CA Bourges, 19 sept. 2024, RG 23/00864

SM/OC

COPIE OFFICIEUSE

COPIE EXÉCUTOIRE

à :

- la SCP SOREL

- la SELARL ALCIAT-JURIS

- la SCP GERIGNY

Expédition TJ

LE : 19 SEPTEMBRE 2024

COUR D'APPEL DE BOURGES

CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 19 SEPTEMBRE 2024

N° - Pages

N° RG 23/00864 - N° Portalis DBVD-V-B7H-DSSH

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal Judiciaire de BOURGES en date du 13 Juillet 2023

PARTIES EN CAUSE :

I - Mme [T] [B] ès qualité de veuve de M.[G] [B]

née le [Date naissance 2] 1968 à [Localité 16]

Elisant domicile au cabinet de leur conseil

Me PORTEJOIE - [Adresse 7]

[Localité 8]

- Mme [M] [B] épouse [E] ès qualité de fille de M. [G] [B]

née le [Date naissance 5] 1986 à [Localité 17]

Elisant domicile au cabinet de leur conseil

Me PORTEJOIE - [Adresse 7]

[Localité 8]

- Mme [Z] [B] ès qualité de fille de M. [G] [B]

née le [Date naissance 1] 2000 à [Localité 17]

Elisant domicile au cabinet de leur conseil

Me PORTEJOIE - [Adresse 7]

- M. [R] [B] ès qualité de fils de M. [G] [B]

né le [Date naissance 1] 2000 à [Localité 17]

Elisant domicile au cabinet de leur conseil

Me PORTEJOIE - [Adresse 7]

[Localité 8]

Représentée par la SCP SOREL, avocat au barreau de BOURGES

Plaidant par la SCP PORTEJOIE, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

timbre fiscal acquitté

APPELANTS suivant déclaration du 25/08/2023

19 SEPTEMBRE 2024

N° /2

II - M. [X] [A]

né le [Date naissance 4] 1961 à [Localité 15]

[Adresse 6]

[Localité 10]

Représenté par la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES

timbre fiscal acquitté

INTIMÉ

III - MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social :

[Adresse 3]

[Localité 9]

N° SIRET : 775 652 126

- MMA IARD, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social :

[Adresse 3]

[Localité 9]

N° SIRET : 440 048 882

Représentées par la SCP GERIGNY & ASSOCIES, avocat au barreau de BOURGES

Plaidant par Me Philippe BERN, avocat au barreau de PARIS

timbre fiscal acquitté

INTIMÉES

19 SEPTEMBRE 2024

N° /3

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Juin 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Odile CLEMENT, Présidente chargée du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Odile CLEMENT Présidente de Chambre

M. Richard PERINETTI Conseiller

Mme Marie-Madeleine CIABRINI Conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme MAGIS

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ARRÊT : CONTRADICTOIRE

prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

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EXPOSÉ

[G] [B] était l'actionnaire majoritaire d'une société dénommée SOFIBEL dont les actifs étaient constitués par les titres d'une société BELLERIVEDIS, exploitante d'un hypermarché Leclerc, à [Localité 13] (03).

Souhaitant optimiser sa fiscalité personnelle lors de la cession de la société, et s'affranchir des pratiques du groupe Leclerc restreignant la liberté de cession, notamment quant au prix de cession, [G] [B] a contacté en 2002 un cabinet d'avocats parisien au sein duquel exerçait Maître [X] [A], avocat fiscaliste.

Par lettre du 24 juillet 2002, Maître [A] faisait connaître à [G] [B] qu'il avait identifié une opération lui permettant de réaliser une plus-value de 20 millions d'euros sans taxation au titre des plus-values, moyennant une rémunération se décomposant en un forfait annuel de 45 700 € durant 3 ans incluant le suivi fiscal de la société et en un honoraire de 8% HT de l'économie fiscale réalisée par le non paiement de la plus value qui ne sera acquis qu'à compter de la 2ème année suivant la mise en place de l'opération.

Un montage financier a été mis en oeuvre prévoyant que les actions détenues dans la société SOFIBEL étaient cédées, après modification statutaire, à la société SPRL PASE, société de droit belge constituée par Me [A] en décembre 2000. L'opération se déroulait en plusieurs temps : le 9 décembre 2002, M. [B] a racheté les 750 parts de la société PASE, le 17 décembre 2002 est intervenue la cession de l'usufruit des parts sociales de la société SOFIBEL au profit de la SPRL PASE et le 21 novembre 2003, la cession de la nue-propriété des parts, suivies de la modification des statuts de la société SOFIBEL afin de permettre la cession d'actions à des tiers extérieurs à l'enseigne Leclerc, du rachat par M. [B] des actions minoritaires et enfin d'une transmission de patrimoine universel à la société PASE, société absorbante.

Il était ensuite prévu que la société PASE dont M. [B] était devenu le gérant et devait être domicilé en Belgique, cède ses parts à une enseigne de distribution à un prix supérieur à une cession au prix Leclerc. Cette cession était exonérée de plus-values puisque réalisée en Belgique, qui ne taxe pas les cessions de parts sociales. M [B] a finalement vendu à une enseigne Leclerc.

Il était également prévu, par acte sous seing privé du 4 avril 2007, que 'M. [B] et / ou Me [A]'consentait un prêt à hauteur de 3 500 000 € pour une société cliente de Me [A], la société Avenport Development située [Localité 12], laquelle devait rembourser M. [B] à hauteur de 3 180 000 €, la différence, intérêts compris, correspondant aux honoraires de Me. [A] prévus au devis, soit 740 000 €.

Le 20 mai 2009, l'administration fiscale a adressé à [G] [B] un avis d'examen contradictoire pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 puis établissait le 1er juin 2011, 5 propositions de rectifications, réclamant à [G] [B] un redressement d'un montant total de 18. 819.442 €. Le redressement était fondé sur une dissimulation de cession de titres (cession fictive), ce qui majorait les redressements de 80%.

[G] [B] a contesté ces réhaussements et par jugement du 29 décembre 2015, le tribunal administratif de Clermond-Ferrand a rejeté sa demande. Par arrêt du 2 mai 2018, la cour administrative d'appel de Riom a confirmé cette décision.

Le pourvoi devant le Conseil d'Etat a été rejeté par arrêt du 1er octobre 2019.

Parallèlement, l'administration fiscale a déposé plainte pour fraude fiscale, ce qui a entraîné la mise en examen de [G] [B] le 6 avril 2012 et celle, pour complicité, de Me [A], le 30 janvier 2014.

Par acte du 29 août 2018, [G] [B] a assigné Me [A] et son assureur responsabilité, la SA MMA IARD et la société MMA IARD Assurances Mutuelles, en responsabilité et en indemnisation.

[G] [B] est décédé le [Date décès 11] 2020 laissant pour lui succéder son épouse, Mme [T] [W] et ses trois enfants majeurs, qui ont repris l'instance.

Par jugement du 13 juillet 2023, le tribunal judiciaire de Bourges a :

- Dit prescrite l'action en responsabilité introduite par [G] [B] le 9 août 2018 et reprise par ses héritiers ;

- Déclaré en conséquence leurs demandes irrecevables ;

- Condamné les consorts [B] aux dépens ;

- Condamné les Consorts [B] à payer à la SA MMA IARD Assurances mutuelles et à la SA MMA IARD une indemnité de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Dit n'y avoir lieu à écarter l'exécution provisoire de la décision.

Le tribunal a considéré que 'la simple lecture par [G] [B], homme d'affaires avisé, de la réponse de l'administration fiscale et des qualifications particulièrement graves retenues, aurait dû être suffisamment éclairante pour qu'il décide de se désolidariser de Maître [A] et envisage une action en responsabilité contre lui, sans avoir à attendre la fin de la procédure administrative qui avait peu de chances d'aboutir compte tenu du risque pris du fait de cette opération très spécifique qu'il était armé pour appréhender même en l'absence de connaissances en matière fiscale' et qu' 'au plus tard, le point de départ de la prescription de l'action en responsabilité ne peut dépasser la date de sa propre mise en examen des suites de ce contrôle fiscal, laquelle est intervenue le 6 avril 2012", que l'action engagée le 9 août 2018 est donc prescrite.

Suivant déclaration du 25 août 2023, les consorts [B] ont relevé appel de ce jugement et aux termes de leurs dernières conclusions signifiées le 6 décembre 2023, demandent à la cour de :

Vu le devoir de conseil et d'information de l'avocat,

Vu l'obligation de résultat quant à l'efficacité des actes rédigés par les avocats fiscalistes,

Vu les articles 1103, 1104 et 1231-1 du code civil,

Vu l'absence de pièces produites par l'adversaire,

' INFIRMER le jugement querellé en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

' DIRE la présente action non prescrite et recevable,

' DIRE que Maître [A] a manqué à son devoir de conseil et d'information,

' DIRE que Maître [A] a manqué à son obligation d'assurer l'efficacité des

actes réalisés,

' DIRE ainsi que Maître [A] a failli à ses obligations contractuelles,

' DIRE que ces manquements ont causé un préjudice financier et moral à M [B],

En conséquence,

' CONDAMNER solidairement [X] [A], La Société MMA IARD

ASSURANCES MUTUELLES et la MMA IARD SA, assureur du Barreau de PARIS, à porter et payer à Mme [T] [W], [M] [B], [Z] [B] et [R] [B], es qualité d'ayants droits de M [G] [B], les sommes suivantes au titre du préjudice financier :

- 18.819.442 au titre du préjudice né du redressement fiscal,

- 922.976 € au titre des honoraires indûment réglés.

Avec intérêt au taux légal à compter des présentes, ou à défaut, à compter de la décision à intervenir,

' CONDAMNER solidairement [X] [A], La Société MMA IARD

ASSURANCES MUTUELLES et la MMA IARD SA, à porter et payer à Mme [T] [W], [M] [B], [Z] [B] et [R] [B], es qualité

d'ayants droits de M [G] [B], la somme de 1.000.000 € au titre du préjudice moral,

' CONDAMNER solidairement [X] [A], La Société MMA IARD

ASSURANCES MUTUELLES et la MMA IARD SA, à porter et payer à Mme [T] [W], [M] [B], [Z] [B] et [R] [B], es qualité d'ayants droits de [G] [B], la somme de 12.000 € au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux dépens,

' DEBOUTER [X] [A], La Société MMA IARD ASSURANCES

MUTUELLES et la MMA IARD SA, de leurs demandes, fins et prétentions.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 20 février 2024, M. [X] [A] présente les demandes suivantes :

A titre principal,

- CONFIRMER la décision entreprise en ce qu'elle a constaté la prescription de l'action

introduite par [G] [B] et débouter les appelants de tous leurs chefs de demande ;

A titre subsidiaire,

- DEBOUTER les appelants de l'ensemble de leurs demandes, Maitre [A] n'ayant

commis aucune faute ;

- A titre très subsidiaire,

- DEBOUTER les appelants de leurs demandes indemnitaires en ce que leur préjudice

allégué n'est pas établi ;

En tout état de cause :

- CONDAMNER les demandeurs solidairement à verser à Maître [A] la somme de

4.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- CONDAMNER les demandeurs aux entiers dépens ;

- ORDONNER l'exécution provisoire du jugement à intervenir.

Dans leurs dernières conclusions signifiées le 30 avril 2024, les SA MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD demandent à la cour de :

Vu les articles 2224 du Code civil, 378 du CPC, L.112-6 du Code des assurances et le

contrat d'assurance susvisé :

Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a constaté la prescription de l'action

introduite par [G] [B], et débouter les appelants en tous leurs chefs de

demandes ;

Subsidiairement :

Débouter les appelants en tous leurs chefs de demandes tant en ce qui concerne la

prétendue faute de Maître [A] que le caractère indemnisable du dommage allégué et son montant ;

Plus subsidiairement :

Dire que le contrat d'assurance invoqué par les appelants exclut la garantie de

l'Assureur en cas de délit intentionnel commis par l'assuré, et les débouter de leur demande de solidarité de l'Assureur en raison du jugement du 4 décembre 2023 prononcé par le tribunal judiciaire de LYON, condamnant Maître [A] pour complicité de fraude fiscale à raison des faits reprochés à [G] [B] ;

Encore plus subsidiairement :

Constatant que la garantie du contrat d'assurance invoquée par les appelants est

plafonnée à 4.000.000 € par sinistre et par assuré, dire que l'Assureur ne saurait être

solidairement tenu de toute condamnation de Maître [A] au-delà de ce montant ;

Plus subsidiairement encore :

Constater que le contrat d'assurance exclut les remboursements d'honoraires et juger que l'Assureur ne saurait être solidairement tenu de toute condamnation de Maître [A] de ce chef ;

En tout état de cause :

Condamner les appelants et/ou Maître [A] à verser à chacune des concluantes une somme de 7.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et le ou les condamner aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 28 mai 2024.

MOTIFS

Sur la prescription de l'action

Aux termes de l'article 2224 du code civil, issu de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, entrée en application le 19 juin 2008, ' les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.'

Il est constant que l'action en responsabilité formée à l'encontre d'un avocat au titre de son activité juridique de conseil et de rédaction d'acte relève de cette prescription quinquennale de droit commun.

Il est tout d'abord précisé que Me [A] n'est pas intervenu pour assister ou représenter en justice [G] [B] mais est intervenu dans son activité de conseil et de rédaction d'actes, de sorte que contrairement à ce que soutiennent les appelants à titre subsidiaire, le point de départ de la prescription n'est pas en l'espèce la date de la fin de mission de l'avocat (qui serait fixée selon les appelants à la date de mise en examen de Me [A]) tel que le prévoit l'article 2225 du code civil qui ne concerne que les actions formées à l'encontre d'un avocat ayant assisté ou représenté une partie en justice, dans le cadre de son activité judiciaire.

Pour soutenir que l'action n'est pas prescrite, les appelants mettent en avant la confiance que [G] [B] a placée en Me [A], ancien inspecteur des Impôts devenu avocat fiscaliste appartenant à un cabinet réputé et le fait que Me [A] a soutenu devant l'administration fiscale le montage mis en place selon ses conseils, que '[G] [B] n'a eu qualité à agir qu'à l'issue de la procédure fiscale, au cours de laquelle Me [A] n'a cessé d'argumenter sur le mal fondé des demandes des services fiscaux' et qu' 'ainsi, avant l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 2 mai 2018, il n'avait ni conscience de la réalité des fautes commises par Me [A], ni la possibilité de justifier d'une créance certaine, liquide et exigible à l'encontre de ce dernier'.

Me [A] soutient quant à lui que [G] [B] connaissait les faits lui permettant d'exercer ses droits depuis 2010 ( Examen de la situation fiscale personnelle ESFP), voire 2012 (mise en examen pour fraude fiscale), même si son prétendu préjudice n'était pas arrêté.

La détermination du point de départ de la prescription, à savoir le jour où le client a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant d'exercer l'action faisait l'objet d'une part, d'une jurisprudence selon laquelle la prescription de l'action commence à courir à compter du jour où une décision de condamnation est passée en force de chose jugée, et d'autre part, d'une jurisprudence qui estimait que dans le cas où un dommage apparaissait établi avec une probabilité suffisante mais n'était consacré qu'ultérieurement par une décision de justice, il n'y avait pas lieu d'attendre cette décision pour faire courir le point de départ de la prescription. Il s'agissait d'une jurisprudence fluctuante qui évaluait le degré d'incertitude qui pèse sur l'existence du dommage et sa connaissance par la victime. C'est ainsi que le premier juge a statué en disant l'action prescrite au motif que 'la réponse de l'administration fiscale et les qualifications particulièrement graves retenues, auraient dû être suffisamment éclairantes pour qu'il décide de se désolidariser de Me [A] et envisage une action en responsabilité contre lui, sans avoir à attendre la fin de la procédure administrative qui avait peu de chances d'aboutir compte tenu du risque pris du fait de cette opération très spécifique qu'il était armé pour appréhender même en l'absence de connaissances en matière fiscale' .

Par arrêt de la chambre mixte du 19 juillet 2024 (n° 20-23527), la cour de cassation a jugé que :

'10 - Le délai de prescription de l'action en responsabilité civile court à compter du jour où celui qui se prétend victime a connu ou aurait dû connaître le dommage, le fait générateur de responsabilité et son auteur ainsi que le lien de causalité entre le dommage et le fait générateur.

11 - Lorsque le dommage invoqué par une partie dépend d'une procédure contentieuse l'opposant à un tiers, la cour de cassation retient qu'il ne se manifeste qu'au jour où cette partie est condamnée par une décision passée en force de chose jugée et que son droit n'étant pas né avant cettte date, la prescription de son action ne court qu'à compter de cette décision.

(L'arrêt cite plusieurs décisions dont celle, récente du 29 juin 2022 de la 1ère chambre civile n°21-14.633)

12- Ainsi en matière fiscale, il est jugé que le préjudice n'est pas réalisé et que la prescription n'a pas couru tant que le sort des réclamations contentieuses n'est pas définitivement connu ou que le dommage résultant d'un redressement n'est réalisé qu'à la date à laquelle le recours est rejeté par le juge de l'impôt.

[...]

15- [...] Seule la décision juridictionnelle devenue irrévocable établissant ce droit met l'intéressé en mesure d'exercer l'action en réparation du préjudice qui en résulte. Il s'en déduit que cette décision constitue le point de départ de la prescription.'

Ainsi la notification de l'avis de recouvrement par l'administration fiscale ne peut constituer le point de départ de la prescription, dès lors qu'un recours pouvait être exercé par le contribuable contrôlé.

Pas davantage la mise en examen de [G] [B] pour fraude fiscale le 6 avril 2012 ne peut être constitutive d'un point de départ de la prescription eu égard au principe de la présomption d'innocence qui perdure pendant toute la procédure pénale jusqu'à une condamnation définitive.

Le point de départ de la prescription doit être fixé au jour de la manifestation tangible et non équivoque pour la victime de la réalisation du dommage, lequel ne se manifeste qu'à compter de la décision définitive rendue à son encontre, décision qui lève le doute sur l'existence d'un dommage jusque là potentiel.

En l'espèce, la prescription de l'action en responsabilité a commencé à courir à compter de la décision du Conseil d'Etat en date du 1er octobre 2019 rejetant le pourvoi contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon, de sorte qu'à la date de l'assignation, 28 août 2018, la prescription n'avait pas encore commencé à courir.

Le jugement est donc infirmé en ce qu'il a déclaré l'action prescrite.

Sur la responsabilité

L'avocat spécialisé en fiscalité est tenu envers le client, profane en la matière, d'une obligation de vigilance et sa fourniture de conseils doit respecter les lois applicables. Ainsi, il ne peut délivrer une information ayant pour seul but de permettre un non respect ou un contournement de la loi, en l'espèce une fraude fiscale, ce que sa déontologie l'oblige à déconseiller.

L'avocat doit informer son client des conséquences -non seulement juridiques mais aussi fiscales, ce pour quoi Me [A] était en l'espèce consulté - de l'opération proposée, en fournissant toutes les explications utiles. Sa responsabilité est de nature contractuelle.

En l'espèce, la lettre du 24 juillet 2002 émanant de Maître [A], s'apparentant à une lettre de mission (pièce1) signée de ce dernier et également de [G] [B] (signature vérifiée avec la pièce 2) est ainsi rédigée :

' Lors de notre entretien de ce jour vous m'avez informé de votre recherche d'une solution

juridique et fiscale permettant une optimisation de votre fiscalité personnelle.

Après analyse de votre situation au vu des informations fournies, il me semble possible

de mettre en place la réalisation d'une opération fiscale visant à générer une

économie importante au travers des structures actuelles et de leur optimisation.

En particulier cette opération consistera à réaliser une plus-value de l'ordre de 20

millions d'euros, sans taxation au titre des plus-values.'

Nous avons convenu que si vous deviez choisir de mettre en oeuvre cette solution juridique et fiscale, une rémunération de deux sortes serait acquise :

- un forfait annuel de 45 700 € durant 3 années qui inclut aussi le suivi fiscal de votre société d'exploitation

- un honoraire de 8% HT de l'économie fiscale réalisée par le non paiement de la plus value qui ne sera acquis qu'à compter de la 2ème année suivant l'année de mise en place de cette opération.'

Il ressort des pièces du dossier qu'ensuite de ses propositions de rectification des 15 février et 4 juin 2010, l'administration fiscale a apporté le 1er juin 2011, une réponse aux observations formulées par Me [A] les 14 avril 2010 et 3 septembre 2010 (pièce 5-B des appelants) en maintenant ses rectifications.

L'administration y indique notamment qu'elle n'a été informée de la détention par la SPRL PASE des titres SOFIBEL qu'à compter de l'enregistrement de la transmission Universelle de Patrimoine et de la dissolution de la société SOFIBEL en février 2007 mais qu'auparavant toutes les opérations liées à la cession des titres SOFIBEL à la SPRL PASE avaient été dissimulées, que les titres n'avaient pas été payés par la SPRL PASE et que celle-ci n'avait pas d'intérêt économique à cette vente, hors la possibilité pour M. [B] de ne déclarer et de n'acquitter aucun impôt suite à la dissolution de la société SOFIBEL. L'administration qualifiait les premières cessions d'abus de droit et opérait les redressements en découlant, après avoir rappelé (p.8) que :

- Le premier acte fondateur du montage est l'acquisition par M. [B] des 750 titres de la SPRL PASE le 9 décembre 2012, société qui ne dispose d'aucun actif ni passif significatif,

- Le 17 décembre 2002, M. [B] cède l'usufruit de 2451 actions de la SAS Sofibel à la SPRL PASE ( pour un montant de 17 000 000 € ainsi qu'il ressort de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon, point 22)

- En juillet 2003, il cède la nue-propriété de ces titres à la SPRL PASE ainsi que 8 autres actions en pleine propriété.

- Le 31 janvier 2007, les derniers actionnaires de la SAS Sofibel cèdent leurs 41 actions à M. [B].

- Le 1er février 2007, les titres de la société Bellerivedis sont cédés à la SPRL PASE.

La transmission universelle du patrimoine de la SAS Sofibel est réalisée au profit de la SPRL PASE conduisant à la dissolution de la SAS Sofibel puis à sa radiation le 21 mars 2007.

La société Bellerivedis est alors détenue par la SPRL PASE dont M. [B] est le gérant.

- Le produit de la vente des titres est transféré à l'étranger.

L'administration fiscale ajoute que 'le montage et les manoeuvres ont permis à M. [B] d'échapper totalement à l'impôt, que ce soit :

- l'impôt sur les plus values suite à la cession des titres Sofibel,

- l'impôt sur les dividendes 2006, sur ses revenus en provenance de l'étranger depuis 2007,

- le plafonnement de l'ISF.'

L'administration fiscale insiste ( p 10) sur :

- la dissimulation aux autres associés de la société Sofibel de la cession à la SPLR PASE,

- la dissimulation aux tiers, M. [B] n'ayant déposé ni ses comptes au greffe du tribunal de commerce, ni les procès-verbaux des assemblées générales tenues au cours des années 2003 à 2007 ,

- l'absence de documents prouvant la réalité de la cession des titres Sofibel à la société PASE

* aucun acte de cession de l'usufruit

* acte de cession de la nue-propriété ni daté ni enregistré

*absence de paiement effectif à M. [B] par la société PASE jusqu'à la cession des titres de la société Bellerivedis.

- M. [B] a perçu les dividendes de la société Sofibel en 2003 pour 1 770 480 €, en 2004 pour 752 454 € et en 2005 pour 196 720 € comme s'il était toujours actionnaire de la société Sofibel ( p10) (ce qu'il a d'ailleurs déclaré dans ses déclarations ISF).

Elle conclut que la prétendue cession des titres à la SPRL PASE n'a eu d'autre intérêt que celui de permettre à M. [B] d'échapper à l'impôt, sous couvert d'une opération fictive, justifiant la mise en oeuvre de la procédure de répression de l'abus de droit.

Il ressort amplement de ce document établi par l'administration fiscale sur lequel la cour peut s'appuyer puisque le pourvoi à l'encontre de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon rejetant la requête de M. [B] a été rejeté, que l'opération conseillée par Me [A] comprenait tout d'abord la cession des parts de la société SOFIBEL qui devait être déclarée et était imposable, ce dont il ne résulte pas clairement de la lettre de mission qui n'a pas détaillé les étapes du montage mais qui aurait dû être précisé à M. [B] puisque la lettre de mission évoque une ' économie importante' et la réalisation d'une plus value de l'ordre de 20 millions d'euros sans taxation des plus-values, sans précision sur la cession qui serait concernée par une exonération. Me [A] qui proposait une opération en plusieurs étapes, devait informer son client avant son acceptation, de la nécessité de déclarer les premières cessions portant sur l'usufruit puis sur la nue-propriété des parts de la société Sofibel et des risques encourus à ne pas la déclarer.

Me [A] soutient qu'il n'était pas en charge des déclarations de revenus et d'ISF de M. [B] et qu'il n'a pas été au courant de la non déclaration de la cession des titres de Sofibel à la société Pase, cession qui ne pouvait en aucun cas être exonérée, seule la cession des parts de la société PASE de droit belge à une enseigne de distributeur pouvant l'être (cession qui paraît s'être réalisée pour plus de 44 millions d'euros).

Me [A] produit à cet égard un procès-verbal de l'audition de [G] [B] par le juge d'instruction de [Localité 14] en date du 9 juillet 2012, pouvant être valablement produit à l'instance, la procédure pénale ayant donné lieu à un jugement de condamnation à l'égard de Me [A] de sorte que les pièces du dossier ne sont plus couvertes par le secret de l'instruction.

Au cours de cette audition, M. [B] a indiqué au juge d'instruction que Me [A] avait attiré son attention en 2003 sur le fait qu'il aurait des plus-values à payer sur la cession de la société Sofibel à la société Pase, ajoutant que comme il n'avait pas été payé, il ne pouvait pas payer les plus -values, n'ayant pas de trésorerie, qu'il n'a donc pas déclaré les plus-values à l'administration fiscale.

Si Me [A] a attiré l'attention de M. [B] en 2003 sur la nécessité de procéder à la déclaration de la cession des parts de la société Sofibel, il aurait cependant dû l'informer avant l'acceptation par M. [B] de l'opération proposée dans toutes ses étapes, des conséquences de chaque cession sur le plan fiscal.

En outre, selon la lettre de 24 juillet 2002 liant les parties, Me [A] était chargé du suivi fiscal de M. [B]. Même s'il n'était pas chargé d'établir les déclarations, il devait s'assurer que les opérations effectuées en France obéissent aux lois fiscales de ce pays. Outre son manquement à son obligation d'information et de conseil lors de la signature de la lettre de mission, il a ensuite laissé la cession à la société PASE demeurer dissimulée à l'administration fiscale, sans informer M. [B] des conséquences fiscales de cette dissimulation.

Il a en conséquence manqué à son devoir de conseil à ces deux titres.

Enfin, l'abus de droit, ayant pour but d'échapper à l'impôt, est constitutif d'une fraude fiscale.

Me [A] a été condamné pour complicité de fraude fiscale par jugement du 4 décembre 2023 devenu définitif à 18 mois d'emprisonnement avec sursis et 150 000 € d'amende. Sa faute est dès lors de plus fort établie.

Il convient de rechercher dans quelle proportion sa responsabilité peut être retenue, la faute commise par son client pouvant être retenue pour fonder un partage de responsabilité.

Dans son courrier au bâtonnier de l'ordre des avocats de Paris en date du 16 octobre 2016 (sa pièce 6), [G] [B] reprend à son compte 'un texte extrait d'un mémoire que [son] conseil entend produire' en ces termes : 'la cession de 2002 prévoyait une entrée en jouissance pour le cessionnaire au 31 décembre 2005, que le paiement se faisait par inscription en compte courant d'associé dans la comptabilité de la société PASE, renvoyant ce paiement à la vente effective du seul actif de SOFIBEL, à savoir la société BELLERIVEDIS et que l'idée était de dissimuler cette cession aux tiers et de laisser passer tranquillement le délai de prescription fiscale fixé en l'espèce au 1er janvier 2006".

Il est encore écrit : ' le 1er février 2007, les sociétés PASE/SOFIBEL cédaient la société BELLERIVEDIS et en application de l'article 1844-5 du code civil, effectuaient une transmission universelle du patrimoine de SOFIBEL à PASE qui devenait ainsi de droit belge, tandis que M. [B] encaissait de la part de PASE, le produit de la vente inscrite à son compte courant et réglait les honoraires de Me [A] conformément à la convention signée'.

Il ressort de ces documents que M. [B] était conscient que le montage proposé par Me [A] était de dissimuler la cession de la société Sofibel aux tiers, de laisser passer le délai de prescription puis de revendre la société PASE absorbante à la valeur réelle de la société Bellerivdis en réalisant une importante plus-value, non taxable.

M. [B] était également parfaitement informé dès 2003 par Me [A] de son obligation à déclarer la cession des actions de la société Sofibel à la société PASE, déclaration qu'il n'a pas faite au motif que le paiement par la société Pase était différé et qu'il manquait de trésorerie, qu'il pouvait néanmoins encore en 2003 décider de déclarer les cessions et demander des délais de paiement à l'administration fiscale, ce qu'il n'a pas fait.

Il est donc pour partie à l'origine de la dissimulation de la cession, retenue par l'administration fiscale comme étant la cause du redressement.

Les différentes pièces du dossier démontrent que M. [B] était un homme d'affaires avisé, qu'il détenait des parts dans de nombreuses sociétés (cf audition devant le juge d'instruction - pièce 2), en France et à l'étranger et s'entourait de différents conseils en matière fiscale, que son but était d'échapper le plus possible aux taxations diverses et que sa demande 'd'optimisation de sa fiscalité personnelle' confiée à Me [A] affichait une volonté de s'exonérer d'une manière générale du paiement des plus -values, qu'enfin, il était pleinement conscient en 2003 de ne pas procéder aux déclarations obligatoires.

Il est donc par conséquent démontré qu'il a concouru à son propre dommage, dans une proportion que la cour estime avoir les éléments suffisants pour fixer à 80 %, Me [A] se voyant attribuer une part de responsabilité à hauteur de 20%.

Sur les préjudices

Sur le préjudice matériel

Il est jugé que le paiement de l'impôt mis à la charge du contribuable à la suite d'un redressement fiscal ne constitue pas un préjudice indemnisable.

Le montant de l'impôt que M. [B] aurait dû payer s'il avait déclaré les cessions qualifiées de fictives ne saurait donc faire l'objet d'une indemnisation.

Concernant les majorations, elles sont la conséquence directe de la non déclaration des cessions de 2002 et 2003.

Si M. [B] avait été informé en 2002 avant même d'accepter la mise en place du montage proposé par Me [A], de l'obligation de déclaration de la cession de l'usufruit des parts de la société Sofibel puis de leur nue-propriété et de la fiscalité en découlant, et de ce qu'il n'aurait pas disposé des fonds nécessaires pour payer l'imposition due, le montant de la cession étant simplement inscrit sur son compte courant d'associé dans la société PASE, il aurait pu renoncer à l'opération compte tenu des risques tenant à un redressement fiscal et opter pour une autre opération. Il subit donc un préjudice qui s'analyse en une perte de chance de choisir une autre opération, respectant les lois fiscales.

La responsabilité de Me [A] n'ayant été retenue qu'à hauteur de 20 %, la perte de chance sera évaluée à 5 % de la majoration, soit 7 439 193 x 5% = 371 959,65 €, montant auquel Me [A] sera condamné.

Concernant les honoraires, Me [A] soutient qu'ils ont été réglés par la société Bellerivedis mais non par M. [B].

Aucune pièce n'est en tout état de cause produite par les consorts [B], de sorte qu'ils seront déboutés de cette demande.

Sur le préjudice moral

C'est en vain que les héritiers de M [B] soutiennent que ce dernier aurait 'découvert avec stupeur' la demande d'examen de l'administration fiscale et qu'il était totalement 'profane en la matière', que ses comptes ont été bloqués, qu'il a dû verser une caution lors de sa mise en examen et que ces soucis ont contribué à l'aggravation de son état de santé. Les documents qu'ils ont eux mêmes produits, encore qu'incomplètement, établissent la connaissance de M. [B] de ses obligations envers l'administration fiscale, espérant atteindre le délai de prescription pour y échapper, excluant ainsi tout préjudice moral.

Par conséquent, ils seront déboutés de leur demande à ce titre.

Sur la garantie de l'assureur

Les sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD, assureurs responsabilité professionnelle des avocats, suivant contrat signé avec l'Ordre des avocats du Barreau de Paris, soulèvent une exclusion de garantie.

Selon l'article 30-6 du contrat d'assurance, la police ne couvre que les négligences nécessairement involontaires commises par l'avocat dans le cadre de l'exercice normal de sa profession.

C'est donc à bon droit que l'assureur fait valoir que Me [A] ayant été condamné pour complicité de fraude fiscale, qui constitue un délit intentionnel, sa responsabilité ne saurait être garantie.

Les sociétés d'assurances seront dès lors mises hors de cause.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

Compte tenu de l'issue du litige, aucune considération d'équité ne conduit à faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit des Consorts [B].

Me [A] versera quant à lui une somme de 2 000 € à chacune des société MMA IARD Assurances Mutuelles et SA MMA IARD.

Les dépens seront supportés par les consorts [B], d'une part et Me [A], d'autre part, à proportion des responsabilités retenues, soit 80% à la charge des premiers et 20 % à la charge du second.

Le jugement est infirmé en ses dispositions sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens.

PAR CES MOTIFS