CA Lyon, 18 sept. 2024, RG 21/04388

AFFAIRE PRUD'HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 21/04388 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NUJJ

[P]

C/

S.E.L.A.R.L. [U] [T]

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4]

APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 09 Avril 2021

RG : 19/01069

COUR D'APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 18 SEPTEMBRE 2024

APPELANT :

[K] [P]

né le 16 Novembre 1979 à [Localité 6]

[Adresse 3]

[Localité 2]

représenté par Me Mélanie CHABANOL de la SELARL CABINET MELANIE CHABANOL, avocat au barreau de LYON

INTIMÉES :

Société [U] [T] représentée par Me [T], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ISI PROTECTION PRIVEE

[Adresse 5]

[Localité 2]

non comparante

AGS CGEA DE [Localité 4]

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par Me Charles CROZE de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 22 Mai 2024

Présidée par Anne BRUNNER, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

- Catherine MAILHES, présidente

- Nathalie ROCCI, conseillère

- Anne BRUNNER, conseillère

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 18 Septembre 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

---

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [K] [P] a été engagé à compter du 1er août 2016 par la société Isi Protection Privée (la société), par contrat à durée indéterminée, en qualité d'agent de sécurité.

La convention collective applicable est celle des entreprises de prévention et de sécurité et la rémunération de M. [K] [P] était au dernier état, fixée à 1 584,41 euros bruts.

Suivant jugement du 3 janvier 2017, le Tribunal de commerce de LYON a prononcé la liquidation judiciaire de la société Isi Protection Privée.

La Cour d'appel saisie par l'employeur, réformant le jugement entrepris a admis la société Isi Protection Privée au bénéfice d'une procédure de redressement judiciaire suivant arrêt du 6 avril 2017.

Par requête du 26 décembre 2018, M. [K] [P], se plaignant de l'exécution déloyale du contrat de travail et du défaut de paiement des salaires, a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon, demandant de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société Isi Protection Privée à lui payer les sommes suivantes :

35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat et non-paiement des salaires ;

15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

2 959,48 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

295 euros au titre des congés payés afférents ;

1572,22 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Suivant jugement du 5 février 2019, le Tribunal de commerce de LYON a prononcé la liquidation judiciaire de la société Isi Protection Privée et désigné Me [T] en qualité de mandataire liquidateur.

Le 12 février 2019, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 19 février 2019.

Par lettre du 20 février 2019, Me [T], ès qualités de liquidateur de la société Isi Protection Privée lui a notifié son licenciement pour motif économique.

Suivant jugement du 9 avril 2021, le conseil de prud'hommes a débouté M. [K] [P] de l'ensemble de ses demandes.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 7 mai 2021, M. [K] [P] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 10 avril 2021, aux fins d'annulation sinon d'infirmation en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de : 8 878,44 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé; 1009,68 euros à titre de rappel de salaires (heures contractuelles), 1 100,97 euros au titre des congés payés afférents, 435,75 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, 43,75 euros au titre des congés payés afférents, 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat 2959,48 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 295,48 euros au titre des congés payés afférents, 1 005,74 euros à titre d'indemnité de licenciement, 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 3 août 2021 et signifiées à la SELARL [T], le 5 août 2021, M. [K] [P] demande à la cour de :

réformer le jugement déféré du 9 avril 2021 en ce qu'il l'a débouté des demandes suivantes:

8 878,44 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

11 009,68 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures contractuelles ;

1 100,97 euros au titre des congés payés afférents ;

435,75 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires ;

43,57 euros au titre des congés payés afférents ;

10 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat ;

prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

2 959,48 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

295 euros au titre des congés payés afférents

1 005,74 euros à titre d'indemnité de licenciement

10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau,

Dire et juger que la société Isi Protection Privée a exécuté de manière déloyale le contrat de travail et manqué à ses obligations légales et contractuelles en termes de durée du travail et de temps de repos

fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Isi Protection Privée sa créance pour les sommes suivantes :

9 281, 94 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé (subsidiairement 8 878,44 euros),

11 009,68 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures contractuelles,

1 100,97 euros au titre des congés payés afférents,

435,75 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,

43,57 euros au titre des congés payés afférents,

10 000 euros nets de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat ;

dire et juger bien-fondée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

dire et juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail prend effet du 20 février 2019 ;

fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Isi Protection Privée sa créance pour les sommes suivantes :

3 093,98 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

309,39 euros au titre des congés payés afférents,

1 031,32 euros à titre d'indemnité de licenciement (1/4 x 1.546,99 euros x 2 ans et 8 mois) ;

Subsidiairement

2 959,48 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

295 euros au titre des congés payés afférents,

1 005,74 euros à titre d'indemnité de licenciement,

10 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Statuer ce que de droit sur les dépens.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 3 novembre 2021, et signifiées le 10 novembre 2021 à la SELARL [T], l'AGS-CGEA demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [K] [P] de l'intégralité de ses demandes, et subsidiairement, minimiser dans de sensibles proportions les sommes octroyées à M. [K] [P],

En toute hypothèse,

dire et juger que la garantie de l'AGS-CGEA de [Localité 4] n'intervient qu'à titre subsidiaire, n l'absence de fonds disponibles ;

dire et juger que l'AGS-CGEA de [Localité 4] ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-8 du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des articles L. 3253-20, L. 3253-19 et L. 3253-17 du Code du travail ;

dire et juger que l'obligation de l'AGS CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des éventuelles créances garanties, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail ;

dire et juger que l'AGS CGEA de [Localité 4] ne garantit pas les sommes allouées sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

dire et juger l'AGS-CGEA de [Localité 4] hors dépens.

L'appelant a fait signifier à Me [T], qui n'a pas constitué avocat, la déclaration d'appel par acte du 20 juillet 2021, délivré à l'étude de l'huissier, qui mentionne que l'intimé est tenu de constituer avocat.

L'arrêt sera réputé contradictoire.

La clôture des débats a été ordonnée le 28 mars 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

SUR CE,

Sur l'exécution du contrat de travail :

Sur le rappel de salaires :

Le salarié fait valoir que :

la société a cessé de lui payer ses salaires à compter du 15 août 2018 et ne lui a plus remis de planning ;

il s'est toutefois tenu à disposition et a adressé un courrier le 24 octobre 2018 ;

il a saisi le conseil de prud'hommes dès le mois de décembre 2018 aux fins de paiement de ses salaires ;

les premiers juges ont inversé la charge de la preuve en considérant que les bulletins de paie justifiaient du paiement.

L'AGS CGEA réplique que :

aucune pièce n'est versée aux débats pour établir le défaut de paiement des salaires ;

les bulletins de paie pour la période d'août à novembre 2018 établissent le paiement et si le salarié n'avait pas été payé, il s'en serait ouvert auprès de son employeur ;

aucune demande ne saurait prospérer sur décembre 2018 puisque le salarié était absent.

Il incombe à l'employeur de fournir au salarié le travail convenu, pour la durée d'emploi convenue et de lui payer la rémunération convenue.

L'employeur ne peut valablement réduire le montant de la rémunération ou opérer une retenue sur salaire qu'en cas d'absence injustifiée, de congé sans solde demandé et autorisé, de mise à pied conservatoire ou disciplinaire.

Il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a rempli l'obligation de fournir un travail dont il est débiteur et que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou ne s'est pas tenu à sa disposition.

En l'espèce, la preuve n'est rapportée ni que l'employeur a fourni le travail convenu ni qu'il a payé les salaires. En outre, le salarié verse aux débats le courrier qu'il a reçu de Me [T], ès qualités de mandataire judiciaire de la société Isi Protection Privée en date du 8 juillet 2019, par lequel le mandataire informe M. [K] [P] être dans l'incapacité de solliciter l'AGS pour le paiement de ses salaire et indemnité de rupture « car effectivement à partir du mois de juin 2018, vous n'avez plus de fiche de paie et vous n'avez reçu aucun paiement pouvant justifier d'une réelle activité au sein de la société Isi Protection Privée. ».

En conséquence, la cour infirme le jugement et fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Isi Protection Privée la créance de M. [K] [P] au titre du rappel de salaire entre le 15 août 2018 et le 20 février 2019 à la somme de 11 009,68 euros outre celle de 1 100,97 euros pour congés payés afférents.

Sur les heures supplémentaires :

Le salarié soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires et fait valoir que :

il produit les relevés de main courante, signés par le responsable de site ainsi qu'une fiche de calcul de ses heures supplémentaires ;

les relevés de main courante précisent le début et la fin de ses vacations ainsi que les tâches effectuées et ne font pas état de pause ;

L'AGS CGEA réplique que :

les bulletins de salaire n'établissent pas la preuve d'heures supplémentaires impayées ;

le registre complété par le salarié n'est pas probant car il n'a pas été contresigné par l'employeur et fait référence à des amplitudes horaires et non à du temps de travail effectif ;

le tableau de calcul des demandes constitue une preuve faire à soi-même ;

le salarié n'a jamais revendiqué durant l'exécution de son contrat de travail la réalisation de la moindre heure supplémentaire.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919).

Le salarié verse aux débats :

les « mains courantes » qui sont des relevés quotidiens mentionnant le site (MFF [Localité 7]), la date (entre le 3 décembre 2016 et le 29 juillet 2018), le nom des agents, l'horaire de début et de fin de la prestation, et les tâches réalisées ( par exemple : 16h30 prise de service test signalisation SSI OK, 17h : départ rondes générales-parking'18h30 arrivée du public'22h départ de ronde '01h10 fin de soirée Salle N2 état des lieux sortant' ) , lesquelles figurent à la rubrique « faits déroulés », chacune des fiches étant signée du responsable du site et parfois du responsable Isi ;

le détail de sa demande, qui concerne la semaine du 1er mai au 7 mai 2017, la semaine du 26 décembre au 31 décembre 2017, les semaines du 26 février au 4 mars, du 12 au 18 mars, du 9 au 15 avril et du 18 au 24 juin 2018.

Ces éléments sont suffisamment précis et permettent à l'employeur d'y répondre, or, l'AGS CGEA ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail.

Le détail des activités tel qu'il figure sur les mains courantes établit que les heures supplémentaires étaient rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié.

La cour dispose d'éléments permettant de fixer le nombre d'heures supplémentaires effectuées et non rémunérées entre 3,6 et 9 heures par semaine, soit un total de 34,8 heures pour la période du 1er mai 2017 au 24 juin 2018 et la créance salariale à ce titre à 435,75 euros, outre celle de 43,57 euros pour congés payés afférents. Ces sommes seront fixées au passif de la liquidation judiciaire, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur le travail dissimulé :

Le salarié fait valoir que :

l'employeur avait connaissance du temps de travail réalisé au-delà de la durée légale, les prestations facturées aux sociétés clientes étant établies sur la base des heures de surveillance réalisées ;

l'intention délictuelle est ainsi caractérisée.

L'AGS CGEA réplique qu'il n'y a pas d'heures supplémentaires impayées et que le caractère intentionnel du comportement de l'employeur n'est pas établi.

***

La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2°du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Le faible nombre d'heures supplémentaires non payées et la modicité du rappel de salaire dû ne permettent pas de caractériser une intention frauduleuse de la part de l'employeur.

Le jugement qui a rejeté la demande du salarié à ce titre est confirmé.

Sur la demande en dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :

Le salarié fait valoir que :

il a accompli des vacations dépassant les durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail à plusieurs reprises et notamment, les 3, 10, 17, 24 et 31 mars 2018 ;

les registres, signés par le responsable de site, font ressortir ces dépassements ;

à plusieurs reprises, après une vacation de plus de 19 heures, terminant à 3h30, il a dû reprendre dès 8 heures ;

il a subi un préjudice important du fait de ces manquements ;

l'employeur a manqué à son obligation de sécurité, puisqu'informée de ses problèmes de santé dès le 24 octobre 2018, elle n'a entrepris l'organisation d'une visite médicale que le 13 décembre 2018.

L'AGS CGEA objecte que :

les manquements invoqués ne sont pas caractérisés, la preuve des dépassements n'étant pas rapportée, dans la mesure ou les relevés produits aux débats ne sont pas contresignés par l'employeur et ne reflètent pas le temps de travail effectif ;

ces relevés établissent que lorsqu'il est reproché un manquement au temps de repos quotidien, le jour précédent et le jour suivant n'était pas travaillé ;

ni le principe ni le montant du préjudice ne sont établis.

***

Aux termes de l'article L. 3131-1 du code du travail, dans sa version postérieure à l'entrée en vigueur à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3131-2 et L. 3131-3 ou en cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret.

Le seuil communautaire, qui résulte de la Directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, modifiée par la Directive 2000/34/CE du Parlement et du Conseil du 22 juin 2000, fixant à 11 heures consécutives la période minimale du repos journalier, se traduit en droit interne par l'interdiction de dépasser l'amplitude journalière de 13 heures, celle-ci étant définie comme le temps séparant la prise de poste de sa fin.

Or, la charge de la preuve du respect des seuils et plafonds prévus en matière de temps de travail tant par le droit de l'Union européenne que par le droit interne incombe à l'employeur.

D'une part, la preuve n'est pas rapportée du respect par l'employeur des seuils et plafonds et, d'autre part, la consultation des mains courantes permet de constater que le salarié a travaillé sur des amplitudes quotidiennes dépassant 13 heures et atteignant 19h30 (au mois de mars 2018) ou qu'ayant terminé son service à 3h30 ou 4 h le matin, il en a débuté un autre le jour même à 8 heures du matin au mois de mai 2017 (notamment le 6 mai, le salarié a terminé un service, d'une durée de 11 heures, à 3 h30, a débuté un nouveau service à 8 heures qui s'est achevé le 7 mai à 4 heures, et a à nouveau travaillé de 8 heures à 20h30 ce jour-là) et au mois de juin 2018.

Le constat de ce dépassement ouvre droit à réparation.

En conséquence, la cour, par dispositions infirmatives, fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Isi Protection Privée, la créance de M. [K] [P], à la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur la rupture du contrat de travail :

Le salarié fait valoir que :

il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire fondée sur les différents manquements de la société Isi Protection Privée ;

au jour de la saisine du conseil de prud'hommes, le contrat de travail était toujours en cours ;

après prononcé, le 29 mars 2019, de la caducité de la requête, le 18 avril 2019, le relevé de caducité a été prononcé ;

chacun des manquements de l'employeur suffit au prononcé de la résiliation judiciaire, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il sollicite que soit écarté le barème de l'article L. 1235-3 du code du travail au motif qu'il est contraire à l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT et à l'article 24 de la charte sociale européenne

L'AGS-CGEA objecte que :

la demande de résiliation judiciaire ne peut être examinée car, au jour de la saisine du conseil de prud'hommes, le contrat de travail était rompu ;

la résiliation prenant effet au jour où la juridiction statue, les créances sont nées en dehors des périodes de sa garantie ;

le salarié avait six mois d'ancienneté et ne justifie pas du principe ni du montant de son préjudice.

***

Lorsqu'un salarié demande au juge de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits, survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Si le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit.

En l'espèce, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes le 26 décembre 2018 et à cette date, le contrat de travail était toujours en cours.

Le salarié ne percevait plus de rémunération depuis le mois d'août 2018, n'avait pas été rémunéré de ses heures supplémentaires et l'employeur n'avait pas respecté les plafonds et seuils en matière de temps de travail ni son obligation de fournir du travail.

Ces manquements sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Il y a lieu, infirmant le jugement, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, à effet au jour du licenciement, soit le 20 février 2019. Cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Selon l'article L. 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession;

2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ;

3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

Aux termes de l'article L. 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2.

Selon l'article L. 1234-8, alinéa 2, du code de travail, la période de suspension du contrat de travail n'entre pas en compte pour la détermination de la durée de l'ancienneté.

Le salarié, embauché le 1er août 2016, bénéficiait d'une ancienneté de plus de deux ans au jour de la rupture.

Sur la base d'une rémunération mensuelle de 1 546,99 euros, il y a lieu, par dispositions infirmatives, de fixer sa créance au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, à la somme de 3 093,98 euros outre celle de 309,39 euros pour congés payés afférents.

Conformément à l'article L. 1234-9 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 24 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Conformément à l'article R 1234-1 du code du travail, cette indemnité ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

Conformément à l'article R1234-2 du code du travail, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.

Sur la base d'un salaire mensuel de 1 546,99 euros et d'une ancienneté de 2ans et 8 mois, comme demandé, il y a lieu de fixer l'indemnité de licenciement à la somme de 1 031,32 euros, le jugement étant infirmé en ce sens.

Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi.

Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, FP-B+R).

Il en résulte que M. [K] [P] n'est pas fondé à demander que le barème de l'article 1235-3 du code du travail soit écarté.

Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [K] [P] âgé de 42 ans lors de la rupture, de son ancienneté de près de 3 années, la cour, infirmant le jugement entrepris, fixe le préjudice résultant de la rupture, sur la base d'un salaire mensuel moyen brut de 1 546,99 euros, à la somme de 4 640,97 euros.

Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC - CGEA De [Localité 4], laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. [K] [P] que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront infirmées.

La Selarl Jérôme [T], ès qualités de mandataire liquidateur de la société Isi Protection Privée qui succombe partiellement en appel, sera condamnée aux dépens.

Il est équitable de condamner la Selarl Jérôme [T] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Isi Protection Privée à payer à M. [K] [P], au titre des frais non compris dans les dépens, la somme de 2 000 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel.

PAR CES MOTIFS,