste titre, ce qui n'est pas le cas du dossier de Mme [L] annulé mais dont les travaux ont commencé par un travail en atelier sans davantage d'élément précis de l'employeur de sorte que le décommissionnement n'est pas justifié pour ce dossier,

- du document de pré-paye de janvier 2020 et de la fiche du client M. [P], que la commande a été annulée et qu'il existe un ' contentieux commercial', de sorte qu'un contrat a été signé et que le décommissionnement n'est pas régulièrement appliqué pour ce dossier dont la vente a été réalisée par le salarié,

- du document de pré-paye de mai 2020 et de la fiche du client M. [B] que la commande a été annulée en raison de ' dysfonctionnements techniques' avec résiliation du contrat après début des opérations et signature du devis, l'employeur n'a donc pas opéré à juste titre un décommissionnement pour ce client,

- du document de pré-paye de juillet 2020 et des fiches clients de [A], [T] et [N] que les commandes ont été annulées et les travaux n'ont pas été effectués, le décommissionnement étant donc justifié,

- du document de pré-paye de juillet 2020 les commandes des clients [I] et [M] ont été annulées sans explication de l'employeur notamment sur la réalisation des travaux, le décommissionnement n'est alors pas justifié.

Dès lors, l'employeur ne justifie sur toute la période que de l'annulation de la commande pour les clients d'[J]- [A]- [T] et [N].

Toutefois, l'employeur a opéré un décommissionnement en même temps, pour une somme globale, pour les dossiers d'[J] et [L], sans détail du calcul sur la fiche de paye pour chaque dossier, de sorte que l'employeur, auquel il appartient de justifier du montant du chiffre d'affaires réalisé sur la période litigieuse pour le calcul du montant des commissions dues au salarié, ne peut prétendre au décommissionnement du dossier d'[J], dont il n'a pas communiqué le montant exact.

Le salarié a communiqué des tableaux des commissions perçues et des décommissionnements, et qui ne sont non utilement contestés par l'employeur en leurs calculs (pièce n° 36 du salarié).

Il en résulte que le salarié est fondé à solliciter que lui soit reversé le montant des commissions dues qui s'élève à 12 995,66 euros bruts, déduction faite des clients pour lesquels la société ACS a établi le bien-fondé du décommissionnement entre le mois de novembre 2017 et la rupture selon le calcul suivant des décommissionnements indus:

- décommissionnements de novembre et décembre 2017: 482,03 euros

- tous les décommissionnements de 2018 : 3 847,53 euros

- tous les décommissionnements de 2019 : 2 813,40 euros

-sur les décommissionnements en 2020 : 5 852,70 euros ( déduction de 361,41+ 324,05 + 396,25 euros bruts d'après la note de contrôle communiquée en pièce 14.4 par l'employeur pour les trois clients pré-cités).

En conséquence, par voie d'infirmation du jugement, il sera fixé au passif de la société ACS une créance qui s'élève à la somme de 12 995,66 euros bruts au titre des décommissionnements indûment retirés au salarié.

Sur le défaut de paiement de certaines commissions

Ne peut prétendre à une commission sur une commande le voyageur représentant placier qui, se bornant à une prise de contacts, n'a pris aucun ordre (Soc., 9 octobre 2001, pourvoi n° 99-44.353, publié).

En l'espèce, si le mandataire liquidateur soutient que le salarié ne peut prétendre au versement des commissions faites sur les ventes ' Action logement', lesquelles seraient dues à Mme [W], autre salariée de la société, il ressort de toutes les pièces produites par l'employeur et le salarié que le nom de ce dernier apparaît au titre du suivi du dossier et en qualité de vendeur pour 14 ventes à la suite de devis signés, Mme [W] n'assurant ensuite que la prise de rendez-vous et la réalisation du dossier, le salarié ayant en outre versé aux débats des documents contractuels pour 25 clients comprenant la fiche ' historique' mais également, pour certains, des devis ou bons de commande qu'il a émis pour huit dossiers, certains n'étant pas signés.

En croisant tous ces documents, notamment les devis signés par les clients (pièce n° 41 du salarié et pièce n° 20 de l'employeur), le salarié n'établit pas avoir pris un ordre pour seulement les cinq clients suivants : [E]- [K]- [D]- [I]- [R].

Toutefois, la cour relève que le salarié ne sollicite pas un commissionnement sur l'ensemble des clients 'Action Logement', soit sur la somme de 111 150 euros mais qu'il réclame le paiement de la seule somme de 6 669 euros correspondant aux commissions que l'employeur a annoncé lui verser à son départ, ce qui n'a pas été le cas et cette somme de 6 669 euros correspond au minimum aux clients dont il a justifié avoir suivi le dossier .

Dès lors, le salarié peut prétendre au paiement de cette somme qui sera fixée au passif de la société ACS et le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les retenues de salaire injustifiées

Il ressort des bulletins de paye que des acomptes ont été versés au salarié de janvier à mai 2017, en novembre 2018, de janvier à mars 2019, en mai 2019, de juillet à septembre 2019, de novembre 2019 à avril 2020 et en juillet 2020, l'employeur ayant procédé à une ' reprise d'acompte' de 2 500 euros en août 2020.

Il n'est pas discuté que l'employeur a fait au salarié une avance sur salaire de 10 000 euros versée sur son compte de dépôt au mois d'avril 2019 moyennant des remboursements par mois, sans incidence avec les acomptes versés au salarié auparavant, la cour n'étant pas en mesure de déterminer s'il s'agissait d'avances de salaire en début de mois ou d'un prêt de l'employeur de sorte qu'il convient d'examiner la situation à compter du mois d'avril 2019, l'employeur n'établissant donc pas que les acomptes antérieurs consistaient en réalité à un remboursement d'avances de salaire directement versées sur le compte du salarié.

Ensuite, il ressort du dossier que le salarié a procédé à 11 versements de mai 2019 à juillet 2020 pour remboursement de la somme avancée de 10 000 euros de sorte que le solde a été versé au 31 juillet 2020 et l'employeur reste redevable de la somme de 2 500 euros au titre d'une ' reprise d'acompte' non justifiée d'un montant de 2 500 euros au mois d'août 2020.

Il convient donc de fixer au passif de la société ACS une créance d'un montant de 2 500 euros et d'infirmer le jugement à ce titre.

Sur la diminution du volume de rendez-vous

Selon le contrat de travail, le salarié ' s'engage à visiter la clientèle existante et potentielle de la société régulièrement selon les modalités et une périodicité qui seront déterminées à l'initiative de l'entreprise (...) Il devra se conformer strictement à toutes les instructions qui pourront lui être données. Sous cette réserve, il aura toute liberté pour l'organisation de ses tournées, la fréquence des visites à effectuer et l'opportunité de celles-ci.(...)Au jour de la signature du présent contrat, il est convenu que le VRP devra réaliser un chiffre d'affaires minimum mensuel net hors taxe de 60 000 euros pour 30 clients potentiels indiqués par la société, y compris les refus de recevoir et les absents. Le taux d'efficacité net de vente sur les rendez-vous ayant fait l'objet d'une démonstration par le VRP devra être supérieur à 35 %. En aucun cas, la société ne s'engage à fournir les 30 rendez-vous par mois, à ce titre le salarié pourra être amené à réaliser lui-même sa prise de rendez-vous sur des fichiers fournis par l'entreprise.'.

Il n'est pas discuté que le nombre de rendez-vous du salarié a diminué à compter de l'année 2019, alors qu'il réalisait auparavant environ quarante rendez-vous clients par mois.

Tableau des rendez-vous clients du salarié

2019

2020

- 37 en janvier 2019

- 45 en février 2019

- 45 en mars 2019

- 40 en avril 2019

- 25 en mai 2019

- 37 en juin 2019

- 35 en juillet 2019

- 9 en septembre 2019

- 24 en octobre 2019

- 41 en novembre 2019

- 26 en décembre 2019

- 34 en 2020

- 35 en février 2020

- 29 en mars 2020

- 0 en avril 2020

- 2 en mai 2020

- 30 en juin 2020

- 0 en juillet 2020 .

Par ailleurs, le salarié a perçu un salaire annuel moyen brut de 9 252,87 euros en 2017 comprenant le salaire de base qui s'élève à 1 900 euros bruts, les commissions, les commissions de parrainage et les primes, déduction faite des décommissionnements, puis un salaire mensuel moyen de 8 381,10 euros bruts en 2018, ce salaire mensuel moyen ayant été ramené à 5 993,38 euros en 2019 et à 3 145,47 euros au 31 juillet 2020, étant rappelé que des remboursements de l'avance de 10 000 euros ont été effectués de mai 2019 à juillet 2020 pour des sommes comprises chaque mois entre 500 et 1 500 euros.

S'agissant de l'année 2019, l'employeur invoque, comme cela ressort d'ailleurs des bulletins de paye, que le salarié a pris des congés payés certains mois en 2019, ce qui était le cas également en 2017 et 2018. Toutefois, le salarié qui avait cumulé des congés payés acquis en 2018, a été en congés payés en août puis toute une partie du mois de septembre 2019 et en fin d'année 2019, ce qui explique le moindre nombre de rendez-vous pour ces deux mois.

La cour relève également que le salarié a perçu une prime exceptionnelle en mai et juin 2019, compensant le faible commissionnement et que si le salaire a diminué, cela résulte de décommissionnements non justifiés, qui ont été précédemment retenus par la cour pour la somme de 2 813,40 euros .

Pour les mois de mai et octobre 2019, le salarié qui n'était pas en congés payés, n'a eu que 25/26 rendez-vous.

Le salarié a interrogé l'employeur par courriel du 18 octobre 2019 sur l'absence de rendez-vous pour la semaine du 18 octobre 2019 mais la situation a été rétablie dès le mois suivant, le salarié ayant alors eu 41 rendez-vous.

Enfin, les dispositions contractuelles ne prévoient pas que l'employeur doit assurer le nombre de 30 rendez-vous par mois, clients potentiels indiqués par l'entreprise, ni qu'une compensation est possible en cas de non atteinte des 30 rendez-vous mensuels , le salarié bénéficiant en outre du versement d'un salaire de base de 1 900 euros bruts qui est indépendant du nombre mensuel de rendez-vous réalisés.

Le salarié n'établit donc aucun manquement de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail pour l'année 2019.

S'agissant de l'année 2020, le salarié a été en activité partielle en raison du confinement du 17 mars 2020 jusqu'au mois d'avril 2020 inclus, puis en activité partielle, l'employeur invoquant la signature de la rupture conventionnelle en juillet 2020 pour expliquer l'absence de rendez-vous pour ce dernier mois.

Sachant que le salarié a réalisé de 30 rendez-vous de clients potentiels dès la fin de la période de confinement pendant la crise sanitaire, l'employeur n'a donc pas eu l'intention de lui réduire son volume d'activité et le SMS relatif à des échanges entre l'employeur et un autre salarié quel'intéressé communique au dossier, n'établit pas que cet autre collaborateur a eu davantage de rendez-vous que lui en juin 2020.

En revanche, quand bien même une rupture conventionnelle a été signée le 22 juillet 2020, la fin du contrat étant prévue le 30 août 2020, l'employeur n'établit par aucune raison objective l'absence de rendez-vous à compter du 7 juillet 2020, décision qu'il a prise sans aucune explication si ce n'est l'envoi d'un SMS au salarié le 6 juillet 2020 pour lui indiquer que ' je vous informe que vos rendez-vous à partir de demain mardi 7 juillet 2020 sont tous annulés'.

L'annulation des rendez-vous par l'employeur en juillet 2020 sans raison a causé un préjudice au salarié qui sera réparé par une indemnité de 2 000 euros, somme qui sera fixée au passif de la société ACS par infirmation du jugement.

Sur les frais professionnels

Il est de principe que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC (Soc., 25 février 1998, pourvoi n° 95-44.096, Soc., 9 janvier 2001, pourvoi n° 98-44.833, Soc., 7 mars 2012, pourvoi n° 10-18.118 et Soc., 20 juin 2013, pourvoi n° 11-23.071, publiés).

Au cas présent, le salarié se prévaut du remboursement de ses frais professionnels jusqu'au mois d'octobre 2018 et sollicite le remboursement de ses frais à compter d'août 2019 jusque août 2020 pour la somme de 1 663,15 euros, contestée par le mandataire liquidateur qui invoque l'absence de déclaration par le salarié de sa demande de paiement dans le logiciel de gestion ' Cleemy' dans le délai de deux mois et l'absence d'envoi de ses justificatifs au service de la comptabilité, ajoutant que l'employeur doit être en mesure de justifier des dépenses en cas de contrôle de l'Urssaf.

Il ressort de l'article 9.1 du contrat de travail que ' Sous réserve que la Société ACS dispose d'un rapport d'activité, les frais professionnels supportés par le représentant dans l'exercice de son activité seront remboursés sur présentation de justificatifs à la société selon des modalités déterminées à la seule initiative de cette dernière. Les modalités d'indemnisation des frais professionnels pourront être modifiées par l'entreprise en fonction notamment des changements de réglementation fiscale et sociale applicables en la matière. La note de service pour les barèmes applicables vous sera remise en même temps de le contrat de travail. '.

Toutefois, cette note n'a pas été produite au dossier par le mandataire liquidateur ni aucun autre document relatif au mode opératoire mis en place dans la société pour le paiement des frais professionnels.

Par note de service du 3 décembre 2020, soit après la rupture du contrat de travail, l'employeur a rappelé que les frais professionnels doivent être déclarés dans le logiciel Cleemy chaque semaine et qu'ils ne sont remboursés que dans la limite de deux mois maximum à compter de la date d'engagement des frais.

En revanche, l'employeur établit que le salarié lui a fait part le 6 août 2020 de l'absence de remboursement de ses frais et que la gestionnaire des ressources humaines lui a répondu qu'il doit saisir ses factures lisibles dans le logiciel Cleemy.

Ce n'est donc que tardivement que l'employeur a rappelé au salarié la procédure mise en place pour le remboursement des frais professionnels, le salarié justifiant au dossier de ses notes de frais et factures.

Néanmoins, si le salarié sollicite un remboursement de ses frais à compter du mois d'août 2019, il a adressé un SMS à une collaboratrice de la société ACS en juillet 2020 dans lequel il indique qu''il n'a plus de remboursement de frais depuis le mois de février, sauf deux euros'.

La créance du salarié, de février 2020 à août 2020, s'élève donc à la seule somme de 1 101,65 euros qui sera fixée au passif de la société ACS par infirmation du jugement.

Sur les frais au titre du véhicule

L'employeur, qui a procédé à une retenue de salaire sur le solde de tout compte pour ' reprise frais professionnels et amendes' pour la somme de 480 euros, se borne à indiquer qu'il s'agit d'une avance permanente sur frais depuis l'embauche, d'un montant de 450 euros, en produisant un avis d'opération de virement du 31 janvier 2014.

Le motif de la régularisation opérée en 2020 sur le solde de tout compte n'est pas clairement établi d'autant plus que l'employeur n'a pas fait 'les comptes'au 31 octobre 2019, date à partir de laquelle le salarié a disposé d'un véhicule de fonction par avenant au contrat de travail.

Il convient donc de mettre au passif de la société ACS la somme de 480 euros au titre des frais indûment prélevés sur le solde de tout compte pour ' reprise frais professionnels et amendes'.

Sur la nullité de la rupture conventionnelle

Le salarié indique avoir été contraint de signer la rupture conventionnelle car il rencontrait des difficultés financières, son salaire étant passé en 2019 de 8 000 euros par moisà 2 000 euros par mois. Il soutient avoir dénoncé en vain sa ' mise au placard' opérée par la direction et demandé l'engagement d'une rupture conventionnelle du contrat de travail à l'instar de ses collègues plus anciens qui avaient fait la même démarche et avaient obtenu gain de cause. Il précise qu'il a relancé l'employeur à plusieurs reprises à ce sujet tout en lui rappelant les difficultés financières rencontrées et que ce n'est qu'après ' plusieurs mois d'asphyxie financière' que l'employeur lui a adressé une convocation à un entretien préalable à rupture conventionnelle pour le 10 juillet 2020. Il explique qu'affaibli financièrement, il s'est rendu à ce rendez-vous au cours duquel l'employeur lui a proposé la somme minimale possible au titre de l'indemnité due et qu'il n'a pas eu d'autres choix que de signer la rupture conventionnelle, son consentement ne pouvant être libre.

