CA Grenoble, 19 sept. 2024, RG 22/02301

C 2

N° RG 22/02301

N° Portalis DBVM-V-B7G-LNA2

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

Me Michaël ZAIEM

la SELARL ACQUIS DE DROIT

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 19 SEPTEMBRE 2024

Appel d'une décision (N° RG 19/00919)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 12 mai 2022

suivant déclaration d'appel du 11 juin 2022

APPELANTE :

S.A.R.L. FLASH PRIMEURS, prise en la personne de son représentant légal en exercice sis au-dit siège

[Adresse 3]

[Localité 2]

représentée par Me Michaël ZAIEM, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

Madame [W] [I]

née le 18 Novembre 1974 à [Localité 5]

[Adresse 4]

[Localité 1]

représentée par Me Eïtan CARTA-LAG de la SELARL ACQUIS DE DROIT, avocat au barreau de GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section,

M. Jean-Yves POURRET, Conseiller,

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

DÉBATS :

A l'audience publique du 15 mai 2024,

Monsieur Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de président, chargé du rapport, assisté de Melle Valérie RENOUF, Greffière, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile.

Puis l'affaire a été mise en délibéré au 19 septembre 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L'arrêt a été rendu le 19 septembre 2024.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [W] [I] a été embauchée par la société à responsabilité limitée Flash primeurs le 11 décembre 2017 suivant contrat de travail à durée indéterminée en qualité de responsable de magasin niveau 7, statut cadre de la convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers avec une rémunération forfaitaire à hauteur de 2 800 euros brut par mois et un forfait de 218 jours de travail par an.

Le 4 avril 2019, elle a été placée en arrêt de travail renouvelé jusqu'à la rupture du contrat de travail.

Ensuite des démarches du conseil de la salariée, à compter du mois d'avril 2019, la société Flash primeurs a procédé à la reclassification professionnelle (C2) de la salariée et à la régularisation de sa rémunération au niveau conventionnel de 2 922,97 euros brut.

Par avis du 6 janvier 2021, le médecin du travail a déclaré Mme [I] «'inapte à son poste et à tous les postes de l'entreprise'» et précisé que «'l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'».

Par requête du 29 octobre 2019, Mme [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur et d'obtenir les indemnités afférentes.

La société Flash primeurs s'est opposée aux prétentions adverses.

Le licenciement pour inaptitude de Mme [I] lui a été notifié par lettre en date du 27 janvier 2021.

Par jugement du 12 mai 2022, le conseil de prud'hommes de Grenoble a':

Prononcé la nullité de la convention de forfait de Mme [I]';

Jugé que la société Flash primeurs a manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail et à son obligation de sécurité';

Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [I] aux torts exclusifs de l'employeur';

Condamné la société Flash primeur à verser à Mme [I] les sommes suivantes :

- 28 390,85 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées';

- 2 839,09 euros brut de congés payés afférents';

- 7'337,85 euros brut au titre de l'indemnité de repos compensatoire obligatoire';

- 733,79 euros au titre des congés payés afférents';

- 17'838 euros net au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé';

- 8 918,91 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis';

- 891,89 euros brut au titre des congés payés afférents';

- 104,03 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement,

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 31 octobre 2019';

- 5'946 euros net au titre de l'indemnité à titre de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse';

- 1'500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du présent jugement';

Rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l'article R. 1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire';

Limité à ces dispositions l'exécution provisoire du présent jugement';

Débouté Mme [I] du surplus de ses demandes';

Débouté la société Flash primeurs de sa demande reconventionnelle';

Condamné la société Flash primeurs aux dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés sans mention de date par Mme [I] et le 14 mai 2022 pour la société Flash primeurs.

Par déclaration en date du 11 juin 2022, la société Flash primeurs a interjeté appel.

Mme [I] a formé appel incident.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 30 janvier 2024, la société Flash primeurs sollicite de la cour de':

Réformer le jugement en ce qu'il a prononcé la nullité du forfait jour';

Réformer le jugement en ce qu'il a jugé que la société Flash primeurs a manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail et à son obligation de sécurité';

Réformer le jugement en ce qu'il a débouté la société Flash primeurs de sa demande reconventionnelle';

Réformer le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [I] aux torts exclusif de l'employeur';

Réformer le jugement en ce qu'il a condamné la société Flash primeurs à verser à Mme [I] les sommes suivantes :

- 28'390,85 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées';

- 2 839,09 euros brut de congés payés afférents';

- 7 337,85 euros brut au titre de l'indemnité de repos compensatoire obligatoire';

- 733,79 euros brut de congés payés afférents';

- 17 838 euros net au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé';

- 8 918,91 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis';

- 891,89 euros brut au titre des congés payés afférents';

- 104,03 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement';

Réformer le jugement en ce qu'il a condamné la société Flash primeurs à verser à Mme [I] la somme de 5 946 euros net au titre de l'indemnité à titre de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse';

Réformer le jugement en ce qu'il a condamné la société Flash primeurs à verser à Mme [I] 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

Débouter Mme [I] de ses demandes';

Condamner Mme [I] à verser à la société Flash primeurs la somme de 3 000 euros, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés en cause d'appel';

Débouter Mme [I] de ses demandes incidentes';

A titre infiniment subsidiaire, et pour le cas où la cour d'appel confirmerait la décision d'annulation de la convention de forfait,

Condamner Mme [I] à rembourser de la somme de 7 539,75 euros au titre des RTT';

Ordonner autant que de besoin, la compensation entre cette somme et celles éventuellement dues à Mme [I]';

Réformer le jugement en ce qu'il a jugé que la société Flash primeurs a manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail et à son obligation de sécurité';

Réformer le jugement en ce qu'il a débouté la société Flash primeurs de sa demande reconventionnelle';

Réformer le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [W] [I] aux torts exclusif de l'employeur';

Réformer le jugement en ce qu'il a condamné la société Flash primeurs à verser à Mme [I] les sommes suivantes :

- 28'390,85 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées';

- 2 839,09 euros brut de congés payés afférents';

- 7 337,85 euros brut au titre de l'indemnité de repos compensatoire obligatoire';

- 733,79 euros brut de congés payés afférents';

- 17 838 euros net au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé';

- 8 918,91 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis';

- 891,89 euros brut au titre des congés payés afférents';

- 104,03 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement';

Réformer le jugement en ce qu'il a condamné la société Flash primeurs à verser à Mme [I] la somme de 5 946 euros net au titre de l'indemnité à titre de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse';

Réformer le jugement en ce qu'il a condamné la société Flash primeurs à verser à Mme [I] 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

Condamner Mme [I] aux dépens.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 17 janvier 2024, Mme [I] sollicite de la cour de':

À titre principal,

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble le 12 mai 2022 en ce qu'il a :

- Prononcé la nullité de la convention de forfait de Mme [I] ;

- Jugé que la société Flash primeurs a manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail et à son obligation de sécurité ;

- Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [I] aux torts exclusifs de l'employeur ;

- Condamné la société Flash primeurs à verser à Mme [I] les sommes suivantes :

28 390,85 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées, outre 2 839,09 euros brut de congés payés afférents';

7 337,85 euros brut au titre de l'indemnité de repos compensateur obligatoire, outre 733,79 euros brut de congés payés afférents,

Lesdites sommes avec intérêts de droits à compter du 31 octobre 2019';

- Débouté la société Flash primeurs de sa demande reconventionnelle';

Confirmer en son principe, mais infirmer en son quantum le jugement entrepris en ce qu'il a :

- Condamné la société Flash primeur à verser à Mme [I] les sommes suivantes :

17 838 euros net au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé';

5 946 euros net au titre de l'indemnité à titre de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse';

8 918,91 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 891,89 euros brut au titre des congés payés afférents';

104,03 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement';

1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

Et, statuant à nouveau,

Condamner la société Flash primeurs à verser à Mme [I] les sommes suivantes :

- 26 161,94 euros net (6 mois) au titre de l'indemnité pour travail dissimulé';

- 28 652,88 euros net (6 mois) à titre de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (hors barème prévu à l'article L. 1235-3 du code du travail)';

À titre subsidiaire, 9 550,96 euros net (2 mois) à titre de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (en application du barème prévu à l'article L. 1235-3 du code du travail)';

- 14 326,44 euros brut (3 mois) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 432,64 euros brut au titre des congés payés afférents';

- 667,58 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement';

- 3 240 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

Infirmer le jugement du 12 mai 2022 en ce qu'il a débouté Mme [I] de sa demande d'indemnisation au titre du manquement de l'employeur à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail et à son obligation de sécurité ;

Et, statuant à nouveau,

Condamner la société Flash primeurs à verser à Mme [I] la somme de 10 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement de l'employeur à son obligation de santé et sécurité ;

À titre subsidiaire,

Dans l'hypothèse où la cour infirmait le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [I] aux torts exclusifs de l'employeur':

Juger que l'inaptitude de Mme [I] est consécutive au manquement de l'employeur à son obligation de santé et de sécurité';

En conséquence,

Juger que le licenciement pour inaptitude de Mme [I] est sans cause réelle et sérieuse';

En conséquence,

Condamner la société Flash primeurs à verser à Mme [I] les sommes suivantes :

- 28 652,88 euros net (6 mois) à titre de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (hors barème prévu à l'article L. 1235-3 du code du travail)';

À titre subsidiaire, 9 550,96 euros net (2 mois) à titre de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (en application du barème prévu à l'article L. 1235-3 du code du travail)';

- 14 326,44 euros brut (3 mois) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 432,64 euros brut au titre des congés payés afférents';

- 667,58 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement';

En tout état de cause,

Condamner la société Flash primeurs à verser à Mme [I] la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel';

Condamner la société Flash primeurs aux entiers dépens';

Débouter la société Flash primeurs de l'intégralité de ses demandes';

A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour ferait droit à la demande reconventionnelle de la partie adverse de condamner Mme [I] à rembourser les prétendues journées de RTT dont elle aurait bénéficié, cette condamnation ne pourrait excéder la somme de 2 032,26 euros brut.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 15 février 2024.

A l'audience du 15 mai 2024, la cour a rabattu l'ordonnance de clôture et prononcé une nouvelle clôture avant les débats. L'affaire a été mise en délibéré au 19 septembre 2024.

EXPOSE DES MOTIFS

Sur la nullité de la convention de forfait annuel en jour

Selon l'article L.3121-58 du code du travail, peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 :

1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Aux termes de l'article L.3121-60 du code du travail, l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

En l'espèce, premièrement, Mme [I] produit un tableau recensant du 1er janvier 2018 au mois de mars 2019 les remplacements de salariés qu'elle allègue avoir dû effectuer ou encore les jours auxquels elle devait assurer la fermeture du magasin afin de justifier de son absence d'autonomie. Tant ses missions de remplacement de différents salariés absents que son obligation d'assurer la fermeture certains jours de la semaine sont corroborées par plusieurs attestations de salariés.

A l'inverse, l'employeur verse diverses attestations pour établir que de manière générale elle n'était pas la seule à détenir les clés du magasin, qu'elle n'arrivait pas à 6 heures le matin mais à 8 heures ou peu avant cette heure ou encore qu'elle pouvait s'absenter en journée sans toutefois répondre par une analyse pragmatique et précise du planning versé par la partie adverse pour remettre en cause la réalité du nécessaire remplacement des salariés absents sur leurs postes et par conséquent l'absence d'autonomie dans les faits.

La cour retient par conséquent comme établie l'absence d'autonomie de la salariée dans la gestion de son temps de travail en raison des contraintes inhérentes à la fermeture du magasin et à sa nécessaire présence en continue qui s'imposait régulièrement à elle dans l'exercice de ses fonctions avec les nombreux remplacements qu'elle effectuait du personnel absent aux différents postes de l'entreprise dont elle justifie compte tenu du turn-over important dans l'entreprise.

Deuxièmement, les mesures du contrôle de la charge de travail du salarié et sa bonne répartition telles que prévues dans le contrat de travail et correspondant à une simple reprise des dispositions de l'accord collectif sans aucune adaptation au poste de la salariée sont insuffisantes en ce que le document à remplir mensuellement par elle se limite à récapituler le nombre de demi-journées travaillées sans faire mention des amplitudes et de la charge de travail si bien qu'il n'est pas de nature à permettre un quelconque contrôle effectif par l'employeur de la charge de travail de Mme [I].

Confirmant le jugement entrepris, la convention de forfait jour dont bénéficiait Mme [I] est déclarée nulle.

A titre superfétatoire, à supposer que la convention individuelle de forfait n'ait pas été déclarée nulle, elle devrait être déclarée inopposable à la salariée dès lors que celle-ci fait valoir qu'elle n'a jamais bénéficié de l'entretien individuel de suivi exigé de manière semestrielle et que l'employeur ne verse aux débats aucun élément pour démontrer le contraire alors au demeurant que les tableaux renseignés par la salariée et qu'il produit montrent qu'elle a largement dépassé le nombre de jours forfaitaires annuels, ce qui exigeait une vigilance accrue de l'employeur dans la mise en 'uvre de la convention.

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Aux termes de l'article L.'3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, Mme [I] produit un tableau détaillé pour la période du 1er janvier 2018 au 31 mars 2019 recensant jour par jour les heures effectuées avant de conclure à l'existence de 1'044,25 heures supplémentaires non rémunérées.

Ce faisant, la salariée présente, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui doit assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, observation faite que l'employeur procède par simple affirmation non étayée en soutenant qu'il a été établi pour les besoins de la cause.

En ce qui le concerne, l'employeur argue que la salariée était soumise au forfait jour pourtant précédemment annulé. Il ne produit, dans cette logique, aucune donnée émanant d'un système fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par Mme [I] mais seulement des tableaux recensant les demi-journées travaillées qu'elle lui a adressés sans qu'il s'en infère d'une quelconque manière les heures de travail effectivement réalisées.

Il se fonde encore sur diverses attestations ou pièces pour faire valoir que d'autres salariés ouvraient ou fermaient le magasin de telle manière que sa présence n'était nécessaire pendant toute la durée d'ouverture du magasin, que la salariée recevait de l'aide d'autres responsables présents sur plusieurs sites, qu'elle manquait d'organisation dans la gestion du magasin comparativement à la responsable qui l'a remplacée, qu'elle a manqué aux règles d'hygiène ou qu'elle n'a pas correctement assuré la formation dont elle était pourtant en charge de manière à mettre en doute la réalité des heures qu'elle comptabilise.

Cependant, ces éléments généraux émanant de salariés toujours au service de l'employeur, et pour certains dans des fonctions d'encadrement intermédiaire, ne sont pas de nature à remettre en cause ni les heures effectuées par la salariée, ni la nécessité de les réaliser.

Le caractère erroné des relevés allégué n'est pas non plus démontré par des éléments fiables et objectifs.

Compte tenu de l'ensemble de ces éléments produits par les deux parties, la salariée est fondée à obtenir la somme de 28'390,85 euros brut, sauf à déduire les 19 jours récupérés en application de la convention de forfait annulée, soit la somme de 1'716,12 euros.

Infirmant le jugement déféré, la société Flash primeurs est condamnée à payer à Mme [I] les sommes de 26'674,73 euros brut au titre des heures supplémentaires et de 2 667,47 euros brut au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 31 octobre 2019.

Sur le non-respect de la contrepartie obligatoire sous forme de repos

En application des dispositions des articles L.3121-30, L.3121-38 et D. 3121-23 du code du travail ainsi que de l'article 4.1.4 de la convention qui fixe le contingent annuel à 130 heures supplémentaires et par adoption de motifs en l'absence de moyens utiles de l'employeur, confirmant le jugement entrepris la société Flash primeurs est condamnée à payer à Mme [I] la somme de 7'337,85 euros brut en contrepartie de l'absence de respect du droit au repos compensateur obligatoire et la somme de 733,79 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

Selon l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l'article L. 8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

En l'espèce, d'une première part, l'élément matériel du travail dissimulé est établi eu égard au fait que l'employeur n'a pas porté, sur les bulletins de paie, l'ensemble des heures de travail effectuées par la salariée alors que la convention de forfait a précédemment été déclarée nulle.

D'une seconde part, l'intention délibérée est suffisamment établie par Mme [I] puisqu'il ressort des tableaux reprenant ses demi-journées de présence dans l'entreprise, transmis mensuellement à l'employeur, qu'elle a largement dépassé les 218 jours compris dans le forfait pour atteindre 255,50 jours et qu'il a fallu qu'elle fasse valoir ses droits à récupération par courriel du 8 mars 2019, étant rappelé qu'elle travaillait à son service depuis décembre 2017, l'employeur n'effectuant pas de décompte spontanément pour assurer son droit au repos, alors au demeurant qu'il a été retenu précédemment qu'il n'ignorait pas l'importance des remplacements du personnel absent et par conséquent l'importance des horaires qu'elle effectuait ce qui ne laissait pas d'autonomie à la salariée et qui rendait inapplicable à sa situation une convention de forfait.

Infirmant le jugement déféré la société Flash primeurs est condamnée à payer à Mme [I] la somme de 26'161,94 euros net au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Quoique la salariée ne formule qu'une seule demande de dommages et intérêts au titre de ces deux manquements, en application de l'article 12 du code de procédure civile, la cour distingue les deux fondements juridiques spécialement eu égard à leur différence de régime probatoire.

Premièrement, l'article L 1222-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Il appartient en principe au salarié qui se prévaut d'un manquement de l'employeur à cette obligation d'en rapporter la preuve.

En l'espèce, alors qu'en application de l'article L.3242-1 du code du travail, l'employeur doit procéder au paiement du salaire de manière mensuelle en respectant une périodicité, il ressort des pièces produites que la société Flash primeur procédait à des paiements irréguliers entre le 30 du mois et le 8 du mois suivant, ce qui caractérise une exécution déloyale du contrat de travail.

Par ailleurs, la salariée justifie avoir eu l'obligation d'utiliser son téléphone personnel dans le cadre de son travail, sans contrepartie versée par l'employeur à cet égard.

Ensuite, la salariée établit que l'employeur ne lui a pas fait bénéficier à son embauche de la classification conventionnelle correspondant à la réalité de ses fonctions mais qu'il a régularisé, pour l'essentiel, la situation en avril 2019 à la suite de sa réclamation et concomitamment à l'intervention du conseil de la salariée et pour le solde réclamé seulement en novembre 2021.

Ces manquements de l'employeur à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail sont directement à l'origine d'un préjudice moral subi par Mme [I].

Deuxièmement, alors que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur et que le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail quotidienne ouvre droit à la réparation, Mme [I] justifie qu'elle a dépassé à de nombreuses reprises la durée du travail quotidienne de 10 heures et celle hebdomadaire de 48 heures telles qu'elles résultent des articles L.3121-18 et L.3121-20 du code du travail ou encore que le non-respect du repos quotidien de onze heures consécutives résultant de l'article L.3131-1 du même code est intervenu à quelques reprises.

De la même manière, la salariée matérialise avoir reçu des appels téléphoniques du système de télésurveillance ou de son employeur à cet égard pendant ses jours de repos sans que ce dernier ne justifie ni de l'organisation d'astreinte, ni de l'existence d'une compensation, ce qui caractérise là encore un manquement de l'employeur à ses obligations.

Eu égard à l'ensemble de ces manquements à l'origine d'un préjudice moral subi par la salariée, infirmant le jugement entrepris, la société Flash primeurs est condamnée à payer à Mme [I] la somme de 5'000 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur la résiliation judiciaire

Conformément aux dispositions de l'article 1184 du code civil, devenu l'article 1224 du code civil, la condition résolutoire étant toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement, la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté peut demander au juge la résolution du contrat.

Le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles.

Il lui appartient d'établir la réalité des manquements reprochés à l'employeur et de démontrer que ceux-ci sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle. En principe, la résiliation prononcée produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il relève du pouvoir souverain des juges du fond d'apprécier si l'inexécution de certaines obligations résultant d'un contrat synallagmatique présente une gravité suffisante pour en justifier la résiliation.

Le juge, saisi d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, doit examiner l'ensemble des griefs invoqués au soutien de celle-ci, quelle que soit leur ancienneté.

Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée.

En cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d'effet de la résiliation ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce, sauf si le salarié a été licencié dans l'intervalle de sorte qu'elle produit alors ses effets à la date de l'envoi de la lettre de licenciement.

En l'espèce, il a été précédemment retenu la nullité de la convention de forfait jours, le non-paiement de très nombreuses heures supplémentaires, le non-respect de la contrepartie obligatoire sous forme de repos, le non-respect des durées maximales de travail ou encore divers manquements de l'employeur à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail.

Ces manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations justifient, par confirmation du jugement déféré, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, sauf à préciser que celle-ci produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse avec effets au 27 janvier 2021, date du licenciement de la salariée pour inaptitude.

Sur les indemnités afférentes

Premièrement, l'article L.1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; et, si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux que cet article prévoit.

Mme [I], qui disposait d'une ancienneté de plus de 4 années complètes, peut prétendre à une indemnisation du préjudice né de la perte injustifiée de son emploi comprise entre trois et cinq mois de salaire.

Elle réclame la somme de 28'652,88 euros correspondant à l'équivalent de plus de six mois de salaire au motif que le plafond instauré par l'article L 1235-3 du code du travail est contraire à l'article 10 de la convention OIT n°158 et à l'article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996.

Âgé de 47 ans à la date du licenciement, elle percevait un salaire mensuel moyen de l'ordre de 4'751,29 euros brut comprenant les heures supplémentaires précédemment retenues.

Elle justifie avoir été ultérieurement demandeur d'emploi jusqu'au 19 janvier 2023 avec un salaire d'un montant de l'ordre de 1913 euros avant de perdre ce nouvel emploi le 31 octobre 2023 et percevoir le RSA à compter du mois de décembre 2023.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, procédant à une appréciation souveraine des éléments de fait soumis au titre du préjudice subi, le moyen tiré de l'inconventionnalité des barèmes se révèle inopérant dès lors qu'une réparation adéquate n'excède pas la limite maximale fixée par la loi.

Infirmant le jugement déféré, la société Flash primeurs est condamnée à payer à Mme [I] la somme de 19'000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Mme [I] est en revanche déboutée du surplus de sa demande à ce titre.

Deuxièmement, Mme [I] est fondée en application de l'article 3-7 de la convention collective à obtenir l'indemnisation d'un préavis de 3 mois.

Infirmant le jugement entrepris, la société Flash primeurs est condamnée à payer à Mme [I] la somme de 14'253,87 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1'425,39 euros brut au titre des congés payés afférents.

Troisièmement, en application des articles L. 1234-9 ainsi que R. 1234-1 et R.1234-2 du code du travail, étant rappelé que la cour ne statue pas ultra petita et tenant compte d'une ancienneté n'incluant pas la période de suspension du contrat de travail le temps d'un arrêt maladie, Mme [I] est fondée à obtenir la somme de 667,58 euros net compte tenu de ce qu'elle a déjà perçu la somme de 1'010,73 euros.

Sur les demandes accessoires

Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, la société Flash primeurs, partie perdante, est condamnée aux dépens de première instance et d'appel.

L'équité commande, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant de condamner la société Flash primeurs à payer à Mme [I] la somme de 1'500 euros pour la première instance et la somme de 1'500 euros pour la procédure d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Les parties sont déboutées du surplus de leurs prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS