CA Basse-Terre, 19 sept. 2024, RG 22/01110

COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE

2ème CHAMBRE CIVILE

ARRÊT N° 497 DU DIX NEUF SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE

AFFAIRE N° : RG 22/01110 - N° Portalis DBV7-V-B7G-DP7T

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal Mixte de Commerce de Basse-Terre du 1er septembre 2022, rendu dans une instance enregistrée sous le n°2017J00107,

APPELANTS

Monsieur [O] [N]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

Monsieur [C] [N]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentés par Maître Amaury Mignot, avocat postulant, inscrit au barreau de la Guadeloupe, Saint Martin, Saint Barthélémy - Toque 101 - et assistés par Maître Claude Deboosere-Lepidi, avocat plaidant, inscrit au barreau de Versailles

INTIMÉS

Monsieur [U] [B]

[Adresse 7]

[Adresse 7]

Représenté par Maître Patricia Andréa, avocat au barreau de la Guadeloupe, Saint Martin, Saint Barthélémy - Toque 6 -

S.A. [S] SOURCE ROUDELETTE,

prise en la personne de son mandataire ad hoc, Me [R] [I], demeurant [Adresse 6]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Non représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 10 juin 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Frank Robail, président de chambre, président,

Mme Annabelle Clédat, conseillère,

M. Thomas Habu Groud, conseiller.

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 19 septembre 2024.

GREFFIER :

Lors des débats et du prononcé : Mme Sonia Vicino, greffier,

ARRÊT :

Par défaut, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du code de procédure civile.

Signé par M. Frank Robail, président, et par Mme Valérie Souriant, greffier principal, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCEDURE :

M. [O] [N] et son frère, M. [C] [N], sont actionnaires minoritaires de la société anonyme [S] Source Roudelette, ci-après [S], le premier détenant 853 actions sur 1900, soit 45,11% du capital, et le second une seule action.

Le président-directeur général de la SA [S] est M. [U] [B], qui en est également l'actionnaire majoritaire, puisqu'il détient 981 actions sur 1900.

Au mois de février 2007, M. [O] [N] a manifesté son souhait de vendre rapidement, moyennant la somme de 4.056.607 euros, l'intégralité de ses actions, que M. [B] n'a pas souhaité acheter.

Courant 2009, il a assigné la société [S] et son président-directeur général, M. [B], devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Basse-Terre, afin de voir ordonner une expertise de gestion de cette société, sur le fondement de l'article L.225-231 du code de commerce.

Il s'interrogeait sur les relations entre, d'une part, la société [S] et sa filiale Codea, créée en 2003 et présidée par M. [B], qui avait pour objet l'embouteillage et la commercialisation d'eau en République dominicaine, et, d'autre part, les relations entre la société [S] et d'autres sociétés appartenant à la famille [B], dont la société Sodicar, dirigée par M. [B], qui assurait la distribution des produits de la société [S].

Par arrêt infirmatif du 26 mars 2012, rendu dans une instance enrôlée sous le n°RG 10/113, la cour d'appel de Basse-Terre a fait droit à cette demande et commis M. [V] pour procéder à une expertise de gestion portant sur les relations entre ces sociétés.

M. [V] a déposé son rapport le 10 décembre 2013.

Par ordonnance du 03 novembre 2014, le conseiller de la mise en état, statuant toujours dans le cadre de l'instance enrôlée sous le n°RG 10/113, a demandé à l'expert de préciser les résultats chiffrés auxquels il avait abouti précédemment.

L'expert a déposé sa note complémentaire le 20 novembre 2015.

Par arrêt du 12 décembre 2016, statuant encore dans le cadre de la même procédure de référé, la cour d'appel a déclaré M. [O] [N] irrecevable en sa demande tendant à voir condamner M. [B] à lui payer la somme de 800.000 euros à titre de dommages-intérêts par suite de fautes de gestion et l'a renvoyé à mieux se pourvoir.

Par acte du 21 mars 2017, M. [O] [N] a assigné la société [S] et son président-directeur général, M. [B], devant le tribunal mixte de commerce de Basse-Terre afin de voir condamner ce dernier, à titre personnel, à l'indemniser des conséquences des fautes de gestion qu'il lui reprochait.

Par jugement avant dire droit du 12 décembre 2018, le tribunal a désigné Maître [R], administrateur judiciaire, en qualité de mandataire ad hoc afin de représenter la société [S] dans cette instance.

M. [C] [N] est intervenu volontairement à l'instance.

Le 22 février 2019, MM. [O] et [C] [N] ont saisi le président du tribunal mixte de commerce afin qu'il ordonne une expertise de gestion, demande qui a été rejetée par jugement du 26 novembre 2019.

Au terme de l'instance engagée le 21 mars 2017, MM. [O] et [C] [N] ont demandé principalement au tribunal mixte de commerce :

- de constater les fautes de gestion et les violations aux dispositions relatives aux conventions réglementées commises par M. [B] en sa qualité de président-directeur général de la société [S],

- d'annuler le contrat de distribution liant la société [S] à la société Sodicar,

- de condamner M. [B] à payer à la société [S] la somme de 1.822.000 euros en réparation de ses fautes de gestion,

- de condamner in solidum M. [B] et la société [S] à payer à M. [O] [N] la somme de 1.000.000 euros au même titre,

- de dire que M. [B] a commis un abus de majorité en raison de ses décisions et fautes de gestion, dont l'objectif était de nuire aux associés minoritaires et à l'intérêt social de [S],

- de 'constater si besoin' la nullité des résolutions des procès-verbaux des assemblées générales ordinaires de la société [S] statuant sur les comptes de 2003 à 2020, s'agissant de l'absence de distribution des dividendes,

- d'ordonner, avant dire droit, la production par M. [B] de pièces afférentes à sa rémunération et à celle de ses proches, tant au sein de la société [S] qu'au sein des sociétés Codea, Sodicar, Sodicar 3, @Consultants et [B] Immobilier,

- de condamner in solidum M. [B] et la société [S] à lui payer la somme de 2.343.611 euros en réparation de son préjudice découlant de l'abus de majorité,

- de condamner M. [B] à lui rembourser les frais de l'expertise judiciaire ordonnée en 2012, soit 5.999,01 euros,

- de condamner in solidum M. [B] et la société [S] à lui payer la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

De son côté, Maître [R], ès qualités de mandataire ad hoc de la société [S], a demandé principalement au tribunal :

- d'enjoindre à M. [B], ès qualités de président-directeur général de la société [S], de déposer les comptes afférents à l'exercice clos le 31 décembre 2020, sous astreinte,

- d'annuler le contrat de distribution liant la société [S] et la société Sodicar,

- d'ordonner une enquête aux fins d'être éclairé sur la situation financière, économique et sociale de l'entreprise, sur le fondement de l'article L.621-1 du code de commerce,

- de fixer le montant de la provision à valoir sur les émoluments de Maître [R] à la somme de 10.000 euros.

En réponse, M. [B], ès qualités de président-directeur général de la société [S], a conclu essentiellement :

- à la prescription de l'action engagée à son encontre pour faute de gestion et à l'irrecevabilité consécutive des demandes formées à ce titre,

- à la prescription de l'action en nullité de la convention conclue avec la société Sodicar,

- à l'irrecevabilité des demandes formées par M. [N] au titre de l'abus de majorité, ces demandes additionnelles ne se rattachant pas aux prétentions initiales par un lien suffisant,

- à l'irrecevabilité de la demande d'enquête, pour le même motif,

- au rejet, sur le fond, des demandes formées à son encontre,

- au caractère abusif de l'action formée par M. [N] et à sa condamnation au paiement d'une amende civile de 10.000 euros, ainsi qu'au paiement d'une somme de 100.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral, outre 40.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement contradictoire du 1er septembre 2022, le tribunal mixte de commerce a :

- déclaré recevables les écritures déposées postérieurement au 15 avril 2022,

- déclaré recevable l'intervention volontaire de M. [C] [N] à la procédure,

- déclaré irrecevables, comme étant prescrites, la demande de condamnation de M. [B] au versement d'une somme de 1.822.000 euros à la société [S], ainsi que la demande de condamnation formée par M. [N] contre M. [B] et la société [S] à hauteur de 1.000.000 euros,

- déclaré irrecevable, comme prescrite, la demande de nullité de la convention liant la société [S] à la société Sodicar,

- rejeté l'exception d'irrecevabilité, pour cause d'absence de lien suffisant avec la demande initiale, de la demande relative à l'abus de majorité formée par M. [N],

- déclaré irrecevable, comme prescrite, la demande formée au titre de l'abus de majorité s'agissant des agissements antérieurs au 30 décembre 2016,

- déclaré irrecevable, comme prescrite, la demande en annulation des procès-verbaux d'assemblées générales ordinaires dressés avant le 30 décembre 2018,

- déclaré irrecevable la demande de Maître [R], représentant la société [S], de voir enjoindre à M. [B] de déposer les comptes de la société au titre de l'exercice 2020, pour défaut de lien avec les demandes initiales,

- déclaré irrecevable la demande en communication de pièces sous astreinte formée par Maître [R], représentant la société [S], pour défaut d'intérêt à agir,

- déclaré irrecevable la demande aux fins de voir ordonner une enquête fondée sur l'article 621-1 du code de commerce, pour défaut de lien avec la demande initiale,

- débouté MM. [O] et [C] [N] de leur demande en annulation des procès-verbaux d'assemblées générales dressés entre 2018 et 2020,

- rejeté la demande de communication de pièces (bulletins de paie et indemnités perçues par M. [U] [B], M. [P] [B], Mme [F] [B] et Mme [H] [B] dans la SA [S], et dans les sociétés Codea, Sodicar, Sodicar 3, @Consultants et [B] Immobilier),

- débouté M. [O] [N] de sa demande en paiement formée contre M. [B] et la société [S] au titre de l'abus de majorité sur la période du 30 décembre 2016 au 30 décembre 2021,

- débouté Maître [R] de sa demande en versement d'une provision au titre de ses émoluments et invité ce dernier à adresser au président de la juridiction une requête aux fins de fixation de ses émoluments et frais,

- débouté M. [B] de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour abus de droit,

- dit n'y avoir lieu au prononcé d'une amende civile à l'encontre de M. [O] [N],

- débouté M. [O] [N] de sa demande aux fins de voir condamner M. [D] [B] à lui verser la somme de 5.999,01 euros au titre des frais d'expertise et rappelé qu'il avait déjà été jugé par arrêts de la cour d'appel de Basse-Terre que la charge de celle-ci incombait à la société [S],

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- mis les dépens de l'instance à la charge de MM. [O] et [C] [N],

- rappelé que la décision était de plein droit assortie de l'exécution provisoire.

MM. [O] et [C] [N] ont interjeté appel de cette décision par déclaration remise au greffe de la cour par voie électronique le 10 novembre 2022, en indiquant que leur appel portait expressément sur chacun des chefs de jugement, à l'exception de ceux par lesquels les premiers juges avaient:

- déclaré recevables les écritures déposées postérieurement au 15 avril 2022,

- déclaré recevable l'intervention volontaire de M. [C] [N] à la procédure,

- débouté M. [B] de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour abus de droit,

- dit n'y avoir lieu au prononcé d'une amende civile à l'encontre de M. [O] [N],

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- rappelé que la décision était de plein droit assortie de l'exécution provisoire.

La procédure a fait l'objet d'une orientation à la mise en état.

M. [U] [B] a remis au greffe sa constitution d'intimé par voie électronique le 03 janvier 2023.

Le 17 janvier 2023, en réponse à l'avis du 02 janvier 2023 donné par le greffe, MM. [O] et [C] [N] ont fait signifier la déclaration d'appel à la société [S], prise en la personne de son mandataire ad hoc, Maître [R], qui n'a pas constitué avocat.

L'acte de signification n'ayant pas été remis à personne, le présent arrêt sera rendu par défaut.

Le 08 février 2023, MM. [O] et [C] [N] ont fait signifier leurs conclusions remises au greffe le 06 février 2023 à l'intimée non constituée.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 04 mars 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 10 juin 2024, date à laquelle la décision a été mise en délibéré au 19 septembre 2024.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

1/ MM. [O] et [C] [N], appelants :

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 18 janvier 2024, par lesquelles les appelants demandent à la cour :

- d'infirmer le jugement du tribunal mixte de commerce de Basse-Terre en date du 1er septembre 2022 'sur les chefs de jugement expressément critiqués et de confirmer le dit jugement sur ses autres chefs et dispositions',

- en conséquence :

- de déclarer recevable l'action engagée par les appelants au titre de la faute de gestion de M. [B] et, dès lors, d'infirmer le jugement du tribunal mixte de commerce sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription,

- de déclarer recevable l'action en nullité du contrat de distribution liant [S] à Sodicar et, dès lors, d'infirmer le jugement du tribunal mixte de commerce sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription,

- de déclarer recevable leur demande de dommages-intérêts et d'écarter la fin de non-recevoir tirée de la prescription,

- d'écarter la fin de non-recevoir de M. [B] sur la demande de désignation d'un juge enquêteur, formée par Maître [R], tirée de l'absence de lien suffisant,

- à titre principal :

- de constater que M. [B], en sa qualité de président-directeur général de la SA [S], a commis des fautes de gestion,

- de constater la violation des dispositions de l'article L.225-38 du code de commerce,

- de prononcer la nullité du contrat de distribution liant la SA [S] à la société Sodicar,

- de constater le péril grave et imminent encouru par la SA [S] du fait des agissements de son président, M. [B],

- 'qu'en conséquence, il importe de demander à M. [B] de bien vouloir communiquer les éléments suivants, à savoir les actes de cession de parts qui démontrent que la vente de près d'un million deux cent mille dollars a été payée par Mme [X] [T] à M. [B] et que cette somme a été reversée dans les comptes de la société [S] depuis la vente qui remonte à février 2021",

- par conséquent :

- de condamner M. [U] [B] à payer à la SA [S] la somme en principal de 1.822.000 euros, à parfaire, outre intérêts au taux légal à compter de l'acte introductif d'instance,

- de constater le préjudice subi par la SA [S] et le préjudice direct subi par son associé à près de 45 %, M. [O] [N],

- de condamner M. [B] et la société [S], in solidum, à indemniser M. [O] [N] à hauteur d'un million d'euros à titre de dommages-intérêts pour préjudices subis,

- de constater l'abus de majorité commis par M. [B] en raison de ses décisions et fautes de gestion, dont l'objectif a été de nuire aux minoritaires et à l'intérêt de la société [S],

- de constater l'abus de majorité par la non distribution systématique des dividendes depuis les comptes annuels de 2003 jusqu'à 2020, afin de pénaliser les minoritaires,

- de 'constater, si besoin', la nullité des résolutions des procès-verbaux des assemblées générales ordinaires de la société [S] 'statuant sur les comptes depuis 2003 jusqu'à 2020 sur la non distribution des dividendes',

- si nécessaire, avant dire droit, de condamner M. [B] à produire les procès-verbaux des assemblées générales ordinaires de la société [S] statuant sur les comptes de 2003 à 2020, sur la non distribution des dividendes,

- si nécessaire, avant dire droit, de condamner M. [B] à produire ses bulletins et/ou montant de salaire, ainsi que le montant des indemnités prévues perçues par M. [B] dans la société [S], mais aussi dans les sociétés Codea, Sodicar, Sodicar 3, @Consultants et [B] Immobilier,

- si nécessaire, avant dire droit, de condamner M. [B] à produire les bulletins et/ou montant de salaire, ainsi que le montant des indemnités perçues par M. [P] [B], Mme [F] [B], Mme [H] [B], dans la société [S], mais aussi dans les sociétés Codea, Sodicar, Sodicar 3, @Consultants, [B] Immobilier et SARL Défis,

- de condamner in solidum M. [B] et la société [S] à payer à M. [O] [N] la somme, si besoin à parfaire, de 2.343.611 euros,

- de rejeter la demande de M. [B] de voir condamner M. [O] [N] à une amende civile de 10.000 euros,

- de rejeter la demande de M. [B] de voir condamner M. [O] [N] au paiement de la somme de 100.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

- de dire qu'il serait inéquitable de laisser à la charge des appelants les frais irrépétibles qu'ils ont été contraints d'engager et de condamner M. [B] et la société [S], in solidum, à payer à M. [O] [B] la somme de 70.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,

- de condamner M. [B] aux entiers dépens,

- à titre subsidiaire :

- 'd'ordonner, conformément à la demande de Maître [R], une enquête aux fins d'être éclairés sur la situation financière, économique et sociale de l'entreprise,

- de statuer ce que de droit sur le surplus des demandes de Maître [R], auxquelles, par principe, les appelants ne s'opposent pas'.

2/ M. [U] [B], intimé :

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 03 décembre 2023, par lesquelles l'intimé demande à la cour :

- de confirmer en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de commerce de Basse-Terre du 1er septembre 2022, 'à l'exception de celles dont l'infirmation est requise par l'intimé',

- sur la recevabilité des demandes de M. [O] [N] :

- de dire que l'action judiciaire introduite par M. [O] [N] au titre de la faute de gestion imputée à M. [U] [B] est atteinte par la prescription,

- de dire et juger M. [O] [N] irrecevable en son action de ce chef,

- de dire que la demande de nullité de la convention de distribution de produits [S] par Sodicar est irrecevable, atteinte par la prescription, s'agissant de faits antérieurs à 2013,

- de dire irrecevable la demande de M. [N] de condamner M. [U] [B] à lui payer la somme de 1.000.000 euros à titre de dommages et intérêts, s'agissant d'une demande non conforme au principe d'immutabilité du litige et ladite demande de surcroît ne pouvant constituer une demande additionnelle en l'absence de rattachement aux prétentions originaires par un lien suffisant,

- de dire irrecevable la demande de M. [N] de condamner M. [U] [B] et [S] in solidum à la somme de 2.343.611 euros à titre de dividendes, s'agissant d'une demande non conforme au principe d'immutabilité du litige et ladite demande de surcroît ne pouvant constituer une demande additionnelle en l'absence de rattachement aux prétentions originaires par un lien suffisant,

- sur la recevabilité des demandes de Maître [I] [R], mandataire ad hoc :

- de dire que la demande de désignation d'un juge enquêteur aux fins d'être éclairés sur la situation financière, économique et sociale de la société [S] est irrecevable, s'agissant d'une demande non conforme au principe d'immutabilité du litige et ladite demande de surcroît ne pouvant constituer une demande additionnelle en l'absence de rattachement aux prétentions originaires par un lien suffisant,

- sur le fond, seulement pour le cas où la juridiction déclarerait M. [O] [N] recevable en son action :

- de dire que le rapport d'expertise considère identifiées toutes les sommes transférées de Matouba à Codea, pour un montant total de 1.822.000 euros, ledit rapport effectuant une traçabilité précise des sommes transférées de Matouba à Codea,

- de dire que M. [O] [N] n'établit pas de faute de gestion, à l'encontre de M. [U] [B], fondée sur la création d'une unité d'embouteillage et de commercialisation d'eau, dite Codea, en République Dominicaine,

- de dire que cet investissement, régulièrement autorisé par le conseil d'administration du 26 juin 2003, était, au jour de la mise en oeuvre, proportionnel et compatible avec les capacités financières de [S] et s'inscrivait dans un projet de développement conforme à l'intérêt de la société,

- de dire et juger qu'aucun préjudice n'a été causé à la société [S],

- de prendre acte de la cession par [S] des actions Codea au prix de 1.200.000 USD, correspondant à 1.092.856,36 euros par acte sous seing privé en date du 15 février 2021,

- de dire que M. [U] [B] n'a pas commis de faute de gestion en faisant réaliser cet investissement par la société [S],

- de dire que M. [O] [N] n'apporte pas la preuve d'une faute de gestion fondée sur les relations entre [S] et Sodicar,

- de dire que M. [N] ne démontre pas que les modalités de commercialisation de l'eau [S] par Sodicar, ont causé un préjudice à [S],

- de dire et juger qu'aucun préjudice n'a été causé à la société [S] à raison de ces modalités de commercialisation, la société Sodicar supportant les frais liés à la commercialisation, ce qui constitue une économie pour [S],

- de rejeter les demandes de M. [O] [N] au titre de l'abus de majorité,

- de rejeter les demandes d'indemnisation de M. [N], dès lors qu'il n'apporte aucune preuve d'un préjudice personnel qui lui aurait été causé,

- en conséquence, de déclarer non fondées les demandes de M. [O] [N], et de le débouter de l'ensemble de ses demandes et prétentions du chef des fautes de gestion prétendues de M. [B],

- 'infirmant le jugement du 1er septembre 2022" :

- de dire et juger que la présente action judiciaire intentée par M. [O] [N], animé par la mauvaise foi et la malveillance à l'égard de M. [U] [B], a fait dégénérer le droit de M. [O] [N] d'ester en justice, en abus de droit,

- de condamner M. [O] [N] à une amende civile de 10.000 euros,

- de dire que les procédures successives introduites par M. [O] [N] portent atteinte à la probité et à l'honneur de M. [U] [B],

- de dire que M. [N] lui a causé un préjudice moral,

- de condamner M. [O] [N] à payer à M. [B] la somme de 100.000 euros, à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

- de le condamner à payer à [S] et à M. [U] [B] la somme de 40.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- de le condamner aux entiers dépens,

- sur le fond, et seulement pour le cas où la juridiction déclarerait Maître [I] [R], mandataire ad hoc, recevable en ses demandes,

- de le débouter de sa demande de désignation d'un juge enquêteur aux fins d'être éclairé sur la situation financière économique et sociale de la société [S], dès lors que le mandataire ad hoc a été désigné à l'effet de représenter la société [S] dans la présente instance, ce mandat devant être strictement limité à la mission fixée par la juridiction à l'exclusion de toute autre action, conformément aux règles du mandat (article 1984 du code civil),

- de statuer ce que de droit sur la demande de 10.000 euros au titre de ses honoraires.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux dernières conclusions des parties pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE L'ARRET :

Sur la recevabilité de l'appel principal :

L'article 538 du code de procédure civile dispose que le délai de recours par la voie ordinaire est d'un mois en matière contentieuse.

Ce délai court à compter de la signification de la décision contestée.

En l'espèce, MM. [O] et [C] [N] ont interjeté appel le 10 novembre 2022 du jugement rendu le 1er septembre 2022, sans qu'aucune pièce ne permette d'établir qu'il leur aurait été préalablement signifié.

Leur appel doit en conséquence être déclaré recevable.

Sur la recevabilité de l'appel incident :

En vertu de l'article 909 du code de procédure civile, l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de trois mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant prévues à l'article 908 pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué.

En l'espèce, M. [B] a formé appel incident aux termes de ses conclusions remises au greffe le 05 avril 2023, soit moins de trois mois après la notification des conclusions des appelants, qui lui avait été faite le 06 février 2023.

Son appel incident doit en conséquence être déclaré recevable.

Sur la portée de l'appel principal :

Conformément aux dispositions de l'article 562 du code de procédure civile, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

Par ailleurs, l'article 954 du même code dispose que les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, et que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions notifiées.

En l'espèce, MM. [O] et [C] [N] ont expressément interjeté appel des chefs de jugement par lesquels les premiers juges ont :

- rejeté l'exception d'irrecevabilité, pour cause d'absence de lien suffisant avec la demande initiale, de la demande relative à l'abus de majorité formée par M. [N],

- déclaré irrecevable la demande de Maître [R], représentant la société [S], de voir enjoindre à M. [B] de déposer les comptes de la société au titre de l'exercice 2020, pour défaut de lien avec les demandes initiales,

- déclaré irrecevable la demande en communication de pièces sous astreinte formée par Maître [R], représentant la société [S], pour défaut d'intérêt à agir,

- débouté M. [O] [N] de sa demande aux fins de voir condamner M. [D] [B] à lui verser la somme de 5.999,01 euros au titre des frais d'expertise et rappelé qu'il avait déjà été jugé par arrêts de la cour d'appel de Basse-Terre que la charge de celle-ci incombait à la société [S].

Les appelants, après avoir expressément indiqué dans la discussion de leurs conclusions qu'ils entendaient se désister de leur appel de ces chefs, n'ont formulé aucune prétention à ce titre dans le dispositif de leurs écritures.

En conséquence, ces chefs de jugement seront confirmés.

Sur l'action formée au titre de la faute de gestion :

Aux termes de l'article L.225-251 du code de commerce, les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

L'article L.225-252, dans sa version applicable en l'espèce, dispose qu'outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, les actionnaires peuvent, soit individuellement, soit par une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120 soit en se groupant dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, intenter l'action sociale en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi par la société, à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués.

Enfin, en vertu de l'article L.225-254, cette action en responsabilité, tant sociale qu'individuelle, se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé, de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait est qualifié de crime, l'action se prescrit par dix ans.

En l'espèce, pour déclarer prescrites, tant l'action sociale ut singuli exercée par M. [O] [N], que l'action en indemnisation de son préjudice personnel, les premiers juges ont retenu :

- que les fautes de gestion dénoncées par M. [N] étaient relatives à un investissement réalisé par la société [S] en 2003 aux fins de création d'une usine d'embouteillage et de commercialisation d'eau en République Dominicaine, ainsi qu'à des faits de violation des droits des actionnaires et d'usage du crédit de la société [S] au profit de sociétés de la famille [B],

- que, par conclusions du 13 février 2014, adressées alors à la cour d'appel de Basse-Terre, qui avait ordonné en 2012 une expertise comptable, M. [N] avait déjà sollicité la condamnation de M. [B] pour des fautes de gestion commises dans le cadre du projet mené en République Dominicaine, de telle sorte qu'il avait bien connaissance des faits au plus tard à cette date,

- que l'effet interruptif de ces demandes était non avenu, en vertu de l'article 2243 du code civil, puisqu'elles avaient été déclarées irrecevables par un arrêt rendu par la cour d'appel de Basse-Terre le 12 décembre 2016,

- qu'en tout état de cause, les faits dommageables ressortaient déjà du rapport d'expertise déposé le 10 décembre 2013, et que la note complémentaire établie par l'expert le 20 novembre 2015 n'avait fait que préciser des chiffres, sans relever de nouveaux faits,

- que l'action était donc prescrite à la date de délivrance de l'assignation au fond, le 21 mars 2017.

Pour contester la fin de non-recevoir ainsi retenue, les appelants soutiennent:

- que le délai de prescription, qui avait commencé à courir à la date du dépôt du rapport d'expertise, le 10 décembre 2013, a été interrompu par l'ordonnance du conseiller de la mise en état ordonnant un complément d'expertise, et que cette interruption s'est poursuivie jusqu'au dépôt du rapport, le 20 novembre 2015,

- que le rapport d'expertise du 20 novembre 2015 forme un tout indissociable avec celui déposé le 10 décembre 2013, qui n'était en réalité qu'un pré-rapport, et que c'est donc seulement à la date de dépôt du rapport final que M. [N] a eu connaissance du fait dommageable dans sa totalité,

- que ce fait dommageable constituait un abus de biens sociaux, dont le délai de prescription a commencé à courir le 20 novembre 2015, pour expirer le 20 novembre 2018, alors qu'une loi du 27 février 2017 a porté le délai de prescription de l'action pénale de 3 à 6 ans.

De son côté, M. [B] fait valoir :

- que les faits dénoncés par M. [N] sont en lien avec une décision prise par le conseil d'administration le 26 juin 2003,

- que tous les faits reprochés, à les supposer dommageables, étaient connus de longue date de M. [N], qui a été administrateur de la société jusqu'au 28 novembre 2009,

- que ces faits n'étaient donc pas dissimulés,

- à titre surabondant, il conclut à la prescription des fautes alléguées tirées de l'absence de convocation de M. [N] au conseil d'administration du 26 juin 2003 et de l'absence d'autorisation des conventions réglementées entre [S] et Sodicar, au visa des articles 1844-7 du code civil et 225-42 du code de commerce

- qu'en tout état de cause, la décision du tribunal mixte de commerce est parfaitement fondée.

***

L'examen de la prescription nécessite d'examiner successivement les différents faits invoqués par les appelants au soutien de leur action et qualifiés de fautes de gestion.

Sur la faute tirée de l'absence de convocation régulière de M. [N] au conseil d'administration du 26 juin 2003 :

Au soutien de leur action, les appelants reprochent à M. [B] de ne pas avoir régulièrement convoqué M. [O] [N] au conseil d'administration du 26 juin 2003, au cours duquel ont été exposés les éléments essentiels du projet d'unité d'embouteillage en République Dominicaine et à l'issue duquel les administrateurs présents ou représentés ont :

- approuvé le projet de création de cette unité d'embouteillage pour un investissement estimé à 1.152.000 euros,

- autorisé la prise de participation de la société [S] au capital de la société à créer à cet effet, dont le siège social serait fixé en République Dominicaine, et dont le capital social serait établi à 100.000 euros, la prise de participation de [S] devant atteindre 90%,

- donné tout pouvoir à M. [B] à l'effet de procéder à cette prise de participation, procéder au versement des sommes nécessaires et à la régularisation de tous les actes, notamment des statuts, au nom et pour le compte de la société [S].

Ils reprochent à ce titre à M. [B] ne de pas avoir apporté suffisamment de précisions quant à cet investissement dans la convocation, et de ne pas avoir transmis de rapport complet sur ce projet à ce moment-là, ayant attendu la séance du conseil d'administration du 23 mai 2008 pour le faire.

Cependant, si la convocation produite par M. [B] en pièce 10 de son dossier ne contient pas toutes les précisions qui ont ensuite été données lors du conseil d'administration concernant le montant et les modalités de l'investissement, M. [O] [N] échoue à démontrer qu'il n'aurait pas pu avoir connaissance de l'irrégularité qu'il invoque sans les travaux d'expertise de M. [V], dès lors qu'il était administrateur de la société [S] jusqu'en 2009.

En l'absence de preuve d'une dissimulation, les faits ainsi reprochés étaient donc atteints par la prescription à la date d'introduction de l'instance au fond, le 21 mars 2017.

Sur les fautes tirées des relations entretenues par la société [S] avec la société Codea :

A titre liminaire, il convient de relever que, contrairement à ce que soutient M. [B], les appelants ne lui reprochent pas d'avoir dissimulé l'existence de cet investissement en République Dominicaine, dont le principe a été validé par le conseil d'administration du 26 juin 2003, mais d'avoir pris des décisions, dans le cadre de cet investissement, qui constitueraient des fautes de gestion. Les faits ne se limitent donc pas à la période 2003-2006.

La lecture des rapports de gestion en vue des assemblées générales ordinaires de 2009, 2010 et 2016 portant sur les exercices 2008, 2009 et 2015, ainsi que du procès-verbal d'assemblée générale du 24 novembre 2006, démontre qu'ils ne contiennent pas d'éléments précis qui auraient permis à M. [N] de constater l'existence des éléments suspects qui ont été ultérieurement mis en évidence par les travaux de M. [V] et qui fondent désormais son action :

- la prise de participation initiale de la société [S] au capital de la société Codea inférieure à celle autorisée par le conseil d'administration le 26 juin 2003,

- le rachat des parts à la société Coffe Sport, initialement actionnaire majoritaire de la société Codea, pour un montant inconnu, afin de permettre à la société [S] d'obtenir la participation prévue par le conseil d'administration, pour un montant non communiqué à l'expert,

- l'augmentation de la participation personnelle de M. [B] au capital de la société Codea, passant de 4 à 7,99% du capital social,

- l'irrégularité de la présentation des comptes de la société Codea et de l'enregistrement des mouvements de fonds intervenus entre la société [S] et sa filiale,

- le recours à l'apport en nature d'un terrain par la société Coffe Sport lors de la constitution de la société Codea, alors que des fonds ont été remis à M. [K], associé et dirigeant initial avec M. [B], pour l'acquisition d'un terrain, sans que l'utilisation de ces fonds puisse être totalement déterminée,

- l'existence de transferts de fonds de [S] vers des fournisseurs de Codea censés avoir procédé à des constructions, alors que les factures justifiées représentent une somme mineure par rapport au montant transféré à ce titre,

- l'absence de rémunération des avances de fonds faites par [S] à Codea,

- le transfert au total d'une somme de 1.822.000 euros de [S] vers Codea ou des tiers pour le compte de cette dernière, alors que:

- la société Codea enregistre des pertes depuis sa création, ses capitaux propres au 31 décembre 2011 étant négatifs de 386.872 euros,

- l'expert judiciaire, qui s'est rendu sur place début février 2013, a constaté que cette usine n'était pas opérationnelle et qu'aucun salarié n'était présent sur place.

Il est dès lors établi que, contrairement à ce que soutient M. [B], les faits qualifiés de fautes de gestion par les consorts [N] étaient bien dissimulés et n'ont été révélés que par les travaux de M. [V].

L'expert judiciaire a déposé, le 10 décembre 2013, un rapport dans lequel il faisait état de tous les éléments précédemment listés, que les appelants qualifient de fautes de gestion.

Postérieurement, M. [O] [N] a remis au greffe de la cour d'appel de Basse-Terre, et notifié à l'avocat de M. [B] et de la société [S], des conclusions après expertise datées du 13 février 2014. Aux termes de ces conclusions, prises dans le cadre du dossier enrôlé sous le n°RG10/113, qui avait donné lieu à l'arrêt du 26 mars 2012 ordonnant l'expertise de gestion, M. [N] sollicitait la condamnation de M. [B] à l'indemniser des conséquences des fautes de gestion précédemment évoquées à hauteur de 800.000 euros (pièce 20 de l'intimé).

Alors même que l'instance enrôlée sous le n°RG10/113 avait pris fin avec l'arrêt du 26 mars 2012 qui, infirmant l'ordonnance du juge des référés rejetant la demande d'expertise de gestion formée par M. [N] sur le fondement de l'article L.225-231 du code de commerce, l'avait ordonnée, ni les parties, ni la cour, n'ont soulevé la moindre irrecevabilité à la réception de ces conclusions et le lien d'instance s'est renoué.

Dans ce cadre, la société [S] a saisi le conseiller de la mise en état d'une demande de complément d'expertise à laquelle il a été fait droit par ordonnance du 03 novembre 2014.

M. [V] a donc déposé la note relatant ses travaux complémentaires le 20 novembre 2015.

M. [N] soutient que les opérations d'expertise qui ont permis la révélation des fautes de gestion, au sens de l'article L.225-254 du code de commerce, n'ont donc définitivement pris fin qu'à cette date, le rapport initial déposé le 10 décembre 2013 n'étant qu'un pré-rapport et les deux formant un tout indissociable.

Pourtant, la mission confiée à l'expert par l'ordonnance du 03 novembre 2014 consistait exclusivement pour lui à donner des explications afin de préciser les résultats chiffrés auxquels il avait abouti, portant sur les opérations entre la société anonyme [S] et sa filiale Codea, ainsi que sur celles entre la société [S] et la société Sodicar.

A l'occasion de ses travaux complémentaires, l'expert a donc rectifié certains des montants qu'il avait précédemment mentionnés dans son rapport du 10 décembre 2013, corrigeant des erreurs liées à la prise en compte de montants en dollars et non en euros et à l'absence de justificatifs, dont certains lui ont finalement été remis par la société [S]. Ce complément d'expertise a ainsi permis de réduire de 2.108.212,01 euros à 1.822.000 euros le montant total retenu par l'expert au titre de la somme transférée de [S] vers Codea ou des tiers pour le compte de cette dernière.

En revanche, cette 'note complémentaire au rapport d'expertise - version définitive après dire des parties', telle qu'intitulée par l'expert lui-même, n'a mis en exergue aucune nouvelle faute servant de fondement à l'action de M. [N], toutes les fautes alléguées par ce dernier ayant déjà été mentionnées dans le rapport remis le 10 décembre 2013. Par ailleurs, l'expert n'a retranché aucune de ses appréciations antérieures concernant les faits litigieux.

Si M. [N] soutient 'qu'il n'est pas de bonne justice de [lui] demander d'assigner un adversaire pour des fautes de gestion sur un rapport partiel et non définitif et complet' (page 11 de ses écritures), force est de constater, d'une part, qu'il avait formé une demande d'indemnisation dès ses conclusions du 13 février 2014, sur le fondement des éléments contenus dans le rapport du 10 décembre 2013 et, d'autre part, qu'il n'était pas le demandeur du complément d'expertise, ce qui exclut qu'il ait considéré qu'il s'agissait d'un rapport non définitif ou incomplet.

Au regard de ces éléments, il n'y a pas lieu de considérer que les faits dommageables fondant l'action pour fautes de gestion n'auraient été révélés que le 20 novembre 2015, alors qu'ils avaient été portés à la connaissance de M. [N] dès le 10 décembre 2013, date de dépôt du rapport de gestion.

M. [N] échoue donc à démontrer qu'il aurait été confronté à une impossibilité d'agir avant le 20 novembre 2015, au sens de l'article 2234 du code civil, qui reprend l'adage contra non valentem agere non currit praescriptio.

Les développements des appelants relatifs au lien existant entre la faute de gestion et l'abus de biens sociaux sont donc également inopérants, puisqu'il ressort de tout ce qui précède que les faits permettant de fonder l'action pour faute de gestion avaient été révélés à M. [N] par le rapport déposé le 10 décembre 2013.

En second lieu, les appelants se prévalent du caractère interruptif de prescription du complément d'expertise ordonné par le conseiller de la mise en état par ordonnance du 03 novembre 2014.

Cependant, contrairement à ce qu'ils soutiennent, le caractère interruptif de prescription de cette ordonnance ne peut se déduire ni des dispositions de l'article 789 du code de procédure civile, ni de celles des articles 514, 795 et 272 du même code.

M. [N] ne peut par ailleurs se prévaloir d'aucune suspension de la prescription en vertu de l'article 2239 du code civil, qui dispose que la prescription est suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès et que le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée.

En effet, M. [O] [N] avait formalisé une demande en justice le 13 février 2014 et formé dans ce cadre des prétentions indemnitaires.

La mesure d'instruction sollicitée par la société [S] n'était donc pas présentée avant tout procès, puisque l'instance en cours n'était pas un référé-expertise tendant au prononcé d'une mesure d'instruction in futurum au sens de l'article 145 du code de procédure civile.

En tout état de cause, la suspension de la prescription n'aurait pu jouer qu'au profit de la partie ayant sollicité la mesure d'instruction à laquelle il avait été fait droit, donc en l'espèce à la société [S] (2e Civ., 31 janvier 2019, pourvoi n° 18-10.011).

En conséquence, la décision du 03 novembre 2014 n'a eu aucune incidence sur le délai de prescription extinctive de l'action en réparation du préjudice découlant des fautes de gestion dont disposait M. [N].

Au regard de ce qui a été précédemment indiqué, le délai de prescription de son action avait commencé à courir le 10 décembre 2013, date de révélation des faits dommageables.

Il a été interrompu, conformément aux dispositions de l'article 2241 du code civil, par les conclusions qu'il a remises au greffe de la cour d'appel le 13 février 2014, aux termes desquelles il a sollicité l'indemnisation de son préjudice découlant des fautes de gestion qu'il reprochait à M. [B], au visa du rapport d'expertise de gestion du 10 décembre 2013, ces conclusions constituant bien une demande en justice puisqu'elles ont permis de nouer le lien d'instance.

Cependant, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, l'effet interruptif de prescription de cette demande en justice est devenu non avenu par suite de l'arrêt rendu par la cour d'appel le 12 décembre 2016, conformément aux dispositions de l'article 2243 du code civil, qui dispose que l'interruption est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l'instance, ou si sa demande est définitivement rejetée.

En effet, après avoir relevé qu'elle ne pouvait statuer en référé sur la responsabilité de M. [B] et sur ses conséquences indemnitaires, alors qu'elle n'avait été saisie initialement que de l'appel d'une décision de référé rejetant une demande d'expertise de gestion, la cour d'appel a déclaré irrecevables les demandes formées par M. [N] et l'a renvoyé à mieux se pourvoir au fond.

L'irrecevabilité de cette demande indemnitaire formée en référé équivaut, de manière constante, à un rejet définitif de la demande formée dans ce cadre, tout comme, de manière constante, la décision du juge des référés disant n'y avoir lieu à référé en raison de l'existence d'une obligation sérieusement contestable ou rejetant un référé-provision, et non à une incompétence au sens de l'article 2241 du code civil, qui laisse subsister l'effet interruptif de prescription.

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré que l'effet interruptif de prescription de la demande en justice formée par conclusions du 13 février 2014 était devenu non avenu par suite de la décision rendue par la cour d'appel le 12 décembre 2016.

Dès lors, M. [N] échouant à démontrer qu'il aurait été confronté à l'impossibilité d'agir avant le 20 novembre 2015, ou qu'un acte interruptif de la prescription extinctive qui courrait à son encontre à compter du 10 décembre 2013 serait valablement intervenu avant qu'il ne fasse assigner M. [B] devant le tribunal mixte de commerce de Basse-Terre, par acte du 21 mars 2017, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a déclaré son action prescrite s'agissant des faits liés aux relations entre les sociétés [S] et Codéa.

Compte tenu de cette prescription, il n'y a pas lieu de demander à M. [B] de communiquer les actes de cession de parts qui démontrent que la vente de près d'un million deux cent mille dollars a été payée par Mme [X] [T] à M. [B] et que cette somme a été reversée dans les comptes de la société [S] depuis la vente qui remonte à février 2021, ceci d'autant que ces pièces ont été produites par l'intimé en pièces 34, 35 et 45 de son dossier.

Sur les fautes tirées des relations de la société [S] avec la société Sodicar :

Les appelants reprochent à M. [B] d'avoir fait assurer la distribution des produits de la société [S] par la société Sodicar, qui n'était pas une de ses filiales mais une société créée en 1989, désormais détenue par M. [B], associé majoritaire, dont il était également le gérant, et par sa soeur, à des conditions irrégulières :

- sans contrat de distribution préalablement approuvé par le conseil d'administration en vertu de l'article L.225-38 du code de commerce,

- à des tarifs privilégiés pour la société Sodicar,

- en lui accordant des délais de paiement anormalement longs,

- le tout au détriment de la société [S] et de ses associés minoritaires.

Il est parfaitement constant qu'aucun contrat de distribution n'a été établi en 1989, lorsque la distribution des produits de la société [S] a été confiée à la société Sodicar, et encore moins approuvé par l'assemblée générale. Il ressort des conclusions et pièces produites par M. [B] que cette situation n'a été régularisée qu'en 2016.

M. [N] affirme que les faits précédemment rappelés, qu'il qualifie de fautes de gestion, étaient dissimulés et n'ont été révélés que par les travaux de l'expert, M. [V].

Cependant, la lecture du rapport spécial du commissaire aux comptes sur les conventions réglementées pour l'exercice 2007, produit en annexe XIX du rapport d'expertise du 10 décembre 2013, permet de constater que le conseil d'administration avait estimé que la convention conclue avec la société Sodicar relevait de l'article L.225-39 du code de commerce, de sorte que la procédure d'autorisation préalable prévue à l'article L.225-38 ne lui était pas applicable. En outre, dans ce rapport, le commissaire aux comptes relevait déjà que la société Sodicar disposait d'un délai de règlement 'exceptionnel au regard des délais moyens pratiqués par la société aux autres clients'.

Dès lors, en sa qualité d'actionnaire, M. [O] [N] ne pouvait ignorer ni l'existence de cette convention de distribution, ni son absence d'approbation préalable, ni les délais de paiement accordés, au moins depuis l'assemblée générale ayant approuvé les comptes de l'année 2008. Son action à ce titre était donc prescrite à la date de délivrance de l'assignation, le 21 mars 2017.

En ce qui concerne la faute tenant à l'octroi de tarifs avantageux, même en admettant qu'elle ait été dissimulée et qu'il n'en ait eu connaissance qu'à l'occasion des travaux d'expertise, alors même qu'il était administrateur jusqu'en 2009, elle lui a été révélée au plus tard à l'occasion du dépôt du rapport de l'expert judiciaire, le 10 décembre 2013.

Pour les raisons précédemment développées en ce qui concerne les fautes de gestion afférentes aux relations entretenues par la société [S] avec la société Codea, cette faute alléguée était également prescrite à la date de délivrance de l'assignation, le 21 mars 2017.

Sur les fautes de gestion postérieures au rapport d'expertise :

En pages 24 à 29 de leurs conclusions, les appelants font état de fautes commises postérieurement au rapport d'expertise judiciaire.

Ils soutiennent ainsi que des documents transmis à l'occasion des convocations à l'assemblée générale ordinaire du 29 octobre 2018 et à l'assemblée générale extraordinaire du même jour ont révélé 'de nouvelles irrégularités affectant les relations entre [S] et les sociétés Sodicar et Codea, ainsi qu'avec de nombreuses autres sociétés auxquelles M. [U] [B] et/ou son fils [P] [B] participent en tant qu'associés et/ou en tant que dirigeants'.

Ils indiquent également :

- que leurs demandes d'information sont restées sans réponse,

- que l'administrateur ad hoc de la société [S] a rencontré des difficultés en raison de l'attitude de M. [B], qui refusait de transmettre des documents co