Le mandataire liquidateur objecte que la rémunération du salarié a diminué en 2019 en raison du remboursement de l'acompte de 10 000 euros, et en 2020 compte tenu de la crise sanitaire, le salarié ayant été placé à temps partiel à compter du mois de mars 2020 tout en percevant le salaire fixe de 1 900 euros bruts. Il affirme que le salarié n'apporte pas la preuve d'un vice de son consentement et ne justifie pas des prétendues difficultés financières qui l'auraient poussé à conclure une rupture conventionnelle. Il indique que le salarié n'apporte pas davantage la preuve d'un comportement fautif de l'employeur qui serait à l'origine de la baisse de sa rémunération.

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Aux terme de l'article 1137 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des manoeuvres ou des mensonges constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie.

En application des articles L. 1237-11 et L. 1237-14 du code du travail, la remise d'un exemplaire de la convention de rupture au salarié est nécessaire pour que chacune des parties puisse demander l'homologation de la convention et pour garantir le libre consentement du salarié, en lui permettant d'exercer ensuite son droit de rétractation.

L'existence d'un différend au moment de la conclusion d'une convention de rupture, intervenue en application de l'article L. 1237-11 du code du travail, n'affecte pas en elle-même la validité de cette convention (Soc., 26 juin 2013, pourvoi n° 12-15.208, publié).

Au cas présent, le salarié, qui se prévaut d'une demande de rupture conventionnelle dès le mois de janvier 2020, au même titre que de nombreux collègues, a été en mesure à compter de cette date de réfléchir aux conditions de son départ et aux manquements allégués à l'employeur auquel il n'a alors pas réclamé le paiement des décommissionnements.

En outre, le salarié n'établit pas que l'employeur a voulu ' l'asphyxier financièrement pour obtenir sa démission'alors que le salarié ne conteste pas l'arrêt de son activité puis l'activité partielle pendant la crise sanitaire, l'employeur lui ayant, comme indiqué précédemment, de nouveau désigné 30 clients potentiels en juin 2020 à la demande du salarié, lequel devait encore, comme également précédemment relevé, rembourser la somme de 3 000 euros entre janvier et juillet 2020, l'employeur n'ayant effectué aucun prélèvement au titre du remboursement de l'acompte en mai et juin 2020.

En outre, l'employeur a mis à disposition du salarié un véhicule de fonction à compter du 31 octobre 2019 de sorte que le salarié n'avait plus aucune avance de frais à effectuer.

Dès lors, si le salarié se prévaut de ce que l'employeur était informé par ses messages des difficultés financières qu'il rencontrait, il est justifié que l'employeur a tenté d'y remédier en lui désignant des clients potentiels, en lui attribuant un véhicule de fonction et en décalant les remboursements de l'avance de 10 000 euros.

S'agissant enfin des rendez-vous supprimés, seul le manquement de l'employeur a été retenu pour le mois de juillet 2020 alors que les parties étaient déjà convenu d'un entretien en vue de la rupture conventionnelle, le salarié invoquant des manquements de l'employeur continus depuis la fin de l'année 2019.

En conséquence, le salarié n'établit pas que les manquements qu'il reproche à l'employeur depuis le mois de janvier 2019 et qui ont conduit à ses difficultés financières, auraient vicié son consentement à la signature de la rupture conventionnelle le 22 juillet 2020.

Pas davantage, le salarié ne justifie de manoeuvres et de pressions de l'employeur ayant vicié son consentement.

Il convient donc de confirmer le jugement qui a débouté le salarié de sa demande de nullité de la rupture conventionnelle et de ses demandes de licenciement sans cause réelle et sérieuse et des indemnités subséquentes.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dépens seront mis à la charge de la liquidation judiciaire de la société et leur emploi en frais de justice privilégiés sera ordonné.

Il conviendra de dire n'y avoir lieu de fixer au passif de la société ACS aucune somme sur le fondement de l'article 700 code de procédure civile au titre des frais engagés en première instance et en appel, le jugement étant par ailleurs confirmé de ce chef.

Sur la garantie de l'AGS

Il y a lieu de dire le présent arrêt opposable aux organes de la procédure collective et au Centre de Gestion et d'Etude AGS de [Localité 8] tenu de garantir les sommes allouées à M. [O] dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail.

PAR CES MOTIFS: