CA Lyon, 18 sept. 2024, RG 21/04638

AFFAIRE PRUD'HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 21/04638 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NU3V

[G]

C/

S.A.S. INITIATIVAS

APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 29 Avril 2021

RG : F 18/03466

COUR D'APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 18 SEPTEMBRE 2024

APPELANT :

[K] [G]

né le 01 Mars 1988 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par Me Georges MEYER de la SELARL DELGADO & MEYER, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société INITIATIVAS

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON, et ayant pour avocat plaidant Me Emilie SOLLOGOUB, (HALARD ASSOCIES), avocat au barreau de PARIS

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 28 Mai 2024

Présidée par Anne BRUNNER, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

- Catherine MAILHES, présidente

- Nathalie ROCCI, conseillère

- Anne BRUNNER, conseillère

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 18 Septembre 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [K] [G] a été embauché par la société F. INICIATIVAS à compter du 12 mars 2012 en qualité de Consultant Junior (statut cadre, position 1.2, coefficient 100) dans le cadre d'un contrat de professionnalisation.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture des relations contractuelles.

Le 24 janvier 2018, M. [K] [G] a démissionné.

Le 25 janvier 2018, la société F. INICIATIVAS a pris acte de la démission de M. [K] [G], l'a dispensé d'effectuer son préavis d'une durée de 3 mois à compter du 24 février 2018, et se prévalant de l'application de la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail du salarié, a indiqué au salarié qu'il percevrait une contrepartie financière égale à 1/12ème de 35% du solde brut annuel de la dernière année de travail, hors primes et bonus.

Le 12 novembre 2018, M. [K] [G], contestant la validité de la clause de non-concurrence, a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon, aux fins de voir dire que la clause de non-concurrence est illicite, lui donner acte qu'il procédera au remboursement de la contrepartie pécuniaire et voir la société F. Iniciativas condamnée à lui verser :

50 296,70 euros à titre de rappels de salaire sur heures supplémentaires et l'indemnité de congés payés afférente,

la somme de 31 861 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés avec astreinte, au paiement des intérêts au taux légal.

La société F. Iniciativas a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 15 novembre 2018.

La société F. Iniciativas s'est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de 15 000 euros à titre de pénalité forfaitaire contractuelle, de la somme de 2 955,88 euros à titre de remboursement de l'indemnité de non-concurrence indument perçue, d'ordonner la cessation de toute activité concurrente au sein de la société Oxino et la condamnation de M. [K] [G] au paiement de la somme de 3 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 29 avril 2021, le conseil de prud'hommes de Lyon a :

réduit le champ d'application de clause de non-concurrence au secteur de l'innovation ;

constaté la violation de la clause de non concurrence ainsi réduite par Monsieur [K] [G] ;

constaté que la société F. INICIATIVAS n'a pas démontré le préjudice qu'elle aurait subi;

débouté la société F. INICIATIVAS de sa demande relative au paiement de la clause pénale ;

condamné M. [K] [G] au remboursement de la somme de 2 955,88 € indument perçue au titre de l'indemnité de non concurrence ;

constaté que la « Modalité 2 » n'est pas applicable à M. [K] [G] du fait de la non signature de l'avenant du 4 mai 2015 ;

dit que le rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires s'établit sue une période démarrant au 8 novembre 2015 ;

condamné la société F. INICIATIVAS à payer à M. [K] [G] un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour un montant de 3.000 € bruts outre 300 € brut de congés payés afférents ;

ordonné la compensation judiciaire entre les sommes dues par M. [K] [G] et celles dues par la SAS F. INICIATIVAS ;

rappelé que les intérêts courent de plein droit aux taux légal à compter de la mise en demeure de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances de nature salariales et à compter du prononcé de la décision pour les autres sommes allouées ;

rappelé qu'aux termes des dispositions de l'article R. 1454-28 du Code du travail, sont exécutoires de droit à titre provisoire, les jugements ordonnant la délivrance de toutes pièces que l'employeur est tenu de remettre (bulletins de paie, certificat de travail') ainsi que les jugements ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités visées à l'article R. 1454-14 du Code du travail, dans la limite de 9 mensualités, étant précisé que la moyenne brute des salaires des trois derniers mois doit être fixée à la somme de 5 310 € ;

constaté que la société F. INICIATIVAS ne s'est pas rendue coupable de travail dissimulé et débouté M. [K] [G] de sa demande au titre du travail dissimulé ;

condamné la société F. INICIATIVAS à verser à M. [K] [G] la somme de 1 700 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

débouté la société F. INICIATIVAS de sa demande reconventionnelle relative à l'article 700 du Code de procédure civile ;

débouté les parties de leurs plus amples demandes ;

condamné la société F. INICIATIVAS aux entiers dépens de la présente instance.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 26 mai 2021, M. [K] [G] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 7 mai 2021, aux fins d'infirmation en ce qu'il a réduit le champ d'application de la clause de non-concurrence au secteur de l'innovation, constaté la violation de la clause de non-concurrence ainsi réduite, l'a condamné au remboursement de la somme de 2955,88€ indûment perçue au titre de l'indemnité de non-concurrence, dit que le rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires s'établir sur une période démarrant au 8 novembre 2015, condamné la SAS F INICIATIVAS à payer un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour un montant de 3 000 € bruts outre 300 € de congés payés afférents; ordonné la compensation judiciaire entre les sommes dues ; constaté que la SA F INICIATIVAS ne s'est pas rendue coupable de travail dissimulé ; l'a débouté de sa demande au titre du travail dissimulé ; a déboute les parties de leurs plus amples demandes, lesquelles tendaient pour Monsieur [G] à faire annuler la clause de non concurrence prévue au contrat de travail, à lui donner acte de ce qu'il procédera au remboursement de la somme de 2 225,77 € nets en conséquence de la nullité de la clause de non concurrence, à demander la condamnation de la société F INICIATIVAS à lui verser la somme de 50 296,70 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires sur la période du 24 janvier 2015 au 24 janvier 2018, outre 5 029,67 € au titre des congés payés afférents, et à voir condamnée la société F INICIATIVAS à lui verser la somme de 31861 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 8 avril 2024, M. [K] [G] demande à la cour de :

Sur la clause de non-concurrence

- Sur l'appel principal :

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a réduit le champ d'application de la clause de non-concurrence au secteur de l'innovation ;

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté la violation de la clause de non-concurrence ainsi réduite ;

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamné au remboursement de la somme de 2.955,88 € indument perçue au titre de l'indemnité de non-concurrence ;

Statuant à nouveau,

juger que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail est nulle ;

lui donner acte de ce qu'il procédera au remboursement des sommes qui lui ont été versées au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence soit la somme de 2.225,77 € nets ;

- Sur l'appel incident de la société F. INICIATIVAS :

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que la société F. INICIATIVAS n'a pas démontré le préjudice qu'elle aurait subi ;

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société F. INICIATIVAS de sa demande relative au paiement de la clause pénale ;

débouter la société F. INICIATIVAS de sa demande au titre de la validité et de l'opposabilité de la clause de non-concurrence ;

débouter la société F. INICIATIVAS de sa demande subsidiaire au titre de la réduction du champ d'application de la clause de non-concurrence au secteur de l'innovation ;

débouter la société F. INICIATIVAS de sa demande infiniment subsidiaire au titre de l'irrecevabilité de la demande d'annulation de la clause de non-concurrence ;

Sur les heures supplémentaires

- Sur son appel principal :

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires s'établit sur une période démarrant au 8 novembre 2015 ;

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a limité la condamnation de la société F. INICIATIVAS à payer la somme de 3.000 € bruts, outre 300 € au titre des congés payés afférents au titre des heures supplémentaires ;

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné la compensation judiciaire entre les sommes dues par lui et celles dues par la société F. INICIATIVAS ;

Statuant à nouveau,

débouter la société de la fin de non-recevoir tirée de la prescription ;

juger qu'il a réalisé des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées ;

condamner la société F. INICIATIVAS à payer la somme de 50.296,70 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période couvrant les 3 dernières années précédant la rupture du contrat de travail, soit du 24 janvier 2015 au 24 janvier 2018, outre 5.029,67 € au titre des congés payés afférents ;

- Sur l'appel incident de la société F. INICIATIVAS :

débouter la société F. INICIATIVAS de sa demande subsidiaire tendant à voir limitée la condamnation de la société F. INICIATIVAS à la somme de 3.000 €, outre 300 € au titre des congés payés afférents ;

Sur le travail dissimulé

- Sur son appel principal :

infirmer le jugement entreprise en ce qu'il a jugé que la société F. INICIATIVAS ne s'est pas rendue coupable de travail dissimulé ;

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande au titre du travail dissimulé ;

Statuant à nouveau,

condamner la société F. INICIATIVAS à payer la somme de 31 861 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

En tout état de cause :

fixer à 5 310,22 € le salaire de référence ;

juger que les sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice ;

débouter la société F. INICIATIVAS de toutes demandes, fins et conclusions contraires ;

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société F. INICIATIVAS à payer la somme de 1700 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

condamner la société F. INICIATIVAS à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel ;

condamner la même aux entiers dépens, y compris en cas d'exécution forcée de l'arrêt à intervenir.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 7 mai 2024, la société F. Iniciativas ayant fait appel incident, demande à la cour :

A titre principal,

- infirmer le jugement qui a réduit le champ d'application de la clause de non-concurrence au secteur de l'innovation,

- statuant de nouveau, juger la clause de non-concurrence valable et opposable à [K] [G],

- en conséquence, débouter [K] [G] de sa demande d'annulation de la clause de non-concurrence,

A titre subsidiaire,

- confirmer le jugement qui a réduit le champ d'application de la clause de non-concurrence au secteur de l'innovation, et constater la violation de sa clause ainsi réduite par [K] [G] ;

- en conséquence, débouter [K] [G] de sa demande d'annulation de la clause de non-concurrence ;

A titre infiniment subsidiaire,

- déclarer irrecevable la demande d'annulation de la clause de non-concurrence ;

En tout état de cause,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné [K] [G] au remboursement de la somme de 2 955, 88 euros indument perçue au titre de l'indemnité de non-concurrence ;

- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté F. Iniciativas de sa demande relative au paiement de la somme de 15.000 € à titre de pénalité forfaitaire contractuelle ;

statuant de nouveau, condamner [K] [G] à verser à F. Iniciativas la somme de 15.000 € à titre de pénalité forfaitaire contractuelle ;

A titre principal,

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a constaté que la « modalité 2 » n'était pas applicable à [K] [G] et condamné F. Iniciativas à payer à [K] [G] la somme de 3.000 € au titre d'heures supplémentaires, et 300 € bruts de congés payés afférents,

- statuant de nouveau, débouter [K] [G] de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents,

- infirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la compensation judiciaire entre les sommes dues par [K] [G] et les sommes dues par F. Iniciativas ;

À titre subsidiaire,

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes qui a limité la condamnation en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à la somme de 3 000 €, outre 300 € des congés payés afférents ;

En tout état de cause,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté [K] [G] de sa demande au titre du travail dissimulé ;

- Infirmer le jugement qui a condamné F. Iniciativas à verser à [K] [G] la somme de 1.700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Statuant de nouveau, débouter [K] [G] de sa demande ;

- Infirmer le jugement qui a débouté F. Iniciativas de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Statuant de nouveau, condamner [K] [G] à verser à F. Iniciativas la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La clôture des débats a été ordonnée le 22 mai 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

SUR CE,

Sur l'exécution du contrat de travail

Sur les heures supplémentaires :

Le salarié fait valoir que :

aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, la demande de rappel de salaire peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de la saisine ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat ;

le contrat de travail ayant été rompu le 24 janvier 2018 par sa démission, ses demandes pouvaient porter sur les trois années antérieures ;

il s'est vu proposer une convention de forfait en heures le 4 mai 2015 mais a refusé de la signer ;

la durée légale du travail lui est donc applicable ;

en condamnant la société à lui payer un nombre limité d'heures supplémentaires, le conseil de prud'hommes a fait peser sur lui la charge de la preuve ;

il a occupé l'emploi de « Team Leader » à compter du 1er juillet 2014 et également les postes de relais ISO et de responsable de l'ensemble des régions au sein du CSSI ;

sur sa dernière année d'exercice au sein de la société, il avait, en outre la charge opérationnelle d'une équipe composée de 7 salariés ;

il travaillait selon une vaste amplitude horaire, portant en moyenne à 50 heures le nombre d'heures de travail qu'il effectuait en moyenne par semaine ;

les échanges de courriel démontrent une vaste amplitude horaire et sa forte charge de travail ;

il réalisait de nombreux déplacements, programmés soit très tôt le matin, ou tard en soirée pour lui permettre de fournir une prestation de travail pendant la journée ;

il était également très régulièrement sollicité durant ses congés payés et ses absences pour maladie ;

il a également travaillé durant son temps de repos hebdomadaire et pendant ses week-end, son manager ayant demandé que son badge d'accès aux locaux de l'entreprise soit activé de manière permanente, afin qu'il puisse y travailler les week-ends ;

il était soumis à la durée légale du travail, de sorte que l'employeur devrait être en mesure de produire les enregistrements quotidiens et hebdomadaires des horaires réalisés, comme le lui impose l'article D. 3171-8 du code du travail.

La société sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a fait droit partiellement à la demande d'heures supplémentaires et réplique que :

selon l'article L. 3245-1 du code du travail, la prescription est de trois ans à compter de la naissance du droit et, si la connaissance du droit est postérieure à la naissance du droit, à compter de la connaissance du droit ;

quand la prescription est acquise, elle l'est irrémédiablement et elle n'est pas rouverte en cas de rupture ultérieure du contrat ;

le second alinéa de l'article L. 3245-1 du code du travail se réfère à la situation où le jour de la connaissance du droit est postérieur à la rupture du contrat de travail ;

dans ce cas et dans ce cas seulement, la demande peut porter sur les trois années précédant la rupture ;

les salaires de janvier 2015 à octobre 2015 inclus étaient exigibles à la fin de chacun des mois entre janvier 2015 et octobre 2015, chacun de ces mois ayant marqué le point de départ du délai de prescription de trois ans ;

à compter du 4 mai 2015, M. [K] [G] était soumis à la modalité « réalisation de mission » de la convention collective Syntec régie par les dispositions des articles 3 du chapitre 2 de l'accord du 22 juin 1999, soit un forfait en heure avec un nombre maximum de jours travaillés fixé à 219, un horaire hebdomadaire de 35 heures avec des variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum 10 %, soit 38,5 heures, moyennant une rémunération annuelle au moins égale à 115 % du salaire minimum de sa catégorie ;

il a sollicité le bénéfice de jours de repos en application de la modalité d'aménagement du temps de travail dont il relevait ;

les éléments produits par le salarié ne sont pas suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

le tableau, unilatéralement établi, n'est pas probant, fixe arbitrairement à 50 heures par semaines le nombres travaillées, ne comporte aucune indication des horaires ;

les mails communiqués au titre de l'année 2016 concernent en tout et pour tout 5 dates et sont donc entièrement impuissants à justifier d'une durée hebdomadaire du travail de 50 heures par semaine chaque semaine ;

les mails communiqués pour l'année 2017 couvrent en tout et pour tout 13 dates sur une année, n'établissent ni l'amplitude de la journée, ni le temps de travail effectif ;

les déplacements professionnels réalisés n'établissent pas la réalisation d'heures supplémentaires et le nombre de déplacements dont justifie le salarié est tout à fait modeste ;

le salarié échoue à établir que les heures supplémentaires qu'il revendique, qui n'ont pas été commandées par l'employeur, auraient été rendues nécessaires par les tâches qui lui étaient confiées.

***

L'article L. 3245-1 du code du travail dispose que : 'l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour où lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture.'

Ce texte issu de la loi du 14 juin 2013 comporte deux mentions relatives au temps :

- la première mention fixe un délai pour agir, c'est-à-dire pour saisir le tribunal ;

- la seconde mention temporelle n'est pas un délai de prescription mais une limite imposée par le législateur relativement à la période sur laquelle peut porter la demande des arriérés de salaires.

Autrement dit l'article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 instaure une déconnexion entre le délai pour agir en paiement du salaire et la période du chef de laquelle la somme est réclamée.

Il résulte de la combinaison des articles L. 3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise et concerne l'intégralité du salaire afférent au mois considéré.

Le contrat de travail a été rompu le 24 janvier 2018, date de la lettre de démission.

Le salarié a saisi la juridiction prud'hommale le 12 novembre 2018, son action est donc recevable ; il est en droit de solliciter un rappel de salaire pour la période du 24 janvier 2015 au 24 janvier 2018.

La conclusion d'une convention individuelle de forfait, établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, requiert l'accord du salarié. La convention doit être établie par écrit.

Les bulletins de paie pour l'année 2015 font apparaître un forfait jours, alors qu'aucune convention de forfait en jours n'a été signée. A partir de l'année 2016, les bulletins de paie font apparaître un salaire sur une base de 151,67 heures.

Le salarié n'a pas signé l'avenant au contrat de travail du 4 mai 2015 par lequel il aurait été soumis aux dispositions de l'article 3 du chapitre 2 de l'accord du 22 juin 1999 sur la durée du travail.

Il n'est donc pas soumis à une convention de forfait mais à la modalité standard prévue à l'article 2 du chapitre 2 soit une durée hebdomadaire de travail de 35 heures.

1Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

1Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919).

La société verse aux débats, en pièce n°25, les horaires affichés qui sont de 9h00-12h30/13h30-17h30.

Le salarié verse aux débats :

les nombreux mails expédiés ou reçus avant 9 heures et après 17h30, pour les années 2013 à 2017;

les nombreuses réservations de trains ou vols pour des trajets professionnels ;

sa nomination à la mission de pilote ou relais ISO ;

sa demande, par mail en date du 31 janvier 2017, d'être déchargé des fonctions de relais ISO et de responsable Région CSSI.

Ces éléments sont suffisamment précis et permettent à l'employeur d'y répondre, or, la société F. Iniciativas ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail.

Le contenu des mails établit qu'ils permettent au salarié de traiter ses tâches usuelles, dans un échange ordinaire avec ses collègues, par exemple, portant sur des « états à date et info », contenant des chiffres prévisionnels et actuels, ou avec des clients, par exemple, à propos du « CIR 2016 », par lequel il transmet à une société cliente le chiffrage du crédit impôt recherche, une déclaration à vérifier et à signer, un formulaire à vérifier et la procédure de dépôt.

Ces mails sont parfois envoyés tôt le matin (6h56) et tard le soir, jusqu'à 21 heures, voire 22h30.

L'accord de l'employeur ressort de ce que :

certains de ces mails sont expédiés ou en copie à son manager, M. [Z] [S], de sorte que la société F. Iniciativas ne peut soutenir qu'elle ignorait que le salarié travaillait tôt le matin ou tard le soir ;

par mail du 24 septembre 2015, M. [K] [G] s'adresse à M. [T], responsable projets informatique «'peux-tu activer mon badge pour pouvoir accéder aux locaux lyonnais ce samedi et dimanche' » ; M. [S], rebondit « 'Et le mien en permanence également ' (Celui de [K] aussi d'ailleurs) ' » ; M. [T] répond « C'est censé être le cas pour vous deux. Je vais vérifier. Vous dites ça à cause d'une mauvaise expérience ' », ce à quoi M. [K] [G] répond « Yes ! le week-end passé, j'ai pas pu y accéder », ce dont il se déduit que le badge permet ou ne permet pas, selon les salariés, de se rendre sur le lieu de travail le week-end et que, s'agissant de M. [K] [G], il est normal et prévu par l'employeur qu'il y accède.

Déduction faite du temps de pause méridienne, des temps de trajets qui ne constituent pas du temps de travail effectif, la cour dispose d'éléments permettant de fixer le nombre d'heures supplémentaires effectuées et non rémunérées à 10 heures par semaine et la créance salariale à ce titre à 31 895 euros, outre celle de 3 189,50 euros pour congés payés afférents, somme au paiement de laquelle, par infirmation du jugement, il y a lieu de condamner la société F. Iniciativas.

Sur le travail dissimulé

Le salarié soutient que :

la société a sciemment dissimulé des heures de travail sur ses bulletins de salaire ;

la société avait pourtant parfaitement connaissance des heures de travail réalisées ;

la proposition d'une convention de forfait en heures atteste également de la conscience qu'avait la société s'agissant des dépassements de la durée légale ;

l'intention frauduleuse de l'employeur est parfaitement caractérisée ;

La société objecte que :

les demandes de rappel de salaires à titre d'heures supplémentaires sont infondées ;

les parties ayant appliqué une modalité conventionnelle d'aménagement de la durée du travail, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir mentionné sur les bulletins de paie les heures supplémentaires ;

des mails adressés soit tôt le matin, soit tard dans la soirée, à 18 dates seulement sur la période non prescrite, n'établissent pas une vaste amplitude horaire du salarié, a fortiori son caractère constant et fixe en toute période de l'année, sa connaissance par l'employeur et son intention de la dissimuler.

***

La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2°du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

L'intention est caractérisée du fait, notamment, du nombre d'heures supplémentaires concernées en regard de la durée de la relation de travail, de l'accès permanent aux locaux professionnels le week-end, de la proposition d'une convention de forfait en heure en même temps que l'employeur fait figurer sur la fiche de paie un forfait en jours en 2015, alors que le salarié n'a signé aucune convention de forfait.

La cour, par infirmation du jugement entrepris, condamne la société F. Iniciativas à payer à M. [K] [G] la somme, non contestée, de 31 861 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur la clause de non-concurrence

Le salarié fait valoir que :

lorsque le juge est saisi d'une demande en nullité de la clause, il est uniquement tenu de se prononcer sur cette nullité et ne peut faire application du pouvoir de modération si le salarié ne le demande pas ;

il n'a jamais demandé à la juridiction de réduire le champ d'application de la clause ;

la société verse aux débats une fiche de poste « team leader » , datant du 24 avril 2019 et qu'il n'a pas contresignée et une fiche de poste de consultant sénior, pour tenter de lui attribuer des fonctions qui n'étaient pas les siennes ;

la clause de non concurrence interdit aux salariés d'exercer pendant 2 ans, sur l'ensemble du territoire français, toute activité d'audit rémunéré selon le résultat obtenu en matière de primes, aides ou subventions de tous types, alors même qu'il résulte des pièces produites par la société elle-même que son activité s'exerce dans les domaines limités du crédit Impôt Recherche (CIR), du crédit Impôt innovation, des autres aides et subventions afin de faciliter l'investissement de ses clients en R&D et de l'innovation pour leurs projets futurs ;

le domaine d'activité de la société étant celui de l'innovation, elle ne peut interdire à ses salariés d'exercer une activité professionnelle en matière d'audit rémunéré selon le résultat obtenu en matière de primes, aides et subventions de tous types ;

dès lors que l'interdiction de concurrence excède le champ d'activité de la société, il en ressort qu'elle n'est pas indispensable aux intérêts légitimes de l'entreprise et doit être déclarée nulle et de nul effet ;

La société soutient que :

à partir de juillet 2014, M. [K] [G] avait en charge la gestion et le développement d'un portefeuille clients, l'animation d'une équipe de consultants, la définition et la réalisation des objectifs et de la stratégie ;

il est entré au service de la société Acies Consulting group dès le lendemain de l'expiration de son contrat, or, cette société a pour activité le conseil en financement de l'innovation ;

Elle fait valoir que :

la clause de non concurrence tient compte de la spécificité de l'emploi de M. [K] [G] et est indispensable à la protection de ses intérêts légitimes car son activité est hautement concurrentielle et les compétences techniques et commerciales acquises par M. [K] [G], l'accès à des contacts privilégiés, des bases de clients et de prospects et aux conditions qui leur sont appliquées, risquaient de lui causer un préjudice important si elles venaient à être apportées à une entreprise concurrente ;

la clause est limitée dans le temps et dans l'espace et elle comporte une contrepartie financière ;

M. [K] [G] ne rapporte pas la preuve de l'impossibilité dans laquelle il se serait trouvé d'occuper un emploi conforme à sa formation et à son expérience professionnelle ;

compte tenu de sa formation et de son expérience, M. [K] [G] était en mesure de retrouver un emploi respectant les conditions de la clause de non concurrence ;

Subsidiairement, la société demande que dans l'hypothèse où la cour estimerait que le libellé de l'activité interdite est excessif, elle confirme le jugement du conseil de prud'hommes qui a fait application de son pouvoir modérateur.

Encore plus subsidiairement, elle soutient qu'il y a lieu de faire application du principe de la validation sanction selon lequel, à supposer que la clause de non-concurrence soit excessive, la clause reste licite et opposable au salarié, a minima dans la mesure où elle lui interdit d'entrer immédiatement, pour les mêmes fonctions, chez un concurrent direct, là où il exerçait ses fonctions auprès de son précédent employeur.

Elle souligne que M. [K] [G] n'a jamais eu l'intention de respecter son obligation de non-concurrence et qu'il a démissionné en raison de son embauche par son principal concurrent.

***

La clause de clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière.

Ces conditions, appréciées à la date de sa conclusion, sont cumulatives.

La clause est ainsi rédigée « Compte tenu de la nature de vos fonctions, il vous sera interdit, en cas de cessation du présent contrat, et qu'elle qu'en soit la cause :

- De pratiquer directement, indirectement ou d'exercer quelconque fonction au sein d'une société située sur le territoire français, ayant une activité d'audit rémunérée selon les résultats obtenus, en matière de primes, d'aides et de subventions de tout type ;

- D'utiliser ou de conserver tout document provenant de l'entreprise.

Cette interdiction de concurrence est limitée à une période de deux ans, commençant le jour de la cessation effective du contrat, et couvre le territoire de la France.

En contrepartie de l'obligation de non-concurrence prévue ci-dessus, vous percevrez après la cessation effective de votre contrat et pendant toute la durée de cette interdiction une indemnité mensuelle spéciale forfaitaire égale à 1/12ème de 35 % du solde brut annuel de la dernière année, hors primes et bonus. »

L'objet de la société F. Iniciativas est, selon ses statuts, les conseils et l'assistance aux entreprise et organismes divers et notamment l'accompagnement des entreprises dans la recherche de sources de financement.

Selon son site internet, la société F. Iniciativas se présente comme le spécialiste du financement de la recherche et de l'innovation et mentionne « Numérique, Chimie, Agroalimentaire, Industrie'Tous nos experts sont ingénieurs ou docteurs et connaissent parfaitement votre domaine d'expertise ! Aujourd'hui, 7 500 entreprises nous font ainsi confiance chaque année pour les accompagner ! Fort de son expertise en ingénierie fiscale, F. Iniciativas détermine les subventions auxquelles vous pouvez prétendre, reconnaît les projets éligibles aux dispositifs concernant la Recherche et le développement, vous aide à remplir votre feuillet fiscal, et vous apporte un soutien technique lors des contrôles de l'administration fiscale. ».

La société F. Iniciativas ne conteste pas et au contraire, soutient agir dans un secteur hautement concurrentiel, celui du financement de l'innovation.

La clause litigieuse interdit aux salariés d'exercer au sein d'une société ayant une activité d'audit rémunérée selon les résultats obtenus, en matière de primes, d'aides et de subventions de tout type, ce qui dépasse le champ d'activité de la société F. Iniciativas, soit le domaine de l'innovation et de la recherche. Cette clause n'est pas indispensable aux intérêts légitimes de l'entreprise.

Le conseil de prud'hommes n'étant pas saisi d'une telle demande, ne pouvait réduire le champ d'application de la clause de non-concurrence.

En conséquence, par disposition infirmative, la cour dit nulle la clause de non-concurrence.

Sur la demande de remboursement de la contrepartie financière à la clause de non concurrence :

Le salarié indique que comme la clause est nulle, il est disposé à restituer la somme de 2 225,77 euros qu'il a perçue au titre de la contrepartie financière mais estime que la société ne démontre pas d'actes concurrentiels de sa part.

La société fait valoir que la violation par M. [K] [G] de sa clause de non concurrence l'oblige à rembourser l'indemnité de non concurrence perçue au mois d'avril, mai et juin 2018.

***

Si un contrat nul ne peut produire aucun effet, les parties, au cas où il a été exécuté, doivent être remises dans l'état où elles se trouvaient auparavant, compte tenu des prestations de chacune d'elles et de l'avantage qu'elles en ont retiré.

Lorsqu'une clause de non-concurrence est annulée, le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite peut prétendre au paiement d'une indemnité en réparation du fait que l'employeur lui a imposé une clause nulle portant atteinte à sa liberté d'exercer une activité professionnelle. Il en résulte que l'employeur n'est pas fondé à solliciter la restitution des sommes versées au titre de la contrepartie financière de l'obligation qui a été respectée.

Toutefois, l'employeur qui prouve que le salarié a violé la clause de non-concurrence pendant la période au cours de laquelle elle s'est effectivement appliquée, est fondé à solliciter le remboursement de la contrepartie financière indûment versée à compter de la date à laquelle la violation est établie.

(Soc., 22 mai 2024, pourvoi n° 22-17.036)

Il est constant que M. [K] [G] a été embauché, le 25 avril 2018, par la société Acies Consulting Group, dont l'activité consiste à dispenser des conseils aux entreprises dans le financement et le management de leurs activités de recherche, de développement et d'innovation.

La société verse aux débats le classement au 4 avril 2018 des « cabinets de conseil-financement de l'innovation (R&D, crédit impôt recherche), sur lequel elle figure tout comme la société Acies Consulting Group.

Elle établit ainsi que le salarié a violé la clause de non-concurrence et est fondée à solliciter la condamnation au remboursement de la contrepartie.

Aussi, par substitution de motifs, la cour confirme le jugement en ce qu'il a condamné M. [K] [G] à restituer la somme de 2 955,88 euros.

Sur la clause pénale

Le salarié fait valoir que :

comme la clause est nulle, la demande formée par la société F. Iniciativas au titre de la clause pénale est sans objet ;

la société ne démontre ni la réalité, ni l'étendue d'un quelconque préjudice ;

il n'était pas un commercial et à ce titre, il ne prospectait donc pas ;

il a quitté [Localité 3] en août 2015, soit 3 ans avant son embauche par la société ACIES de sorte que l'éventuel réseau qu'il avait pu créer lorsqu'il travaillait à [Localité 3] pour le compte de la société F. Iniciativas n'était plus d'actualité ;

la société ne démontre pas avoir perdu des clients ni qu'il aurait détourné cette clientèle ;

s'agissant du groupe Acti, c'est la société F. Iniciativas qui a rompu les relations contractuelles en raison d'un différend d'ordre comptable ;

les échanges de mail entre lui-même et le groupe Acti sont datés des 28 février et 3 mars 2020, or, il a quitté la société le 24 février 2018, en sorte que la clause de non concurrence, à la supposer valable, a cessé de s'appliquer le 24 février 2020 ;

le montant de 15 000 euros est excessif et doit être réduit.

La société objecte que :

la pénalité fixée représente moins de trois mois de salaire et n'a rien d'excessif ;

à la suite du départ de M. [K] [G], elle a constaté le départ de clients ;

le salarié, qui n'a pas respecté la clause de non concurrence doit rembourser la contrepartie financière.

***

Selon le contrat de travail « Toute violation de la présente clause de non-concurrence vous rendra automatiquement redevable d'une pénalité fixée dès à présent et forfaitairement à 15 000 €.

Toute violation de l'interdiction de concurrence en libérant la société F. Iniciativas diversement de cette contrepartie vous rendra redevable envers elle du remboursement de ce que vous auriez pu percevoir à ce titre et cela indépendamment des sanctions et pénalités prévues ci-dessus. ».

Toutefois, compte tenu de la nullité de la clause de non-concurrence, la société F. Iniciativas n'est pas fondée à réclamer le paiement de la clause pénale, la cour confirme, par substitution de motifs, le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande à ce titre.

Sur la demande d'intérêts au taux légal :

Les intérêts au taux légal portant sur les créances indemnitaires courent à compter du présent arrêt s'agissant de dispositions infirmatives du jugement entrepris.

Les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature salariale courent à compter de la notification à l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, soit le 15 novembre 2018.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront confirmées.

La société F. Iniciativas, qui succombe partiellement en appel, sera condamnée aux dépens.

Il est équitable de condamner la société F. Iniciativas à payer à M. [K] [G], au titre des frais non compris dans les dépens, la somme de 1 800 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel.

PAR CES MOTIFS,