CA Amiens, 19 sept. 2024, RG 23/00797

ARRET

N°

S.A.S.U. GWEN CONNECTION

C/

[U]

copie exécutoire

le 19 septembre 2024

à

Me LAHIANI

Me ESTREM

CB/BT

COUR D'APPEL D'AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE

ARRET DU 19 SEPTEMBRE 2024

---

N° RG 23/00797 - N° Portalis DBV4-V-B7H-IVYY

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE CREIL DU 30 DECEMBRE 2022 (référence dossier N° RG F22/00084)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A.S.U. GWEN CONNECTION agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 3]/FRANCE

représentée, concluant et plaidant par Me Saléha LAHIANI, avocat au barreau de VAL D'OISE

ET :

INTIME

Monsieur [C] [U]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représenté et concluant par Me Betty ESTREM, avocat au barreau de PARIS

DEBATS :

A l'audience publique du 13 juin 2024, devant Madame Corinne BOULOGNE, siégeant en vertu des articles 805 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus l'affaire a été appelée.

Madame Corinne BOULOGNE indique que l'arrêt sera prononcé le 19 septembre 2024 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Blanche THARAUD

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame Corinne BOULOGNE en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 19 septembre 2024, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et Mme Blanche THARAUD, Greffière.

*

* *

DECISION :

M. [U], né le 31 janvier 1990, a été embauché à compter du 1er mai 2019 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, par la société Gwen connection, ci-après dénommée la société ou l'employeur, en qualité de cuisinier.

La société Gwen connection emploie moins de 11 salariés.

La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés, restaurants.

M. [U] a été placé en arrêt maladie à compter du 19 mai 2021.

Le salarié a saisi une première fois le conseil de prud'hommes de Creil en sa formation de référé par requête du 11 janvier 2022, afin d'obtenir la remise de ses bulletins de salaires.

Par courrier du 25 février 2022, M. [U] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur.

Le 14 mars 2022 la société a remis à M. [U] les documents de fin de contrat.

Demandant la requalification de sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et ne s'estimant pas rempli de ses droits au titre de l'exécution de son contrat de travail, M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Creil, le 2 mai 2022.

Par jugement du 30 décembre 2022, le conseil a :

- fixé le salaire de M. [U] à 2 976,16 euros ;

- condamné la société Gwen connection à verser à M. [U] les sommes suivantes:

- 6 000 euros à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires ;

- 600 euros au titre des congés payés y afférents ;

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de mutuelle ;

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de souscription d'une garantie conventionnelle de prévoyance ;

- jugé que la prise d'acte de M. [U] produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société Gwen connection à payer à M. [U] les sommes suivantes :

- 5 952,32 euros à titre d'indemnité de préavis ;

- 595,23 euros au titre des congés payés y afférents ;

- 1 984,10 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ;

- 10 416,56 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 1 250 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné à la société Gwen connection de remettre à M. [U] les documents de fin de contrat conformes à la décision, sous astreinte de 30 euros par jour de retard pour l'ensemble des documents à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement;

- dit que le conseil ne se réservait pas le droit de liquider l'astreinte ;

- ordonné le remboursement par la société Gwen connection aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [U] du jour de prise d'acte au 30 décembre 2022, date de mise à disposition du jugement, à concurrence de 3 mois d'indemnités de chômage et dit qu'une copie certifiée conforme du jugement serait adressée à la direction générale nationale de Pôle emploi par le secrétariat-greffe du conseil à l'expiration du délai d'appel ;

- dit que les condamnations prononcées aux titres de rappel de salaires sur les heures supplémentaires, des congés payés y afférents, d'indemnité de préavis, des congés payés y afférents, d'indemnité légale de licenciement produiraient intérêts au taux légal en vigueur à compter du 4 mai 2022, date de réception par la société Gwen connection de la convocation devant le bureau de jugement ;

- dit que les condamnations prononcées aux titres de dommages et intérêts pour absence de mutuelle, de dommages et intérêts pour défaut de souscription d'une garantie conventionnelle de prévoyance, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse produiraient intérêts au taux légal à compter du 30 décembre 2022, date de mise à disposition du jugement

- rappelé qu'en application de l'article R.1454-28 du code du travail, la décision était de droit exécutoire à titre provisoire dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire ;

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

- condamné la société Gwen connection aux entiers dépens.

La société Gwen connection, qui est régulièrement appelante de ce jugement, par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 13 mars 2024, demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il a :

- l'a condamnée à verser à M. [U] les sommes suivantes :

. 6 000 euros brut à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires ;

. 600 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

. 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour absence de mutuelle ;

. 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour défaut de souscription d'une garantie conventionnelle de prévoyance ;

- jugé que la prise d'acte de M. [U] produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- l'a condamnée à payer à M. [U] les sommes suivantes :

. 5 952,32 euros brut à titre d'indemnité de préavis ;

. 595,23 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

. 1 984,10 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement ;

. 10 416,56 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. 1 250 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- lui a ordonné de remettre à M. [U] les documents de fin de contrat conformes à la décision, sous astreinte de 30 euros par jour de retard pour l'ensemble des documents à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement ;

- lui a ordonné le remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [U] à concurrence de 3 mois ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

- débouté M. [U] des demandes suivantes :

. dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de santé sécurité ;

. dommages et intérêts pour non respect des durées maximales ;

. indemnité pour travail dissimulé ;

- débouté M. [U] de toute autre demande ;

Et statuant à nouveau,

- débouter M. [U] de ses demandes de :

- rappels de salaires au titre des heures supplémentaires ;

- dommages et intérêts au titre de l'absence de mutuelle ;

- dommages et intérêts pour défaut de souscription d'une garantie conventionnelle de prévoyance ;

- juger que la prise d'acte de rupture de M. [U] s'analyse en une démission;

- débouter M. [U] de ses demandes :

- d'indemnité de préavis ;

- d'indemnité de licenciement légale ;

- d'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- juger qu'en application des dispositions de l'article L.1235-5 du code du travail, il n y a pas lieu à remboursement des indemnités chômage aux organismes concernés ;

- débouter M. [U] de toute autre demande ;

- dire qu'il n y a pas lieu à article 700 du code de procédure civile ;

- laisser à la charge de chacun les dépens éventuels.

M. [U], par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 10 mai 2024, demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- condamné la société Gwen connection à lui verser les sommes suivantes :

. 1 984,10 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

. 5 952,32 euros au titre de l'indemnité de préavis ;

. 595,23 euros au titre des congés payés y afférent ;

. 10 416,56 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. 5 000 euros au titre des dommages-intérêts au titre de l'absence de mutuelle; . 5 000 euros au titre des dommages-intérêts pour défaut de souscription d'une garantie conventionnelle de prévoyance ;

- condamné la société Gwen connection à lui verser un rappel de salaire sur les heures supplémentaires, mais l'infirmer quant au quantum alloué ;

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de dommages-intérêts au titre du non-respect de l'obligation de santé-sécurité, de dommages-intérêts au titre du non-respect des durées maximales de travail, d'indemnité pour travail dissimulé ;

Et, statuant à nouveau,

- condamner la société appelante à lui payer les sommes suivantes :

- 10 000 euros au titre des dommages-intérêts au titre du non-respect de l'obligation de santé sécurité ;

- 11 151,21 euros au titre du rappel de salaires sur heures supplémentaires ;

- 1 115,12 euros au titre des congés payés afférent ;

- 17 856,95 euros au titre desdommages-intérêts au titre du non-respect des durées maximales de travail ;

- 17 856,96 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;

- 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonnerla remise d'un bulletin de paie conforme à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 8èmejour suivant la notification de la décision ;

- ordonner la remise par la société Gwen connection des documents de rupture rectifiés, ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir ;

- condamner la société Gwen connection aux entiers dépens.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 29 mai 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 13 juin 2024.

MOTIFS

Sur l'exécution du contrat de travail

Sur les heures supplémentaires.

M. [U] sollicite le paiement d'heures supplémentaires qui se sont déroulées pendant le confinement, puis ensuite, période à laquelle il lui a été confié des tâches de vente à emporter et des courses au magasin Métro le contraignant à utiliser son véhicule personnel, qu'il était stipulé au contrat de travail 35 heures par semaine faute de signature d'un avenant modificatif et non 39 comme le prétend faussement l'employeur, qu'il communique des échanges de SMS et des attestations de collègues qui confirment ses dires alors qu'il détaille les heures supplémentaires réalisées ce qui est suffisant pour étayer sa demande.Il rapporte que les agendas produits par la société ne démontrent pas la réalité des horaires accomplis car ils ne sont pas complets.

La société conteste la réalisation d'heures supplémentaires, rétorque que le salarié a revu sa demande à la baisse en appel démontrant le manque de sérieux de sa demande, que la durée mensuelle de travail était de 39 heures à compter de mars 2020 et non de 35 heures ce qui est attesté par les fiches de paie et fausse son calcul, qu'il a fait des erreurs de calcul dans son décompte, qu'il n'a pas déduit les temps de pause, qu'il profitait de la terrasse après le travail mais sans travailler pour la société, les témoignages qu'il verse étant en contradiction avec ses propres décomptes, qu'il comptabilise en outre des jours alors que le restaurant était fermé.

Sur ce

La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.

Selon l'article L. 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

En application du Titre II - Durée et aménagement du temps de travail, article 3 - durée du travail de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants relative à l' accomplissement d'heures supplémentairesil est prévu :

" En vertu des dispositions de l'article L. 212-5 du code du travail (ancien), la durée hebdomadaire de travail est fixée à 39 heures pour toutes les entreprises. Toutefois, les entreprises peuvent retenir une durée inférieure.

Les entreprises qui à la date du présent accord appliquent une durée collective de travail inférieure à 39 heures, restent soumises à cette durée.

Article 4 - Taux de majoration des heures effectuées au-delà de 35 heures :

Les heures effectuées entre la 36ème et la 39ème heure sont majorées de 10%,

Les heures effectuées entre la 40ème et la 43ème sont majorées de 20%,

Les heures effectuées à partir De la 44ème heure sont majorées à 50%.

Article 5 - Heures supplémentaires

5. 1 Définition

Est considérée comme heure supplémentaire toute heure de travail effectif accomplie à

la demande de l'employeur ou avec son accord, au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail, soit 35 heures, sous réserve de l'application des dispositifs spécifiques relatifs à l'aménagement du temps de travail tels que prévus à l'article 10 du présent avenant (modulation, cycle, etc). "

Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande.

Le contrat de travail et l'avenant stipulent 35 heures par semaine et les fiches de paie mentionnent 151,67 heures mensuels soit la même durée de travail.

M. [U] verse aux débats des tableaux pour chaque mois de la période revendiquée mentionnant pour chaque jour la durée du travail avec heure de prise de poste et fin de poste et un décompte pour chaque jour des heures supplémentaires, un total mensuel étant arrêté.

Il verse aussi aux débats le témoignage d'anciens salariés qui attestent qu'il effectuait de nombreuses heures supplémentaires et assurait aussi des courses auprès de magasin Métro ce qui est confirmé par les échanges de SMS sur les produits à acheter pour renouveler le stock.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en apportant les siens.

L'employeur conteste l'existence d'heures supplémentaires en produisant des agendas mentionnant pour certains jours un nombre d'heures avec le nom de [C] ([U]). Ces documents n'ont aucune valeur probante alors que l'employeur est tenu d'instaurer un système de contrôle fiable des heures effectués par ses salariés ; en l'absence de mise en place au sein de l'entreprise d'un décompte des horaires de travail notamment, par un système d'enregistrement automatique et même en l'absence de tout élément précis permettant de déterminer les horaires exacts, l'employeur qui ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail, échoue ainsi à fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par M. [U].

Cependant la cour relève des erreurs de calcul dans le décompte du salarié alors qu'il n'a pas déduit des heures supplémentaires effectivement réglées pour les mois de juin à octobre 2020 à hauteur de 17,33 heures mensuelles.

Il convient donc de déduire les heures reprises par erreur et les heures supplémentaires effectivement payées outre les 27, 30 et 31 octobre 2020 puisque le confinement avait été ordonné, le salarié n'ayant pu travailler à ces dates.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, que la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [U] a bien effectué 250 heures supplémentaires non rémunérées.

Il y donc lieu de faire droit à la demande de M. [U] formée à hauteur de 4554 euros d'heures supplémentaires outre 455,40 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé sur le principe mais infirmé sur le montant.

Sur l'obligation de sécurité

M. [U] prétend que l'employeur a manqué à son obligation de santé à son égard du fait de l'importance des heures supplémentaires et qu'alors qu'il alertait la société sur ce fait elle a, en représailles, résilié le contrat de mutuelle qui était pourtant obligatoire, que son état de santé s'est dégradé au point de se voir prescrire des anxiolytiques quand le médecin du travail l'a orienté le 19 mai 2021 vers le médecin traitant pour mise en arrêt maladie, que l'employeur a refusé de transmettre à l'assurance maladie les attestations de salaires à compter du mois d'août 2021 pour le priver de tout moyen de subsistance pendant son arrêt maladie.

La société rétorque que le salarié se garde de produire le moindre élément démontrant les prétendues alertes sur un très grand nombre d'heures supplémentaires, qu'en réalité il n'y a eu aucune plainte alors que l'épuisement qu'il invoque est contradictoire avec l'activité réduite des mois d'hiver, que l'arrêt de travail qu'il invoque est la résultante de son opposition à sa demande de revalorisation de salaires qu'il souhaitait, que le médecin du travail n'a fait de reprendre les déclarations de M. [U] alors que ses difficultés étaient liées à l'alcool et à une séparation sentimentale.

Sur ce

L'article L.4121-1 du code du travail dispose :

" L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes ".

La cour a retenu l'exécution de 250 heures supplémentaires entre janvier- février puis de mai à octobre 2020 dont il se déduit que le salarié a effectué 31heures supplémentaires par mois et en moyenne un peu plus de 7,80 heures supplémentaires par semaine. La durée contractuelle étant de 35 heures, il a donc réalisé 43 heures par semaine, ce qui n'apparaît pas excessif au regard du poste occupé de cuisinier dans un établissement à l'activité surtout saisonnière et ne dépasse pas la durée légale maximale du travail.

Il n'est relevé aucune alerte du salarié sur une surcharge de travail et les échanges de SMS établissent une bonne relation de travail avec l'employeur.

Les arrêts de travail ont été motivés par la mention " anxiété liée à un conflit professionnel ", le médecin n'a nécessairement été témoin d'aucun fait survenu au travail et ne fait que reprendre les déclarations du salarié même s'il constate médicalement un état d'anxiété. Mais celle -ci peut avoir une autre origine, les collègues de travail du salarié faisant état de problèmes conjugaux et d'une consommation excessive d'alcool alors qu'il est établi les pièces du salarié lui-même qu'il se séparait de sa conjointe ; d'ailleurs la demande de prise en charge de la dépression auprès de la Cpam a été rejetée.

Dans ces conditions, la cour par confirmation du jugement, juge que la société n'a pas manqué à son obligation de sécurité de santé.

Sur les durées maximales du travail

M. [U] affirme que l'employeur l'a fait travailler au-delà de la durée maximale du travail et sollicite une indemnisation équivalente à 6 mois de salaires.

La société s'y oppose faute de preuve de la réalisation des heures invoquées, qu'en aucun cas Le salarié n'a travaillé pendant 10 heures par jour et 5 jours par semaine de 10 h à 21h30.

Sur ce

En application des articles L.3121-18 et 3121-20 du code du travail, il est interdit de faire travailler un même salarié plus de 10 heures par jour et 48 heures par semaine.

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. C'est ainsi à l'employeur de prouver que la durée minimale du repos journalier, hebdomadaire et annuel obligatoire a bien été respectée. Le salarié qui a été privé de tout ou partie de son repos peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

Le salarié ne peut prétendre à ce titre qu'à des dommages et intérêts en réparation d'un préjudice résultant pour lui d'un manquement de l'employeur à son obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Il n'est pas établi que le salarié ait travaillé plus de 10 heures par jour ou plus de 48 heures par semaine car si la cour a retenu des heures supplémentaires c'est dans une moindre mesure que celles réclamées.

En outre les témoignages de trois collègues de M. [U] affirmant qu'il travaillait plus de 12 heures par jour ne sont probants :

- M. [S], dont on ignore la période à laquelle il a travaillé avec M. [U], fait état d'une arrivée à 8 heures et départ à minuit ce qui est au-delà de ce qui est revendiqué par le salarié lui même (en moyenne M. [U] indique arrivée à 10 heures fin de service à 21 h 30)

- M. [D] a travaillé avec l'intéressé en 2019 alors que les heures supplémentaires demandées auraient été réalisées en 2020

- Mme [L] n'a travaillé avec M. [U] qu'au mois d'août 2020 sur la période revendiquée et affirme qu'en sus de travailler 12/13 heures par jour, le salarié aurait travaillé pendant ses journées de repos pour acheter des marchandises, ce qui n'est pas non plus invoqué par M. [U].

Le caractère excessif de ces attestations laisse planer un doute certain sur leur sincérité.

La cour, confirmera le débouté de la demande de M. [U] au titre du dépassement des durées maximales du travail.

Sur le travail dissimulé

M. [U] sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser l'indemnité forfaire pour travail dissimulé, qu'il y avait eu aveu judiciaire devant les premiers juges.

La société réplique qu'une seule erreur de paie s'est produite en mai 2020 dont le salarié ne lui avait pas fait part avant l'introduction de la procédure devant le conseil de prud'hommes.

Sur ce

Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Selon l'article L.8221-5 du même code, le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou encore par le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Cette indemnité forfaitaire est cumulable avec des dommages et intérêts du fait du préjudice résultant de la dissimulation de l'emploi.

Enfin, l'attribution par une juridiction au salarié d'heures supplémentaires non payées ne constitue pas à elle seule la preuve d'une dissimulation intentionnelle.

En l'espèce, la cour a jugé que M. [U] avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées par l'employeur au cours de la relation contractuelle mais dans une moindre mesure que le quantum demandé. Cependant, cette circonstance ne suffit pas à établir la dissimulation d'emploi salarié intentionnelle de la part de la société, dont le manquement résulte davantage d'une négligence de l'employeur que d'une volonté délibérée de dissimuler l'emploi du salarié tel que cela ressort des échanges de courriers et courriels entre les parties au cours de la relation contractuelle.

Il n'est pas établi un quelque aveu de la société sur l'existence d'un travail dissimulé devant les premiers juges.

Il convient donc de rejeter la demande de M. [U] formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de confirmer le jugement entrepris de ce chef.

Sur la mutuelle

M. [U] expose que l'employeur est tenu de proposer aux salariés une mutuelle santé et d'en régler la moitié du coût ; que la société l'a résilié à compter du 31 août 2020 sans l'en informer ce qui l'a contraint à exposer des frais de santé non remboursés à un moment où il ne disposait que des indemnités journalières pour vivre.

La société conteste avoir résilié le contrat de mutuelle, qu'un problème informatique s'était produit à la mutuelle Colonna facility dont la défaillance ne saurait lui être imputée, que le salarié ne justifie d'aucune dépense qui n'aurait pas été remboursée.

Sur ce

L'article L 911-7 du code de la sécurité sociale dispose que " Les entreprises dont les salariés ne bénéficient pas d'une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident déterminée selon l'une des modalités mentionnées à l'article L. 911-1 dont chacune des catégories de garanties et la part du financement assurée par l'employeur sont au moins aussi favorables que celles mentionnées au II du présent article sont tenues de faire bénéficier leurs salariés de cette couverture minimale par décision unilatérale de l'employeur, dans le respect de l'article 11 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques. Les salariés concernés sont informés de cette décision' ".

La mutuelle Colonna facility a été contractée par l'employeur le 1er mai 2019 ainsi que le prouve le certificat de radiation qui mentionne celle de prise d'effet du contrat et la date de radiation au 31 août 2020 ; le contrat garantissant le remboursement des frais médicaux et chirurgicaux en complément des prestations versées par la sécurité sociale.

Les fiches de paie pour 2021 mentionnent une complémentaire santé de janvier à mai 2021 mais plus ensuite alors que cette mention n'apparaît pas sur les fiches de paie antérieures.

Des échanges ont eu lieu entre la société et Malakoff Humanis qui indique qu'elle a reçu la demande de réouverture de contrat du 31 décembre 2020, mais il s'agit d'une autre société que Colonna facility et il n'est pas expliqué la raison de ce courrier. Il est aussi produit le courriel de réponse du service réclamation à la société du 1er octobre qui lui indique n'avoir pas réceptionné de bulletin d'affiliation à son nom pour la société Auditor qui apparait être la gestionnaire de la mutuelle. Il n'est donc pas démontré que la société avait contracté une mutuelle après le 31 août 2020 soit avec Colonna facility ou avec Malakoff Humanis alors qu'elle y était légalement tenue.

Il est constant qu'à compter du 19 mai 2021 le salarié a été placé en arrêt de travail, il percevait alors des remboursements de frais médicaux et aurait pu bénéficier de compléments à ces remboursements si une mutuelle avait été souscrite par l'employeur ce qui n'est pas justifié.

Le préjudice est donc caractérisé et le salarié est bien-fondé à réclamer l'indemnisation de ce préjudice. Le jugement a condamné la société à payer une somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts. Toutefois il ne peut être alloué au salarié que le préjudice effectivement prouvé.

En l'espèce le détail des prestations versées par la Cpam au titre des frais médicaux et pharmaceutiques révèlent qu'une somme de 48,50 euros n'a pas été remboursée par la sécurité sociale et aurait pu l'être par la mutuelle.

Le préjudice du salarié est donc caractérisé à hauteur de la somme de 48,50 euros, la cour confirmera le jugement en son principe mais l'infirmera en son quantum.

Sur la garantie conventionnelle de prévoyance

M. [U] argue que les entreprises sont tenues de se doter d'un contrat d'assurance spécifique mais que l'employeur n'a pas respecté cette obligation si bien que lorsqu'il s'est trouvé en arrêt maladie il n'a pu percevoir des compléments d'indemnités journalières, que la société ne démontre pas une quelconque affiliation même si des prélèvements ont été régularisés sur ses bulletins de paie.

La société réplique avoir affilié le salarié depuis son embauche, des prélèvements étant effectués sur ses salaires et mentionnés sur les fiche de paie, qu'il ne peut lui être reproché un quelconque manquement alors que c'est le salarié qui a omis de transmettre les bordereaux à la prévoyance.

Sur ce

L'article R 242-1-6 du code de la sécurité sociale édicte que " Les garanties mentionnées à l'article R. 242-1-1 sont mises en place à titre obligatoire au profit des salariés sous réserve des facultés de dispense d'adhésion, au choix du salarié, prévues dans l'acte juridique et énoncées ci-dessous :

1° Lorsque les garanties ont été mises en place par une décision unilatérale et que le dispositif prévoit que les salariés embauchés avant la mise en place des garanties peuvent en être dispensés ;

2° Lorsque les garanties ont été mises en place dans les conditions fixées à l'article L. 911-1 et que l'acte qui met en place ces garanties prévoit, quelle que soit leur date d'embauche, les cas de dispense :

a) Des salariés et apprentis bénéficiaires d'un contrat à durée déterminée ou d'un contrat de mission d'une durée au moins égale à douze mois à condition de justifier par écrit en produisant tous documents d'une couverture individuelle souscrite par ailleurs pour le même type de garanties ;

b) Des salariés et apprentis bénéficiaires d'un contrat à durée déterminée ou d'un contrat de mission d'une durée inférieure à douze mois, même s'ils ne bénéficient pas d'une couverture individuelle souscrite par ailleurs ;

c) Des salariés à temps partiel et apprentis dont l'adhésion au système de garanties les conduirait à s'acquitter d'une cotisation au moins égale à 10 % de leur rémunération brute ;

d) Des salariés bénéficiaires d'une couverture complémentaire en application de l'article L. 861-3 . La dispense ne peut alors jouer que jusqu'à la date à laquelle les salariés cessent de bénéficier de cette couverture ou de cette aide ;

e) Des salariés couverts par une assurance individuelle de frais de santé au moment de la mise en place des garanties ou de l'embauche si elle est postérieure. La dispense ne peut alors jouer que jusqu'à échéance du contrat individuel ;

f) Des salariés qui bénéficient par ailleurs, y compris en tant qu'ayants droit, d'une couverture collective relevant d'un dispositif de prévoyance complémentaire conforme à un de ceux fixés par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, à condition de le justifier chaque année.

Dans tous les cas, l'employeur doit être en mesure de produire la demande de dispense des salariés concernés. Cette demande comporte la mention selon laquelle le salarié a été préalablement informé par l'employeur des conséquences de son choix.

La mise en 'uvre des cas de dispense prévus par le présent article s'entend sans préjudice de l'application aux salariés concernés qui le souhaitent, des dispositions de l'article 11 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 faisant obstacle à ce que les salariés employés par l'entreprise lors de la mise en place par voie de décision unilatérale de l'employeur d'un système de garanties collectif couvrant les risques que ces dispositions mentionnent soient contraints de cotiser contre leur gré à ce système. ".

L'employeur qui s'est abstenu de mettre en place une garantie de prévoyance peut être condamné à réparer le préjudice né de cette abstention.

En l'espèce les fiches de paie des années 2019, 2020 et jusqu'au mois de mai 2021 mentionne un prélèvement mensuel pour une complémentaire incapacité invalidité décès. Cependant l'employeur ne justifie pas du nom et des coordonnées de cette prévoyance alors qu'il était tenu de les indiquer au salarié dès l'embauche ; or cette mention n'est pas apposée sur le contrat de travail du salarié et il n'est pas justifié d'une quelconque notification de cette information.

Selon la convention collective le salarié n'ayant pas 3 ans d'ancienneté il ne pouvait bénéficier de la prévoyance pour un complément d'indemnités journalières. Mais l'employeur a prélevé une souscription à ce titre pendant deux ans.

Le conseil de prud'hommes a condamné la société à 5000 euros de dommages et intérêts. Le salarié ne pouvait revendiquer le bénéfice de la prévoyance faute de disposer de 3 ans d'ancienneté, il ne peut être indemnisé plus que le préjudice effectivement subi.

En revanche l'employeur a prélevé indûment la somme de 154,08 euros sur l'ensemble des fiches de paie produites qui doit lui être restituée.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur la prise d'acte du contrat de travail

M. [U] invoque plusieurs manquements graves à l'appui de sa demande de prise d'acte du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à savoir en lui imposant de nombreuses heures supplémentaires incompatibles avec la préservation de sa santé, en le désaffiliant de la complémentaire santé alors qu'il était en arrêt maladie, en refusant de transmettre les attestations de salaire à l'assurance maladie, en ne lui communiquant pas les bulletins de salaires à compter d'août 2021 pour le priver de toute rémunération et en le privant du bénéfice d'un contrat de prévoyance.

La société s'oppose à cette demande répliquant qu'elle s'est expliquée sur les heures supplémentaires, la mutuelle et la prévoyance, que le salarié n'avait pas alerté sur un rythme pouvant altérer sa santé alors qu'il a toujours pu bénéficier de deux jours de repos consécutif dans la semaine, qu'ayant moins de 3 ans d'ancienneté le salarié ne pouvait revendiquer un complément de salaire.

Elle soutient que les attestations de salaires ont été communiquées à l'assurance maladie dès le 8 juin 2021 par le cabinet comptable alors que le premier arrêt datait du 28 avril et que le salarié ne s'était pas enquis de la situation, qu'il a bien perçu des indemnités journalières, ses propres pièces l'établissant, qu'elle s'étonne qu'il n'ait saisi le conseil de prud'hommes qu'en janvier 2022 si il n'avait réellement plus perçu de revenus depuis mai 2021.

Sur ce

La prise d'acte est un mode de rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié.

Il résulte de la combinaison des articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.

Il appartient au salarié d'établir les manquements invoqués et leur gravité ayant empêché la poursuite de contrat qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.

L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqué devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnées dans cet écrit.

Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail à raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.

Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail à raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission; que le contrat de travail étant dans un cas comme dans l'autre rompu, le licenciement ultérieurement prononcé par l'employeur se trouve privé d'effet.

En l'espèce, il résulte de la lettre de rupture du salarié qu'il reproche à l'employeur les manquements suivants:

. l'exécution de nombreuses heures supplémentaires,

. la résiliation du contrat de mutuelle

. l'absence de contrat de prévoyance

. absence de remise des bulletins de salaire à compter d'août 2021.

A titre liminaire les développements des parties sur la transmission des attestations de salaires à l'assurance maladie sont d'un intérêt très relatif puisqu'il n'est pas établi que le salarié bénéficiait d'une prévoyance et qu'en tout état de cause celle-ci ne pouvait jouer qu'en cas d'ancienneté supérieure à 3 ans ce qui n'était pas son cas.

M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes en référés le 12 janvier 2022 pour obtenir la communication des bulletins de paie et par ordonnance du 3 mars 2022 la juridiction a pris acte de la remise des bulletins litigieux n'ayant pu les obtenir par voie amiable les courriers recommandés n'étant pas retirés par l'employeur.

La cour a condamné la société à payer à M. [U] des heures supplémentaires mais dans un quantum moindre que celui demandé.

La cour a aussi condamné la société à des dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la résiliation du contrat de mutuelle peu après l'arrêt maladie du salarié ce qui l'a privé de remboursements complémentaires de frais de santé auxquels il aurait

pu prétendre.

Enfin la cour a précédemment constaté l'absence de contrat de prévoyance pourtant obligatoire alors que des prélèvements à cet effet étaient régularisés sur les fiches de paie caractérisant encore un manquement de l'employeur.

L'ensemble de ces manquements sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La cour juge que la prise d'acte du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur par M. [U] est bien-fondée et que la rupture doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par conséquent, le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

Sur les conséquences de la rupture

La prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre aux indemnités de rupture ainsi qu'à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société ne contestant pas spécifiquement les indemnisations retenues par le conseil de prud'hommes la cour en confirmera les termes.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les dispositions de première instance seront confirmées.

Succombant, la société Gwen connection sera condamnée à verser à M. [U] en application de l'article 700 du code de procédure civile une somme que l'équité commande de fixer à 1250 euros pour la procédure d'appel.

La société Gwen connection sera condamnée aux entiers dépens la procédure d'appel.

PAR CES MOTIFS