CA Bordeaux, 12 sept. 2024, RG 21/06627

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION B

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ARRÊT DU : 12 septembre 2024

PRUD'HOMMES

N° RG 21/06627 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MOI7

S.A.S. CPM FRANCE

c/

Monsieur [M] [E]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Me Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX

Me Julie MENJOULOU, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 novembre 2021 (R.G. n°F20/00941) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 03 décembre 2021.

APPELANTE :

SAS CPM France, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siége social, [Adresse 3] - [Localité 4]

Représentée par Me Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée de Me François-Xavier ANSART substituant Me Julie BEOT-RABIOT de la SELARL LF AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

[M] [E]

né le 30 Octobre 1967 à [Localité 8]

de nationalité Française

demeurant [Adresse 1] - [Localité 2]

Représenté par Me Julie MENJOULOU, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 29 avril 2024 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Paule MENU, Présidente,

Madame Sophie LESINEAU, Conseillère,

Madame Valérie COLLET Conseillère,

qui en ont délibéré.

greffière lors des débats : Mme Evelyne GOMBAUD,

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour.

EXPOSE DU LITIGE

FAITS ET PROCÉDURE

Suivant contrat de travail à durée déterminée (CDD) du 22 août 2019, la SASU CPM France a engagé M. [M] [E], du 26 août 2019 au 13 septembre 2019 en qualité de 'stagiaire formation', catégorie Employés, coefficient 120 niveau I de la convention collective du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire.

M. [E] a, de nouveau, été embauché en contrat à durée déterminée du 16 septembre 2019 au 28 février 2020, en qualité de commercial, catégorie Employés, coefficient 190 niveau III de la convention collective applicable.

La relation de travail s'est poursuivie postérieurement au 28 février 2020 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée. Dans le dernier état de la relation de travail, M. [E] a été employé en qualité de commercial, catégorie Agent de maîtrise, coefficient 200, niveau IV de la convention collective applicable.

Le 11 mars 2020, la société CPM France a convoqué M. [E] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 19 mars 2020 et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire.

L'entretien préalable qui devait se dérouler initialement en présentiel, a eu lieu, le 19 mars 2020 en visio-conférence.

Le 1er mai 2020, M. [E] a adressé un courrier à son employeur afin de contester un congé sans solde imposé le 9 mars 2020, sa mise à pied conservatoire à compter du 11 mars 2020, un non-paiement d'heures supplémentaires ainsi que des retenues de salaire concernant le mois d'avril 2020.

Par courrier du 5 mai 2020, M. [E] a indiqué à la CPM France avoir appris fortuitement son licenciement depuis le 8 avril 2020, précisant à son employeur ne pas avoir reçu notification de cette mesure.

Par courrier du 6 mai 2020, la société CPM France a rejeté les contestations formulées par M. [E] dans son courrier du 1er mai 2020 et a confirmé à M. [E] que son licenciement lui avait été notifié le 8 avril 2020 mais qu'en raison d'un fonctionnement dégradé des services postaux, il n'avait pas reçu le courrier correspondant.

M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux le 26 juin 2020 aux fins de contester son licenciement et de faire condamner la société CPM France à lui verser diverses sommes.

Le conseil de prud'hommes de Bordeaux a, par un jugement du 16 novembre 2021:

- prononcé la requalification du CDD du 29 août 2019 en CDI,

- condamné la société CPM France à payer à M. [E] la somme de 4 091,60 euros à titre d'indemnité de requalification,

- débouté M. [E] de sa demande indemnitaire au titre du délai de transmission du CDD du 20 septembre 2020 (sic),

- condamné la société CPM France à payer à M. [E] la somme de 16 733,84 euros brut à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires outre 1 673,38 euros brut au titre des congés payés afférents,

- débouté M. [E] de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé,

- pris acte de ce que les frais professionnels ont été réglés par la Société CPM France à M. [E],

- débouté M. [E] de sa demande de rappel de salaire au titre des commissions,

- débouté M. [E] de sa demande indemnitaire au titre de l'exécution déloyale et de mauvaise foi du contrat de travail,

- débouté M. [E] de sa demande indemnitaire au titre de la procédure de licenciement,

- débouté M. [E] de sa demande de rappel de salaire entre la date d'envoi de la lettre de notification de licenciement et sa réception,

- jugé que le licenciement repose sur une faute grave,

- débouté M. [E] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis,

- débouté M. [E] de sa demande d'indemnité de licenciement,

- débouté M. [E] de sa demande d'indemnité au titre du licenciement non justifié,

- condamné la société CPM France à remettre à M. [E] ses bulletins de paie, son certificat de travail et son attestation destinée à Pôle Emploi rectifiés avec une date d'ancienneté au 29 août 2019 sans qu'il y ait lieu de prononcer d'astreinte,

- condamné la société CPM France à remettre à M. [E] son bulletin de paie de septembre 2019 sans qu'il n'y ait lieu de prononcer d'astreinte,

- condamné la société CPM France à payer à M. [E] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société CPM France de sa demande reconventionnelle de ce même chef,

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit, conformément à l'article R.1454-28 du code du travail, dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers.

Le 3 décembre 2021, la société CPM France a interjeté appel, par voie électronique, du jugement en ce qu'il :

- a prononcé la requalification du CDD du 29 août 2019 en CDI,

- l'a condamnée à payer à M. [E] la somme de 4 091,60 euros à titre d'indemnité de requalification,

- l'a condamnée à payer à M. [E] la somme de 16 733,84 euros brut à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires outre 1 673,38 euros brut au titre des congés payés afférents,

- l'a condamnée à remettre à M. [E] ses bulletins de paie, son certificat de travail et son attestation destinée à Pôle Emploi rectifiés avec une date d'ancienneté au 29 août 2019 sans qu'il y ait lieu de prononcer d'astreinte,

- l'a condamnée à remettre à M. [E] son bulletin de paie de septembre 2019 sans qu'il n'y ait lieu de prononcer d'astreinte,

- l'a condamnée à payer à M. [E] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- l'a déboutée de sa demande reconventionnelle de ce même chef,

Cette déclaration d'appel a été enregistrée sous le numéro RG 21/06627.

Le 9 décembre 2021, M. [E] a interjeté appel, par voie électronique, du jugement en ce qu'il :

- l'a débouté de sa demande indemnitaire au titre du délai de transmission du CDD du 20 septembre 2020,

- l'a débouté de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé,

- l'a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des commissions,

- l'a débouté de sa demande indemnitaire au titre de l'exécution déloyale et de mauvaise foi du contrat de travail,

- l'a débouté de sa demande indemnitaire au titre de la procédure de licenciement,

- l'a débouté de sa demande de rappel de salaire entre la date d'envoi de la lettre de notification de licenciement et sa réception,

- a jugé que le licenciement repose sur une faute grave,

- l'a débouté de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis,

- l'a débouté de sa demande d'indemnité de licenciement,

- l'a débouté de sa demande d'indemnité au titre du licenciement non justifié,

- dit qu'il n'y a pas lieu d'assortir la remise des bulletins de paie et des documents de fin de contrat rectifiés d'une astreinte,

- dit qu'il n'y a pas lieu d'assortir la remise du bulletin de paie de septembre 2019 d'une astreinte.

Cette déclaration d'appel a été enregistrée sous le numéro RG 21/06714.

Le 15 décembre 2021, les dossiers ont été joints, par mention au dossier, pour être poursuivis sous le seul numéro RG 21/06627.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 avril 2024 et l'affaire fixée à l'audience du 29 avril 2024, pour être plaidée.

PRÉTENTIONS

Par conclusions notifiées le 18 décembre 2023, par voie électronique, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et des moyens, la société CPM France demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris dans les limites de sa déclaration d'appel,

- débouter M. [E] de l'intégralité de ses demandes,

- confirmer le jugement entrepris pour le surplus de ses dispositions,

- débouter M. [E] des demandes formulées en cause d'appel,

- condamner M. [E] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [E] aux dépens de première instance et d'appel.

Par conclusions notifiées le 15 avril 2024, par voie électronique, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et des moyens, M. [E] demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris dans les limites de sa déclaration d'appel,

Statuant à nouveau,

- condamner la société CPM France à lui payer une indemnité de 4 091,60 euros conformément au deuxième alinéa de l'article L.1245-1 du Code du Travail,

- condamner la société CPM France à lui payer la somme de 24 549,60 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- condamner la société CPM France à lui payer la somme de 2 512 euros brut à titre de rappel sur commissions outre la somme de 251 euros brut au titre des congés payés afférents,

- condamner la société CPM France à lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et de mauvaise foi du contrat de travail sur le fondement de l'article L1222-1 du code du Travail,

- juger que le licenciement notifié pour faute grave est à la fois irrégulier et dénué de cause réelle et sérieuse,

- condamner la société CPM France à lui payer les sommes suivantes :

' 4 091,60 euros à titre d'indemnité pour procédure irrégulière,

' 8 183,20 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

' 818,32 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

' 937,66 euros à titre d'indemnité de licenciement,

' 4 091,60 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 6 819,33 euros brut à titre de rappels de salaire pour la période du 9 avril au 28 mai 2020 ou sous forme de dommages et intérêts,

' 681,93 euros brut au titre des congés payés afférents au rappel de salaires ou sous forme de dommages et intérêts,

- assortir la remise des documents de fin de contrat rectifiés et des bulletins de paie des mois d'avril (bulletin rectifié), mai, juin et juillet 2020 d'une astreinte de 30 euros par document et par jour de retard dans un délai de 15 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir,

- assortir la remise du bulletin de paie de septembre 2019 d'une astreinte de 30 euros par document et par jour de retard dans un délai de 15 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir,

- confirmer le jugement pour le surplus,

- rectifier l'erreur matérielle affectant le dispositif du jugement qui prononce la requalification d'un CDD du 29 août 2019 au lieu du 22 août 2019,

- débouter la société CPM France de l'intégralité de ses demandes en ce compris sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et des dépens,

Y ajoutant,

- condamner la société CPM France à lui payer une indemnité de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens d'appel en ce compris les frais d'exécution éventuels.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives aux contrats de travail à durée déterminée

Sur les demandes relatives à la requalification du premier CDD en CDI

Rappelant les termes des articles L.1242-1 et L.1242-12 du code du travail, M. [E] fait valoir que le recrutement d'un salarié en vue de le former ne peut pas constituer un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise justifiant le recours au CDD. Il précise qu'il ne pouvait être recruté que pour répondre aux besoins d'une ou plusieurs tâches résultant du seul accroissement temporaire d'activité de l'entreprise et non pour se former sur son propre poste de travail. Il ajoute que la formation IOBSP niveau II qu'il a suivie ne relève ni de l'activité habituelle de l'entreprise ni d'une activité ponctuelle de celle-ci, la société CPM France étant spécialisée dans le service aux entreprises. Il en conclut que son premier CDD a été conclu en dehors du cadre défini à l'article L.1242-2 du code du travail, soulignant que la formation était en réalité nécessaire pour occuper le poste de commercial sur lequel il a ensuite été recruté dans le cadre du second CDD. Il insiste sur le fait que l'opération Amex, invoquée dans le CDD, existait déjà depuis plusieurs années au sein de la société CPM de sorte qu'American Express n'était pas un nouveau client et que la preuve d'un accroissement temporaire d'activité n'est pas rapportée. Il déclare qu'il a, en réalité, été embauché pour remplacer un autre commercial qui ne donnait pas satisfaction.

La société CPM France soutient quant à elle que M. [E] a été embauché dans le cadre d'un surcroît occasionnel d'activité lié à une nouvelle opération pour un nouveau client de la société. Elle affirme qu'elle n'avait aucune visibilité sur la pérennité des relations commerciales avec le client American Express. Elle ajoute qu'il ne faut pas confondre le motif du recours au CDD, à savoir l'accroissement temporaire d'activité consécutif à la signature d'un contrat commercial avec un nouveau client, avec les fonctions exercées par le salarié dans l'entreprise. Elle considère que le motif du recours au CDD est parfaitement fondé, le contrat commercial conclu avec American Express qui avait une durée déterminée, était donc temporaire.

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Aux termes de l'article L.1242-1 du code du travail : 'Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.'

Selon l'article L.1242-2 2° du même code, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et notamment dans le cas d'un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise.

C'est à l'employeur qu'il appartient de rapporter la preuve d'un accroissement temporaire de l'activité justifiant le recours à un CDD; à défaut il encourt la requalification du CDD en CDI (Soc. 1er février 2000, n° 97-44.952).

En l'espèce, le CDD signé le 22 août 2019 pour la période du 26 août 2019 au 13 septembre 2019 précise que le contrat est signé 'pour faire face à un surcroît occasionnel de travail lié à une nouvelle opération pour notre client 'American Express'. Cette mission consistera notamment à suivre une formation intitulée 'formation IOBSP niveau II' délivrée par l'organisme ORIAS'.

Or, si, comme le fait très justement remarquer l'employeur, le motif du recours au CDD est expressément indiqué dans le contrat écrit, il n'en reste pas moins que la société CPM France ne produit aucune pièce de nature à démontrer la réalité de ce motif allégué, se contentant d'affirmer de manière péremptoire qu'il existait un accroissement temporaire de l'activité lié à la conclusion d'un contrat commercial avec American Express dont elle ne justifie d'ailleurs pas. En effet, si le mail du 9 novembre 2023 (pièce 26), émanant d'un salarié de American Express, mentionne un contrat CW2357725 et une absence de visibilité sur la pérennité du dispositif ESA avec CPM sur la période du 16 septembre 2019 au 28 février 2020, ces éléments ne permettent toutefois pas de caractériser la nouvelle opération pour le client American Express visée dans le CDD du 26 août 2019 au 13 septembre 2019.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la requalification du CDD conclu le 22 août 2019, et non pas le 29 août 2019 comme indiqué de manière erronée dans le dispositif du jugement, en CDI.

En application de l'article L.1245-2 du code du travail, lorsque le conseil de prud'hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.

En l'espèce, le conseil de prud'hommes a condamné l'employeur à payer à M. [E] la somme de 4 091,60 euros à titre d'indemnité de requalification de son CDD en CDI. La cour observe que la société CPM France ne formule aucune observation sur le montant sollicité par le salarié de sorte que le jugement entrepris doit être confirmé, étant observé que la somme allouée n'est pas inférieure à un mois de salaire.

Sur la demande d'indemnité relative au second CDD

M. [E] fait valoir que le second CDD prenant effet le 16 septembre 2019, n'a été établi que le 20 septembre 2019 et que le contrat ne lui a donc pas été transmis dans les deux jours de son embauche, en violation de l'article L.1242-13 du code du travail. Il estime ainsi avoir droit à l'indemnité prévue par l'article L.1245-3 du code du travail, insistant sur le fait qu'il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a respecté son obligation. Il prétend en outre que rien n'interdit de cumuler l'indemnité spécifique pour transmission tardive d'un CDD avec l'indemnité de requalification d'un autre CDD.

La société CPM France considère que la démonstration de M. [E] pour solliciter une indemnité échoue dès lors qu'il n'indique pas précisément le moyen, la date et l'heure précise de transmission du contrat de travail. Elle affirme qu'il ne peut être déduit de la seule date figurant sur le CDD que celui-ci aurait été transmis au salarié à cette même date. Elle ajoute que M. [E] n'a souffert d'aucun préjudice puisque les relations de travail se sont poursuivies ensuite pour une durée indéterminée et qu'il a vu son ancienneté, acquise pendant les périodes de CDD, reprise au moment de la poursuite des relations de travail en CDI.

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Aux termes de l'article L.1245-1 alinéa 2 du code du travail : 'La méconnaissance de l'obligation de transmission dans le délai fixé par l'article L. 1242-13 ne saurait, à elle seule, entraîner la requalification en contrat à durée indéterminée. Elle ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.'

Il est précisé que l'article L.1242-13 du même code prévoit que ' Le contrat de travail est transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche.'

Il convient de rappeler que lorsque la requalification est prononcée, l'article L. 1245-2 alinéa 3 du code du travail, impose au juge de condamner l'employeur au versement d'une indemnité, qui ne peut être inférieure à un mois de salaire, ce sans préjudice de l'application des dispositions du titre III du code du travail relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée. L'indemnité de requalification vient ici sanctionner la faute de l'employeur dans la relation contractuelle.

Dès lors, et parce qu'elle ne répare pas le préjudice résultant du vice qui affectait le contrat ab initio, il y a lieu de considérer que l'indemnité de requalification puisse dès lors se cumuler avec l'allocation de dommages et intérêts.

Cependant, l'allocation de dommages et intérêts suppose la preuve d'un préjudice.

En l'espèce, M. [E] ne justifie ni même n'allègue aucun préjudice au soutien de sa demande indemnitaire. Par conséquent, il doit être débouté de sa demande et le jugement critiqué confirmé de chef sauf à rectifier l'erreur matérielle affectant le dispositif du jugement puisque le contrat litigieux est daté du 20 septembre 2019 et non pas du 20 septembre 2020.

Sur la demande en paiement des heures supplémentaires non rémunérées

M. [E] soutient avoir accompli un grand nombre d'heures supplémentaires depuis le mois de septembre 2019 qui ne lui ont pas été rémunérées. Il fait valoir que la lourdeur des tâches administratives confiées aux commerciaux et la nature de leur fonction ne leur permettaient pas de respecter la durée hebdomadaire de 35 heures. Il en conclut qu'il était nécessaire d'effectuer des heures supplémentaires. Il précise que le poste de commercial impliquait des déplacements assez longs qui constituent du temps de travail effectif. Il affirme que son employeur ne pouvait ignorer qu'il accomplissait quotidiennement des heures supplémentaires puisque d'une part, il était destinataire des bordereaux journaliers de visite et du suivi kilométrique et que d'autre part, il avait nécessairement conscience du temps consacré, chaque jour, par les commerciaux à la paperasse administrative. Il insiste sur le fait qu'il n'existait aucune règle interdisant l'accomplissement d'heures supplémentaires. Il déclare qu'après déduction des pauses déjeuner, il a accompli 602 heures supplémentaires. Il dément avoir eu une activité indépendante parallèle, précisant que son activité indépendante a pris fin en février 2019.

La société CPM France soutient que l'article 35 de la convention collective des prestataires de service du 13 août 1999 prévoit que les heures supplémentaires doivent avoir été demandées par le responsable hiérarchique du salarié pour pouvoir donner lieu à paiement et qu'un décompte doit nécessairement être visé par l'employeur. Elle affirme que M. [E] était parfaitement informé de l'obligation de respecter ses horaires de travail. Elle ajoute que les tâches qui étaient confiées au salarié ne nécessitaient pas de dépasser les durées maximales de travail. Elle estime que M. [E] ne rapporte aucun élément suffisamment précis pour prouver l'accomplissement d'heures supplémentaires, soulignant que le salarié opère une confusion entre amplitude journalière et heures de travail effectif et qu'il n'a jamais signalé à sa direction avoir accompli des heures supplémentaires. Elle fait valoir que M. [E] est de mauvaise foi dès lors qu'il exerçait une activité professionnelle parallèle, en violation de la clause d'exclusivité figurant à son contrat de travail.

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Aux termes de l'article L.3121-27 du code du travail :

' La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine'.

Aux termes de l'article L. 3121-28 du code du travail :

'Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent'.

Seules les heures supplémentaires commandées par l'employeur peuvent être rémunérées comme telles. Il n'existe, en effet, pas de droit acquis à l'exécution d'heures supplémentaires sauf engagement de l'employeur vis à vis du salarié à lui en assurer l'exécution d'un certain nombre. A défaut d'un tel engagement, seul un abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à indemnisation (Soc., 10 octobre 2012, n°11-10455).

Un accord implicite de l'employeur suffit (Soc., 16 mai 2012, n°11-14580).

En l'absence de commande préalable expresse, il appartient donc au salarié d'établir que l'employeur savait qu'il accomplissait des heures supplémentaires (Soc., 2 novembre 2016, n°15-20540).

En outre, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires lorsque celles-ci ont été rendues nécessaires par sa charge de travail (Soc., 14 novembre 2018, n°17-16959). Plus précisément, le droit au paiement d'heures supplémentaires est également ouvert lorsque le salarié justifie que les tâches inhérentes au travail commandé ne pouvaient pas être effectuées dans les limites des horaires de travail fixés (Soc., 18 juin 2015, n° 13-27.288).

Le juge doit en conséquence rechercher si les heures supplémentaires invoquées par le salarié étaient commandées, explicitement ou implicitement par l'employeur, ou si elles résultaient de sa charge de travail laquelle est fixée également par l'employeur. Si tel est le cas, le juge doit alors vérifier l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées.

Par application de l'article L. 3171-4 du code du travail, "en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable".

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-2 al. 1 (imposant à l'employeur l'établissement des documents nécessaires au décompte de la durée de travail, hors horaire collectif), de l'article L. 3171-3 (imposant à l'employeur de tenir à disposition de l'inspection du travail lesdits documents et faisant référence à des dispositions réglementaires concernant leur nature et le temps de leur mise à disposition) et de l'article L. 3171-4 précité, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Il est précisé que les éléments apportés par le salarié peuvent être établis unilatéralement par ses soins, la seule exigence posée étant qu'ils soient suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre.

En l'espèce, M. [E] produit :

- le courrier qu'il a adressé le 1er mai 2020 à son employeur en lui demandant notamment le paiement des heures supplémentaires accomplies depuis le 13 septembre 2019, à savoir 448 heures supplémentaires et en lui précisant que 'mon activité de salarié commence le matin à 7 heures et se termine à 20h30 (voire 21h30). Une pause d'1/2 heure pour déjeuner (journée type). Par défaut je prends 4 heures de travail supplémentaires chaque jour (septembre : 44 heures/ octobre 96 heures/ novembre 76 heures/ décembre 40 heures/ janvier 76 heures/ février 88 heures/ mars 28 heures)',

- le courrier qu'il a adressé le 5 mai 2020 à son employeur le mettant notamment en demeure de lui payer ses heures supplémentaires depuis le mois de septembre '2020' (sic),

- le courrier du 6 mai 2020 par lequel son employeur conteste devoir lui payer des heures supplémentaires en indiquant 'vous prétendez avoir réalisé 446 heures supplémentaires non rémunérées pour un total de plus de 12 000 euros depuis le mois de septembre 2019. Les heures supplémentaires au sein de CPM doivent être dûment autorisées par votre manager ce qui n'a jamais été le cas pour vous et pour l'ensemble de l'équipe AMEX. Nous contestons formellement cette demande qui n'a jamais été formulée avant le 3 mai.',

- l'attestation de M. [K] [D] (pièce 14), ancien collègue, qui explique que 'durant mon contrat pour CPM, l'amplitude horaire dépassait presque toujours les 35 heures en réalité, avec un démarrage le matin vers 8h, voire plus tôt en fonction du trajet et de la disponibilité des clients, pause déjeuner de 30 mn à 1 heure en général, et retour régulièrement vers 19h ou 19h 30, voire plus tard certains jours. A cela s'ajoutait les rapports journaliers à remplir avant 21h sur le logiciel CRM CRIT...ces contraintes horaires sont malgré tout courantes pour un poste de commercial, afin de s'adapter aux entreprises visitées et à leur disponibilité, aussi bien au niveau des horaires que de la présence des clients dans les magasins, même si les plannings 'officiels' et la durée hebdomadaire font mention de 35h',

- un tableau de suivi kilométrique, à l'entête de la société CPM, mentionnant pour chaque jour, à compter du 17 septembre 2019, l'amplitude horaire, le nombre de kilomètres réalisés, le lieu de départ et la destination, étant précisé que ce tableau n'est pas signé par l'employeur,

- une copie du calendrier du deuxième semestre 2019 et du calendrier du premier semestre 2020 sur lesquels M. [E] a inscrit un chiffre en face de chaque jour travaillé,

- un tableau récapitulatif mentionnant, semaine par semaine, à compter du 17 septembre 2019, l'amplitude horaire hebdomadaire, le temps de pause déjeuner de 30 minutes par jour, le nombre total d'heures supplémentaires par semaine, le nombre d'heures supplémentaires à 25% et leur montant, le nombre d'heures supplémentaires à 50% et leur montant,

- des mails envoyés par le directeur national des ventes, M. [I] [V], aux alentours de 7h30 mais également de 19h30,

- un mail adressé le 14 janvier 2020 à 6h29 par M. [V] à M. [E] pour le féliciter, lequel y a répondu le même jour à 6h57,

- l'attestation de M. [Y] [T] (pièce 36), responsable commercial ayant recruté M. [E], qui indique que 'la charge de travail est importante, M. [E] commençait ces journées vers 7h et finissait vers 20h30 - 21h voir plus.'

- des tickets 'AMEX CONTACT' du 11 décembre 2019 à 12h35, du 6 décembre 2019 à 12h17, du 16 décembre 2019 à 12h46,

- une seconde attestation de M. [D] (pièce 45) qui explique que 'je devais remplir le planning de travail chaque semaine sur le logiciel CRIT, pour renseigner notre activité comme tous les commerciaux. Cependant les fonctions étant limitées et par convention avec la direction, nous mettions les plages horaires basiques : 9h-12h pour le matin, puis pause déjeuner de 12h à 14h et l'après-midi de 14h à 18h30, ce qui ne reflétait pas la réalité sur le terrain et des heures de disponibilité des entreprises visitées. Il était compliqué voir impossible d'en sortir, et de mettre des horaires réels ni de dépasser 7h30 par jour sinon le logiciel bloquait ou bien le cumul des heures se verrouillait en cours de semaine et on ne pouvait plus rien noter',

- un mail du 1er mars 2022 envoyé par M. [Y] [T] qui indique que 'le planning d'activité (logiciel CRIT) du commercial ne permettait pas de faire état de toute son activité journalière. En effet, ce dernier se limitait à 7h30 de travail (sans possibilité par le commercial de le modifier) avec une pause repas de 12h à 14 heures. La hiérarchie savait parfaitement que le planning n'était pas en corrélation avec la réalité du terrain, que le commercial devait tout faire pour que ses contrats soient finalisés, pour ce faire le commercial était relancé très tôt le matin et tard le soir par whatsapp, mail ou par téléphone' et que 'tous les jours le commercial faisait son reporting sur le logiciel CRIT soit avant 21 heures du soir ou à partir de 6 heures du matin',

- des échanges sur le groupe whatsapp, entre septembre 2019 et le 26 novembre 2019, révélant que tant M. [Y] [T] que M. [I] [V] écrivaient à leurs équipes, parfois dès 6h30 et régulièrement postérieurement à 19h.

De ces éléments et notamment des attestations de MM. [D] et [T], pour lesquelles l'employeur ne démontre pas que les irrégularités tirées du non-respect des dispositions de l'article 202 du code de procédure lui causeraient grief, et du mail de M. [T], qui n'est pas une attestation mais un simple élément de preuve soumis à l'appréciation souveraine de la cour, que si la société CPM France n'avait pas expressément demandé à M. [E] d'accomplir des heures supplémentaires, elle en avait autorisé implicitement la réalisation en imposant aux commerciaux de faire leur reporting journalier avant 21h, en envoyant des messages très tôt le matin ou tard le soir et en tout cas, en dehors des plages horaires de travail du salarié. La cour considère, en outre, que tant la charge de travail telle qu'elle ressort des éléments produits par le salarié que la nature même des fonctions exercées par M. [E] qui devait démarcher les commerçants en s'adaptant aux horaires de ces derniers, nécessitaient l'accomplissement d'heures supplémentaires. C'est donc tout à fait vainement que la société CPM France prétend que M. [E] ne peut pas demander le paiement des heures supplémentaires alléguées pour avoir interdit leur accomplissement, ce qui n'est au demeurant nullement démontré. Il est également inopérant pour l'employeur de soutenir que le temps de déplacement pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat ne serait pas du temps de travail effectif à prendre en compte pour calculer le nombre d'heures supplémentaires dès lors que le législateur n'a pas exclu qu'un temps de déplacement puisse constituer du temps de travail effectif ou puisse être rémunéré comme tel, l'article L. 3121-4 prévoyant lui même que, lorsqu'ils coïncident avec l'horaire de travail, les temps de déplacement sont rémunérés comme du temps de travail effectif. Ainsi, les temps de déplacement constituent, par nature du temps de travail effectif lorsqu'ils sont compris entre deux lieux de travail ( Soc., 15 mai 2019, pourvoi n°17-31.247). De plus, lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu'elle est fixée par l'article L. 3121-1 du code du travail, ces temps ne relèvent pas du champ d'application de l'article L. 3121-4 du même code (Soc., 23 novembre 2022, pourvoi n°20-21.924). Il est de même inopérant pour l'employeur de faire valoir que le salarié était soumis à un horaire collectif de travail et que la convention collective prévoit, en son article 35, que les heures supplémentaires sont accomplies à la demande du responsable dès lors qu'il est démontré par le salarié qu'un accord au moins implicite avait été donné par l'employeur et que la charge de travail nécessitait l'accomplissement d'heures supplémentaires.

Par ailleurs, contrairement à ce que prétend la société CPM France, les éléments produits par M. [E] sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre et de produire ces propres éléments.

C'est ainsi que la société CPM France dénie la valeur probante du relevé kilométrique - au motif qu'il n'a pas été validé par le manager et que seule une amplitude horaire y est mentionnée - , du calendrier annoté - au motif que ce document ne ferait que reprendre les éléments indiqués dans le relevé kilométrique sans indication nouvelle avec une répétition du nombre d'heures de travail effectif déclarées à l'identique plusieurs jours consécutifs ce qui démontrerait le caractère artificiel du chiffrage fait par le salarié -, du tableau de décompte récapitulatif des heures supplémentaires établi unilatéralement par M. [E] - qui mentionne une amplitude hebdomadaire calculée sur la base d'une amplitude horaire journalière sans aucune précision quant à la réalité du travail effectué avec pour seule indication une pause déjeuner quotidienne de 30 minutes alors que M. [D] évoque des pauses de 30mn à 1h -, des copies d'écran whatsapp - qui mentionnent certes l'identité du supérieur hiérarchique de M. [E] ainsi que les dates et heures d'envoi des messages mais qui n'imposaient aucune réponse du salarié et qui ne caractérisaient aucune prestation de travail - et des attestations de Mme [D] et [T] - qui ne permettraient pas de caractériser l'existence d'heures supplémentaires.

La société CPM France fait également valoir que M. [E] exerçait une activité professionnelle parallèle à celle pour laquelle il était embauché, en violation de la clause d'exclusivité figurant à son contrat.

Il résulte des éléments produits tant par le salarié que par l'employeur que, malgré les dénégations de l'employeur, l'existence d'heures supplémentaires réalisées par M. [E] est établie. En effet, les attestations produites par M. [E] ainsi que le tableau récapitulatif, le calendrier annoté et le relevé kilométrique sont concordants et révèlent, au-delà de l'amplitude de travail journalière voire hebdomadaire, l'existence d'heures supplémentaires y compris en déduisant une pause déjeuner d'une heure par jour. De plus, il ressort des copies d'écran Whatsapp que le supérieur hiérarchique de M. [E] ne se contentait pas d'envoyer des félicitations à son équipe en fin de journée puisqu'il leur faisait le bilan de la journée et leur donnait parfois des directives telles que :'a priori Crit a planté, si ce n'est pas rétabli ce soir, remplir crit avant d'aller sur le terrain'; 'Surveillez vos mails, une bonne nouvelle est en route' (à 19h33); 'crit vient de beuger, ce sera pour demain' (à 20h41). La cour observe en outre que la société CPM France ne produit aucune pièce justifiant d'un contrôle des horaires de travail ou de la charge de travail du salarié, étant précisé que l'employeur n'est pas délié de cette obligation lorsque les salariés sont soumis à l'horaire collectif de travail et accomplissent des heures supplémentaires. Enfin, il importe peu, pour établir l'existence d'heures supplémentaires, que le salarié ait eu une activité professionnelle parallèle à son activité salariée, dès lors qu'il n'est pas démontré que M. [E] travaillait pour le compte de sa propre société sur son temps de travail au sein de la société CPM France.

La cour retient en conséquence l'existence d'heures supplémentaires accomplies par M. [E] et considère, au vu des éléments du dossier, que le conseil de prud'hommes en a fait une juste évaluation en condamnant la société CPM France à payer à M. [E] la somme de 16 733,84 euros brut outre la somme de 1 673,38 euros brut au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris est en conséquence confirmé.

Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

M. [E] prétend que son employeur s'est rendu coupable de travail dissimulé en ne lui rémunérant pas les heures supplémentaires réalisées. Il affirme que c'est de manière délibérée que l'employeur s'est abstenu de le payer alors qu'il n'ignorait pas l'accomplissement quotidien d'heures supplémentaires de sorte que l'intention de dissimulation est parfaitement caractérisée.

La société CPM France soutient que M. [E] ne démontre pas l'accomplissement d'heures supplémentaires et ne satisfait pas à l'obligation lui imposant de démontrer le caractère intentionnel de la dissimulation alléguée.

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Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail :

' Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre I de la troisième partie;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

L'article L.8223-1du même code précise que : 'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire'.

En l'espèce, il est jugé que M. [E] a accompli des heures supplémentaires non rémunérées pendant la relation contractuelle. L'attestation de M. [T], qui était le supérieur hiérarchique de M. [E], est très claire en ce qu'il indique que le logiciel était bloqué et ne permettait pas au salarié de rendre compte de la réalité de ses heures de travail. Par ailleurs, M. [T] était l'auteur des messages whatsapp envoyés très tôt le matin ou tard en fin de journée de sorte qu'il savait parfaitement que M. [E] accomplissait des heures supplémentaires et ce d'autant plus qu'il était régulièrement rappelé à l'ensemble des salariés que ces derniers devaient faire leur reporting dans le logiciel avant 21h voire le matin avant de commencer leur tournée. La cour considère donc que c'est de manière tout à fait intentionnelle que la société CPM France n'a pas rémunéré les heures supplémentaires accomplies par M. [E] et n'a donc pas satisfait aux dispositions de l'article L.8221-5 précité.

En conséquence, la société CPM France est condamnée à payer à M. [E] la somme de 24 549,60 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Le jugement critiqué est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [E] de sa demande, la cour relevant que le conseil de prud'hommes n'a pas motivé sa décision et s'est contenté de statuer uniquement dans le dispositif de la décision.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des commissions

M. [E] explique qu'il a calculé les commissions qui lui revenaient en appliquant la commission de 39 euros à chaque contrat remporté, qu'il a ensuite comparé ce chiffre avec les commissions versées et qu'il s'est ainsi aperçu qu'il existait un solde en sa faveur. Il fait observer que l'employeur s'est abstenu de communiquer au conseil de prud'hommes le moindre élément permettant de vérifier qu'il avait été rempli de ses droits à commissionnement. Il précise qu'en cause d'appel, l'employeur se contente d'informations générales sur le mode de commissionnement.

La société CPM France rappelle que M. [E] percevait régulièrement une prime en fonction du nombre de contrats commerciaux dont la vente était validée. Elle indique que M. [E] ne démontre aucunement que les contrats visés constituent des ventes validées au sens du contrat de travail, précisant que plusieurs contrats du salarié n'ont pas été validés car des informations indispensables à leur validation avaient été effacées et le formalisme n'avait pas été respecté. Elle fait observer que M. [E] est dans l'incapacité manifeste d'apporter des éléments de preuve susceptibles de chiffrer exactement le montant de ses demandes et les modalités de calcul de celles-ci.

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Aux termes de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Il en résulte d'une part, que la charge de la preuve du paiement du salaire incombe à l'employeur qui se prétend libéré de son obligation, d'autre part, que lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. Cette exigence est tirée de la considération selon laquelle le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail (Soc. 19 juin 2013, n°12-12.770; Soc., 29 juin 2022, pourvoi n°20-19.711).

En l'espèce, si M. [E] explique que la relation de travail s'est poursuivie postérieurement au 28 février 2020 sans signature d'un nouveau contrat de travail, la société CPM France produit pourtant un 'avenant à votre contrat de travail à durée déterminée, passage en contrat à temps durée indéterminée' signé électroniquement par l'employeur le 27 février 2020 et par le salarié le 28 février 2020, prévoyant une rémunération mensuelle fixe ainsi qu'une rémunération variable ainsi libellée 'vous pourrez percevoir une prime déplafonnée en fonction du nombre de contrats commerciaux dont la vente a été validée vous sera attribuée dans les conditions qui vous seront détaillées par votre responsable hiérarchique périodiquement.'Cette rémunération variable était également prévue, dans les mêmes termes, dans le CDD du 16 septembre 2019 au 28 février 2020.

La cour observe que l'employeur ne produit aucune pièce de nature à justifier des conditions d'octroi de la prime déplafonnée à M. [E] qui auraient dû lui être détaillées périodiquement par son supérieur hiérarchique. Elle ne produit, en outre, aucune pièce permettant de vérifier objectivement que le calcul de la rémunération variable versée à M. [E] du 16 septembre 2019 jusqu'à la rupture du contrat de travail a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail, la pièce n°18 de la société CPM France étant totalement inexploitable comme étant la photographie partielle d'un contrat sans autre précision.

La société CPM France ne conteste pas que les commissions étaient de 39 euros et ne produit aucune pièce de nature à contredire le fait que le relevé AMEX produit par M. [E] fait état de 399 'SE' de sorte que le salarié aurait dû percevoir 15 561 euros brut au titre des commissions. Or, il n'est pas contesté que le montant total des commissions payées à M. [E] s'élève à 13 049 euros brut. En conséquence, il reste dû la somme de 2 512 euros brut au paiement de laquelle il convient de condamner la société CPM France outre la somme de 251 euros brut au titre des congés payés afférents telle que sollicitée par M. [E]. Le jugement entrepris est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [E] de sa demande de rappel de salaire au titre des commissions.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale et de mauvaise foi du contrat de travail

Se fondant sur les dispositions de les articles L.1222-1 du code du travail, 1104 et 1231-1 du code civil, M. [E] fait valoir que son employeur s'est rendu coupable d'exécution déloyale et de mauvaise foi du contrat de travail en :

- signant un CDD alors que son poste relevait manifestement d'un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise,

- laissant la relation contractuelle se poursuivre dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée (à compter du 2 mars 2020) pour y mettre un terme immédiatement après et échapper ainsi au paiement de la prime de précarité,

- s'abstenant de lui payer ses heures supplémentaires,

- lui coupant son accès au logiciel Nautilus à compter du 11 mars 2020, le privant ainsi de la possibilité de solliciter le remboursement de ses frais professionnels,

- opérant une retenue sur salaire d'une demi-journée à la suite de la panne inopinée de son véhicule le 9 mars 2020,

- le plaçant en activité partielle en cours de procédure de licenciement alors que ce dispositif a justement pour finalité de sauvegarder les emplois et d'éviter les licenciements,

- s'abstenant de le prévenir par tous moyens de la mesure de licenciement dont il a été l'objet.

Il fait valoir qu'il a subi un préjudice financier en raison du non-paiement des heures supplémentaires, précisant en avoir ressenti des effets notables sur son niveau de vie. Il ajoute avoir subi un préjudice moral en raison de la dégradation de ses conditions de travail due aux manquements graves et répétés de son employeur.

La société CPM France souligne que si la cour devait retenir l'existence d'heures supplémentaires, cette circonstance ne justifie pas l'indemnisation du salarié au titre d'une exécution déloyale du contrat de travail. Elle rappelle par ailleurs que la mise en activité partielle résulte des mesures de confinement décidées par le gouvernement au printemps 2020. Elle insiste sur le fait que M. [E] ne démontre pas la dégradation alléguée de ses conditions de travail et ne justifie ni de son préjudice financier ni de son préjudice moral.

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Il est rappelé qu'en application de l'article L.1222-1 du code du travail, les parties sont tenues d'exécuter loyalement le contrat de travail. A défaut, le salarié peut obtenir l'indemnisation du préjudice découlant de l'exécution déloyale du contrat de travail par son employeur.

En l'espèce, il est jugé que le motif du premier CDD n'est pas justifié et que la société CPM France s'est abstenue de payer à M. [E] ses heures supplémentaires. Cependant, M. [E] ne justifie d'aucun préjudice distinct de celui qui est déjà réparé par l'indemnité de requalification, la condamnation au paiement des heures supplémentaires non rémunérées et les intérêts au taux légal assortissant ces sommes.

M. [E] ne rapporte aucunement la p