CA Amiens, 19 sept. 2024, RG 23/02543

ARRET

N°

S.A.S. TROIS MILLE ET UN REPAS

C/

[N]

copie exécutoire

le 19 septembre 2024

à

Me VALLET

Me DAIME

CB/BT/BG

COUR D'APPEL D'AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE

ARRET DU 19 SEPTEMBRE 2024

---

N° RG 23/02543 - N° Portalis DBV4-V-B7H-IZGA

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE COMPIEGNE DU 12 MAI 2023 (référence dossier N° RG F 21/00240)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A.S. TROIS MILLE ET UN REPAS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Concluant par Me Sandra VALLET de la SELARL CAPSTAN RHONE-ALPES, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

représentée par Me Jérôme LE ROY de la SELARL LX AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d'AMIENS substituée par Me Hélène CAMIER de la SELARL LX AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d'AMIENS

ET :

INTIMEE

Madame [F] [N]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Concluant par Me Aurelien DAIME, avocat au barreau de COMPIEGNE

DEBATS :

A l'audience publique du 27 juin 2024, devant Madame Corinne BOULOGNE, siégeant en vertu des articles 805 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée.

Madame Corinne BOULOGNE indique que l'arrêt sera prononcé le 19 septembre 2024 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Blanche THARAUD

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame Corinne BOULOGNE en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 19 septembre 2024, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et Mme Blanche THARAUD, Greffière.

*

* *

DECISION :

Mme [N], née le 24 décembre 1972, a vu son contrat de travail à durée indéterminée faire l'objet d'un transfert conventionnel à compter du 31 août 2020, avec reprise d'ancienneté au 23 septembre 2013, par la société Trois mille et un repas, ci-après dénommée la société ou l'employeur, en qualité d'employée de restauration.

La société Trois mille et un repas emploie plus de 10 salariés.

La convention collective applicable est celle de la restauration de collectivités.

Mme [N] a été placée en arrêt de travail pour maladie d'origine non-professionnelle à compter du 28 novembre 2020, puis en arrêt cette fois-ci pour maladie d'origine professionnelle, à compter du 22 janvier 2021.

Demandant la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur et ne s'estimant pas remplie de ses droits au titre de l'exécution du contrat de travail, Mme [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Compiègne, le 20 septembre 2021.

Le 27 mai 2021 la Cpam de l'Oise a pris en charge la tendinopathie des muscles épicondyliens du coude droit au titre de la maladie professionnelle.

Par jugement du 12 mai 2023, le conseil a :

prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [N] aux torts exclusifs de la société Trois mille et un repas;

dit que le licenciement de Mme [N] était nul ;

fixé le salaire de référence de Mme [N] à la somme mensuelle moyenne de 2 073,73 euros ;

condamné la société Trois mille et un repas à régler à Mme [N] la somme de :

- 1 600,72 euros brut au titr edes heures supplémentaires et 160,07 euros brut au titre des congés payés afférents ;

- 16 301,84 euros net à titre d'indemnité pour licenciement nul ;

- 12 226,40 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice lié au manquement àl'obligation de sécurité ;

- 5 688 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 568,80 euros brut au titre des congés payés afférents ;

- 3 770,20 euros brut au titre du solde d'indemnité compensatrice de congés payés ;

- 4 976,95 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;

- 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- aux entiers dépens en ce y compris les frais d'exécution de la présente décision ;

rappelé l'exécution provisoire de droit de la décision et ordonné l'exécution provisoire pour le surplus.

La société Trois mille et un repas, qui est régulièrement appelante de ce jugement, par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 8 septembre 2023, demande à la cour de :

la déclarer recevable et bien fondé en son appel de la décision rendue le 12 mai 2023 par le conseil de prud'hommes de Compiègne ;

Y faisant droit,

réformer le jugement de départage dans toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau,

A titre principal,

constater que Mme [N] ne rapporte pas la preuve de la réalisation d'heures supplémentaires autre que celles payées ;

dire et juger qu'elle a bien payé les seules heures supplémentaires effectivement réalisées ;

constater qu'une enquête a bien été diligentée ;

constater son absence de manquements à son obligation de sécurité ;

dire et juger en tout état de cause, que la demanderesse ne rapporte pas la preuve de manquements graves justifiant la résiliation judiciaire de son contrat de travail à ses torts exclusifs ;

En conséquence,

débouter Mme [N] de sa demande de résiliation judiciaire infondée ;

débouter Mme [N] de l'intégralité de ses demandes afférentes ;

A titre subsidiaire : pour le cas où contre toute attente la cour de céans entendrait accorder un crédit aux seules affirmations de Mme [N],

dire et juger que la demanderesse succombe dans l'administration de la preuve qui lui incombe tant d'un préjudice que de son quantum ;

En conséquence,

limiter le montant de la demande de dommages et intérêts au minima du barème Macron et à la somme de 5 202,45 euros ;

En tout état de cause :

condamner Mme [N] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Mme [N], par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 8 septembre 2023, demande à la cour de :

la dire et juger recevable et bien fondé en toutes ses demandes ;

En conséquence,

confirmer en son intégralité le jugement ;

Y ajoutant,

condamner la société Trois mille et un repas à lui payer la somme de 3 000 euros net au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;

débouter la société Trois mille et un repas de toutes ses demandes.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 12 juin 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 27 juin 2024.

MOTIFS

Sur l'exécution du contrat de travail

Sur les heures supplémentaires

Mme [N] sollicite le paiement d'heures supplémentaires exposant qu'elle produit un document contresigné par le supérieur hiérarchique reprenant les heures entre septembre et novembre 2020 mentionnant 119 heures supplémentaires dont, malgré sa réclamation, 7 seulement ont été réglées, l'employeur ne pouvant déduire des pauses car travaillant soit le matin soit l'après-midi elle prenait ses repas à l'issue du service, que la charge de la preuve des pauses est supportée par l'employeur, que si le supérieur hiérarchique signait les relevés d'heures il était nécessairement d'accord sur le principe des heures supplémentaires et avait donné un accord implicite alors qu'elles étaient indispensables pour réaliser les tâches demandées.

Elle argue que l'employeur ne peut soutenir que M. [O] ait accepté de signer un document pour faire valoir ses droits à la sécurité sociale car elle était en arrêt maladie entre mai et juin 2021 et que seule l'attestation de salaire est requise pour les éventuelles indemnités journalières, que M. [O] a fait un faux témoignage en faveur de l'employeur par crainte de représailles, que le tableau de l'employeur n'a aucune valeur probante, qu'il n'est pas sérieux de retirer 70 heures pour les deux semaines de la Toussaint pendant lesquelles elle n'avait pas travaillé, que les bulletins de paie ne font apparaitre aucune heure de récupération.

La société réplique que la demande est tardive car formée 7 mois après la prétendue réalisation des heures supplémentaires alors qu'elle n'avait pas protesté lors de la délivrance des fiches de paie, que la salariée ne déduit pas les temps de pause, qu'elle n'a pas pu travailler pendant les vacances scolaires de la Toussaint, le lycée étant fermé ; que les plannings prévisionnels sont établis et qu'ensuite les salariés communiquent leurs horaires au chef gérant qui les enregistre sur un logiciel qui dans le cas de Mme [N] ne mentionne pas les heures revendiquées, que la comparaison avec ses collègues n'indique pas non plus d'heures supplémentaires.

Elle fait valoir que les factures de livraisons dont elle justifie correspondent à la production habituelle du restaurant ne nécessitant pas des heures supplémentaires, que le relevé d'heures avec la mention des initiales FP et une signature correspondant au chef gérant ne précisent pas de date car la salariée, prétextant avoir besoin de sa signature pour faire valoir ses droits auprès de la sécurité sociale, il a fini par accéder à sa demande de signature pour rendre service sans se douter de ses intentions ultérieures ; elle précise que M. [O] atteste de façon probante, qu'il a signé le document sans vérifier au préalable le logiciel des temps et qu'il ne cautionne pas le document, que vérification faite les heures qu'elles indiquent ne correspondent pas aux heures du logiciel ayant servies de base à l'élaboration des fiches de paie, enfin qu'il importe peu que la salariée ait été en arrêt de travail lorsqu'elle a demandé la signature du document mais singulier qu'elle ait formulé cette demande peu avant la saisine du conseil de prud'hommes.

Sur ce

La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.

Selon l'article L. 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

L'article L. 3121-36 du même code dispose qu'à défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa d emande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande.

Mme [N] produit aux débats un tableau reprenant la période du 31 août au 27 novembre 2020 détaillant jour par jour les heures de travail avec horaires de prise et de fin de poste, avec les initiales FP pour [X] [O] (son supérieur hiérarchique) avec sa signature et le courrier de réclamation le 21 juin 2021 du paiement des heures supplémentaires ainsi revendiquées.

La revendication des heures supplémentaires peut être engagée tant que la prescription des salaires de 3 ans n'est pas acquise, ce qui est le cas en l'espèce, la demande ayant été formée avant l'expiration du délai de trois ans.

Au vu de ces pièces, il y a lieu de considérer que le salarié fournit des éléments suffisamment précis permettant d'étayer sa demande et permettant à l'employeur d'y répondre utilement.

La société verse aux débats le témoignage de M. [O] qui indique que « Mme [N] m'a présenté un document avec des heures de travail qu'elle m'a demandé à plusieurs reprises de valider ce document comprenant des heures de travail pour faire valoir ses droits à la sécurité sociale. Sur ses demandes insistantes j'ai signé le document sans vérification préalable du logiciel temps. Je ne cautionne en aucun cas le contenu du document. »

Les termes de la rédaction de ce document ne permettent pas d'écarter la réalisation des heures supplémentaires revendiquées, le supérieur hiérarchique n'affirmant pas clairement que celles-ci n'avaient pas été effectuées.

Or il appartient à l'employeur de s'assurer d'un système objectif, fiable et accessible de contrôle de la durée du travail, ce qu'il ne fait pas.

La cour déduira cependant des heures revendiquées les temps de pause qui n'ont pas été décomptés.

L'employeur prétend que pendant la période de vacances de la Toussaint l'établissement scolaire a été fermé. Le proviseur atteste qu'aucun salarié extérieur en ce compris la société Mille et un repas du Nord n'était présent dans l'établissement pendant les vacances de la Toussaint, il résulte que la salariée ne peut demander le paiement d'heures supplémentaires pendant une période pendant laquelle elle ne travaillait pas.

La cour relève toutefois que l'examen du tableau de la salariée ne mentionne pas des heures supplémentaires après le 16 octobre 2020, la demande ne reprenant que le 2 novembre 2020.

Au regard de l'ensemble de ces éléments et sans qu'il soit besoin d'ordonner une mesure d'instruction, la cour retient l'existence d'heures supplémentaires pour une somme de 1229 euros outre 122,90 euros de congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef sur le principe mais infirmé sur le quantum.

Sur le travail dissimulé

Mme [N] sollicite la condamnation de l'employeur à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé car il a délibérément et malgré ses réclamations eu la volonté d'escamoter le paiement d'heures supplémentaires.

La société rétorque que les heures supplémentaires ne sont pas fondées, qu'en tout état de cause elle n'a pas eu d'intention d'échapper au paiement de cotisations alors que jusqu'à la saisine des premiers juges Mme [N] n'avait formé aucune réclamation en paiement d'heures supplémentaires.

Sur ce

Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Selon l'article L.8221-5 du même code, le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou encore par le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatif au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Cette indemnité forfaitaire est cumulable avec des dommages et intérêts du fait du préjudice résultant de la dissimulation de l'emploi.

Enfin, l'attribution par une juridiction au salarié d'heures supplémentaires non payées ne constitue pas à elle seule la preuve d'une dissimulation intentionnelle.

En l'espèce, la cour a jugé que Mme [N] avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées par l'employeur au cours de la relation contractuelle mais seulement à hauteur de 1229 euros, soit 86 heures. Cependant, cette circonstance ne suffit pas à établir la dissimulation d'emploi salarié intentionnelle de la part de la société, dont le manquement résulte davantage d'une négligence de l'employeur que d'une volonté délibérée de dissimuler l'emploi du salarié tel que cela ressort des échanges de courriers et courriels entre les parties au cours de la relation contractuelle.

Il convient donc de rejeter la demande de Mme [N] formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et d'infirmer le jugement entrepris en son principe et son quantum.

Sur l'absence d'enquête suite à la dénonciation du harcèlement moral

Mme [N] demande l'indemnisation du manquement de l'employeur qui n'a pas ordonné d'enquête alors qu'elle avait dénoncé des faits de harcèlement moral, que l'employeur ne pouvait simplement l'informer que le CSE allait être saisi pour rendre un rapport, que la société n'avait pas à attendre son retour au travail pour ordonner l'enquête qui n'est pas une prérogative du CSE puisque l'employeur peut aussi l'ordonner.

La société argue que suite au courrier rédigé par la fille de la salariée, elle a fait diligenter une enquête qui a été confiée à un membre du CSE tout en en informant la salariée, que la conclusion de l'enquête a été qu'il n'avait pas été constaté de situation de harcèlement moral avec cette précision que les membres du CSE n'avaient pu rencontrer Mme [N] étant en arrêt maladie, que ceux-ci ont attesté de leur enquête.

Sur ce

La cour relève que la demande au titre du manquement à l'obligation de sécurité à ce stade vise l'absence d'enquête suite à une dénonciation de harcèlement moral.

L'article L 1152-4 du code du travail édicte que l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

L'article L.4121-1 du code du travail dispose :

« L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes ».

La Cour de cassation impose la réalisation d'une enquête interne suite à la dénonciation de faits de harcèlement moral mais les modalités pratiques de cette enquête sont laissées à l'appréciation de l'employeur. À l'issue de l'enquête, l'employeur réunit les résultats obtenus dans les formes qu'il souhaite retenir, le plus souvent en rédigeant un rapport reprenant les différentes informations collectées au cours de l'enquête.

En l'espèce la salariée a fait rédiger, le 30 novembre 2020, par sa fille une lettre pour faire état de harcèlement moral dont elle se disait victime.

Par courriel du 5 décembre 2020 l'employeur a informé la salariée qu'il a sollicité de Mme [G], représentante employée du CSE de l'entreprise, de se rendre sur place le 14 décembre et d'évaluer la situation auprès de l'ensemble du personnel et de rendre un rapport circonstancié.

Le 21 janvier 2021 Mme [G] et M. [U] membres du CSE, ont informé la société qu'ils s'étaient rendus sur place et avaient rencontré le personnel sauf Mme [N] qui était en arrêt maladie, qu'en interrogeant les différents salariés il n'avait pas été constaté de situation laissant supposer un harcèlement et qu'il serait judicieux de rencontrer cette employée à son retour pour plus d'information et confronter les versions.

Mme [G] et M. [U] ont attesté en confirmant les termes de la note du 21 janvier 2021.

Ainsi l'employeur a réagi très rapidement face à la dénonciation de la salariée. Dans la mesure où Mme [N] était en arrêt de travail, le contrat étant suspendu il ne peut être reproché à l'employeur de ne pas avoir procédée à son audition. Faute d'avoir repris le travail, cette audition n'a pu se réaliser sans pour autant que cette absence d'audition ne puisse être reprochée à l'employeur.

La cour déboutera la salariée, par infirmation du jugement, de sa demande en réparation du préjudice né de la violation de l'obligation de sécurité.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur la résiliation judiciaire

Mme [N] sollicite de la cour qu'elle confirme la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur précisant que les faits reprochés sont postérieurs à la reprise par la société Mille et un repas. Elle fonde sa demande sur le non-paiement des heures supplémentaires, le travail dissimulé et sur l'absence d'enquête suite à la dénonciation de harcèlement moral, qu'en outre elle souffre d'une tendinopathie des muscles épicondyliens qui a été causée par les conditions de travail et le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, la Cpam ayant pris en charge la pathologie au titre des risques professionnels. Elle fait valoir que l'employeur n'établit pas la preuve de l'absence de lien entre la maladie et le manquement à l'obligation de sécurité, qu'il n'est pas produit le document unique d'évaluation des risques, que la maladie a été déclenchée par des gestes répétitifs et que n'étant pas au stade de l'inaptitude elle n'a pas à établir le lien entre la pathologie et l'inaptitude.

La société réplique que l'obligation de sécurité n'est plus de résultat mais de moyen, qu'il appartient au salarié de démontrer le manquement et le lien entre celui-ci et l'inaptitude, qu'elle a diligenté une enquête suite à la dénonciation de faits de harcèlement moral qui a conclu l'absence d'une telle situation, que la salariée ne vise aucun comportement précis démontrant la déloyauté ou la faute qu'elle aurait commise en particulier au regard de l'obligation de sécurité, se contentant d'affirmations alors que certains gestes et postures à l'origine d'une maladie professionnelle ne signifient pas que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité.

Sur ce

La voie de la résiliation judiciaire n'est ouverte qu'au salarié. Elle produit, lorsqu'elle est accueillie, tous les effets attachés à un licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse.

Lorsque les manquements de l'employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles sont établis, ont revêtu une gravité suffisante et empêchent la poursuite du contrat de travail, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit être accueillie, avec effet à la date de la décision la prononçant, lorsqu'à cette date le contrat de travail est toujours en cours.

La cour a écarté les demandes au titre du manquement de l'employeur suite à la dénonciation du harcèlement moral et au titre du travail dissimulé.

Reste le manquement à l'obligation de sécurité qu'aurait commis l'employeur qui a abouti à la prise en charge de la pathologie tendinopathie des muscles épicondyliens des coudes.

L'article L.4121-2 du code du travail dispose que « l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. »

Les juges de la juridiction prud'homale recherchent eux-mêmes l'existence du lien de causalité entre l'origine professionnelle de l'affection et l'activité du salarié. Si la Cpam a pris en charge la tendinopathie des muscles épicondyliens du coude droit au titre des risques professionnels, il ne peut s'en déduire automatiquement que la pathologie soit la conséquence d'un manquement à l'obligation de sécurité.

Lorsque le salarié allègue un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, c'est à ce dernier, s'il conteste le manquement, qu'il appartient de démontrer avoir pris l'ensemble des mesures de prévention prévues par la loi. Le salarié ne peut pas être débouté de ses demandes au seul motif qu'il n'apporte pas la preuve suffisante du manquement qu'il impute à l'employeur. Concrètement, il appartient seulement au salarié, victime d'un manquement de l'employeur en matière de sécurité, de présenter une allégation précise mettant l'employeur en mesure de se défendre.

Or l'employeur ne justifie pas de l'établissement du document unique de prévention des risques qui permet de déterminer les risques spécifiques aux différents postes de l'entreprise et d'anticiper les conséquences en prévoyant, le cas échéant si le risque ne peut être éviter, notamment des modus operandi et des matériels spécifiques, pour éviter les gestes et postures susceptibles de provoquer une tendinopathie des muscles épicondyliens des coudes.

Ainsi l'employeur qui supporte la charge de la preuve, ne justifie pas avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

C'est en vain que l'employeur soutient que la salariée ne vise pas un comportement particulier démontrant le manquement à l'obligation de sécurité ou qu'elle n'avait pas sollicité un aménagement de son poste de travail, ces éléments étant inopérants au regard de la règle de droit ci-dessus énoncée.

Ce manquement et les heures supplémentaires non payées sont suffisamment graves et empêchent la poursuite du contrat de travail et peuvent fonder la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, produisant tous les effets attachés à un licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse.

La date d'effet de la décision la prononçant, le contrat de travail étant toujours en cours, est fixée par la décision qui la prononce, en l'espèce le jugement du conseil de prud'hommes du 12 mai 2023. Toutefois la salariée était en arrêt de travail au moment du jugement, le contrat de travail était de ce fait suspendu.

En effet, Mme [N] était en arrêt maladie depuis le 28 novembre 2020 au titre des risques professionnels, la prise en charge par la Cpam est datée du 27 mai 2021. Or par application des dispositions de l'article L 1226-9 du code du travail sauf faute grave, l'employeur ne peut rompre le contrat de travail lorsque lorsqu'il est suspendu.

L'article L1226-13 du code du travail la rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance de l'article L1226-9 est nulle.

La cour, par confirmation du jugement, dit que la rupture du contrat de travail est nulle.

Sur les demandes indemnitaires

Mme [N] sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser une indemnisation correspondant à 8 mois de salaire en écartant le barème d'indemnisation.

Elle sollicite en outre l'indemnité de licenciement et un préavis de 3 mois car elle bénéficie du statut de travailleur handicapé.

La société réplique qu'il y a lieu de faire application du barème d'indemnisation et qu'elle doit justifier de son préjudice, qu'au regard de son ancienneté elle ne peut revendiquer une quelconque indemnisation.

Sur ce

La cour rappelle que si la société Mille et un repas n'a été l'employeur de Mme [N] que suite au transfert du contrat de travail, l'ancienneté doit être décomptée à compter de l'embauche le 23 septembre 2013 et non de la date du transfert. La cour confirmera le jugement sur l'indemnité de licenciement, justement calculée et non spécifiquement contestée.

La salariée est reconnue travailleuse handicapée par décision du 28 janvier 2022. Par application de l'article L 15213-9 du code du travail qui prévoit que pour les bénéficiaires du chapitre II, la durée du préavis est doublée sans toutefois avoir pour effet de porter au-delà de 3 mois cette durée, le montant de l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents correspondront à 3 mois de salaire. Le jugement étant confirmé sur ce point.

L'article L. 1235-3-1 du code du travail édicte que le barème d'indemnisation est écarté en cas de licenciement prononcé en méconnaissance de l'article L 1226-13 du code du travail ; le montant de l'indemnisation ne pouvant être inférieur à 6 mois de salaire.

La salariée ayant été embauchée à compter du 23 septembre 2013 et licenciée le 12 mai 2023 elle avait 9 ans d'ancienneté.

Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de Mme [N], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle mais aussi de son handicap et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de la salariée doit être évaluée, par confirmation du jugement, à la somme de 16 301,84 euros.

Le jugement déféré est donc confirmé sur l'indemnisation de la salariée.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les dispositions de première instance seront confirmées sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de Mme [N] les frais qu'il a exposés pour la présente procédure. La société succombant pour l'essentiel sera condamnée à lui verser la somme de 1000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS