CA Paris, 19 sept. 2024, RG 21/02472

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7

ARRÊT DU 19 SEPTEMBRE 2024

(n° , 15 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02472 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDKQK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 novembre 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 18/06830

APPELANT

Monsieur [L] [X]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Emilie VIDECOQ, avocat au barreau de PARIS, toque : C2002

INTIMÉE

S.A.S. AKIO

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Deborah NAKACHE AMAR, avocat au barreau de PARIS, toque : A0410

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 21 mars 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre

Madame Marie SALORD, présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par MadameMarie SALORD, présidente de chambre, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 13 juin 2024 et prorogé au 19 septembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Marie SALORD, présidente de chambre et par Laëtitia PRADIGNAC, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOS'' DU LITIGE

La société Akio a une activité de recherches et développement de logiciels, prestations ingénierie informatique, édition, conseil et développement de logiciels et emploie plus de 10 salariés.

M. [L] [X] a été embauché par la société Akio, suivant contrat à durée indéterminée du 12 novembre 2010, en qualité de chef de projet, statut cadre. La convention collective des bureaux d'études (SYNTEC) s'appliquait à la relation de travail.

Le 25 octobre 2013, M. [X] a été élu membre titulaire de la délégation unique du personnel (DUP) dont il devenait secrétaire.

Par courriel du 17 novembre 2017, la société Akio lui a notifié un avertissement, contesté par le salarié par lettre du 18 décembre 2017.

Par lettre du 22 mars 2018, M. [X] a notifié à son employeur sa démission.

Sollicitant la requalification de sa démission en licenciement nul en raison d'une situation de harcèlement et de discrimination, M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 14 septembre 2018.

Par jugement du 24 novembre 2020, notifié le 10 février 2021, le conseil de prud'hommes, dans sa formation paritaire, a :

- annulé la sanction disciplinaire du 17 novembre 2017 à l'encontre de M. [X],

- condamné la société Akio à payer à M. [X] :

1.000 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné la capitalisation des intérêts, intérêts au taux légal,

- débouté M. [X] du surplus de ses demandes,

- débouté la société Akio de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Akio aux entiers dépens.

Par déclaration notifiée par le RPVA le 5 mars 2021, M. [X] a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 8 janvier 2024, M. [X] demande à la cour de :

infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté du surplus de ses demandes, et statuant à nouveau:

1/ juger que la société a manqué à ses obligations découlant du contrat de travail et la condamner au paiement des sommes suivantes :

-dommages et intérêts sur le fondement des articles L.1132-1, L.2141-5 et L.1222-1 du code du travail : 25 000 euros,

-dommages et intérêts sur le fondement des articles L.1152-1 et L.4121-1 du code du travail : 15.000 euros,

- dommages et intérêts sur le fondement de l'article L.6321-1 du code du travail : 10.000 euros,

2/ annuler l'avertissement du 17 novembre 2017 et condamner la société au paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail: 3000 euros,

3/ condamner la société à titre de rappel de prime annuelle :

exercice 2016 : 1.100 euros plus les congés payés afférents : 110 euros,

exercice 2017 : 770 euros plus les congés payés afférents : 77 euros,

exercice 2018 : 916,66 euros plus les congés payés afférents : 91,66 euros,

4/ requalifier la démission en licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

condamner la société au paiement des sommes suivantes :

indemnité conventionnelle de licenciement : 10.909,50 euros,

indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse : 44.650 euros,

indemnité pour violation du statut protecteur : 65.635,50 euros,

5/ ordonner à la société de lui remettre une attestation Pôle Emploi, des bulletins de paie et un certificat de travail conformes, sous astreinte de 150 euros par jour de retard et par document que la Cour se réservera le droit de liquider,

6/ condamner la société à lui payer au titre de l'article 700 du CPC : 6.000 euros HT et aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 12 août 2021, la société Akio demande à la cour de :

confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a :

annulé la sanction disciplinaire du 17 novembre 2017,

l'a condamnée au paiement d'une somme de 1.000 euros au visa des articles L1333-1 et L1333-2 du code du travail,

l'a condamnée au paiement d'une somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC,

statuant à nouveau,

dire et juger que la démission de M. [X] du 22 mars 2018 doit produire les effets d'une démission,

en conséquence,

débouter M. [X], de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

condamner M. [X], au paiement d'une somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

La clôture a été prononcée le 17 janvier 2024.

MOTIFS

Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 17 juin 2017

M. [X] demande de confirmer le jugement qui a annulé l'avertissement qui lui a été notifié le 17 novembre 2017. Il fait valoir d'une part, qu'en l'absence de sanctions dans le règlement intérieur de la société, un avertissement ne pouvait pas lui être notifié et soutient d'autre part, que cette sanction est infondée.

L'employeur ne répond pas au premier moyen et concernant le second affirme que l'avertissement est bien fondé.

L'article L.1333-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L'article L.1333-2 du code du travail précise que le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Il n'est pas contesté que la société Akio employait plus de 20 salariés, ainsi que l'établit l'existence d'une délégation unique du personnel. L'article L. 1311-2 du code du travail, dans sa version applicable au litige, lui imposait donc de mettre en place un règlement intérieur qui devait, en vertu de l'article L 1321-1 du même code, fixer la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur.

Il n'est ni justifié, ni allégué par l'employeur que le règlement intérieur contenait la nature et l'échelle des sanctions. Il s'ensuit que la sanction prononcée à l'égard de M. [X] est irrégulière.

Au surplus, sur le bien-fondé de l'avertissement, par courriel du 17 novembre 2017, la société a notifié un avertissement au salarié pour son défaut de suivi du client Meetic, dont il était en charge en qualité de chef de projet, et la perte du client S2H dont il assurait le suivi en 2015 et 2016.

En réponse au salarié qui relève que le grief relatif à la perte du client S2H est prescrit, l'employeur indique qu'il n'est visé qu'en raison de la réitération d'un grief identique.

La cour relève en tout état de cause que la société ne produit aucun élément de nature à établir une responsabilité individuelle de M. [X] dans la perte de ce client, indiquant par ailleurs dans le mail d'avertissement que ses précédents managers et directeur avaient été sanctionnés pour leurs manquements dans la gestion du dossier.

L'avertissement reproche au salarié son manque de suivi et la réponse tardive, après réclamation du client Meetic dont il était en charge du suivi et de l'accompagnement, à un problème considéré comme critique. Il est ajouté que la société Akio était en processus d'appel d'offres avec ce client et que les manquements ont eu pour conséquence la perte de ce client.

Au terme du mail de M. [L] [V], de la société Meetic, du 3 novembre 2017 adressé à M. [A], président de la société Akio, que lors d'une réunion du 19 octobre 2017, a été évoqué un nombre très important de chat clients perdus chaque jour suite à un message d'indisponibilité de l'agent alors que la société Meetic avait demandé à ce qu'il n'y ait pas de file d'attente et que 15 jours plus tard, le problème n'était pas résolu.

Il résulte pourtant des échanges de mail au sein de la société Meetic, transférés par M. [V] à M. [A], que la société Meetic avait eu un retour de M. [X] qui identifiait un problème lié à une désynchronisation d'une seconde entre la vue internaute et Akio. L'analyste de la société Meetic formulait des propositions techniques à sa hiérarchie et proposait des planifications supplémentaires d'agents pour gérer les conversations. Le salarié justifie avoir été en arrêt de travail pour maladie au cours de cette période et dans sa lettre de contestation de l'avertissement mentionne, sans être contredit, l'ensemble des prises de contact avec Meetic et actions mises en place pour résoudre la difficulté (contacts avec Meetic le 26 octobre et le 2 novembre puis planification le 3 novembre d'une nouvelle version), qui ne démontre aucun retard dans la prise en charge.

Il s'ensuit qu'aucun manque de suivi et de réponse tardive au client ne sont démontrés et l'avertissement est également mal fondé.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a annulé l'avertissement.

Contrairement à ce qu'affirme le salarié, le mail lui notifiant l'avertissement n'a pas été adressé en copie caché à l'ensemble des managers de la société mais uniquement à sa supérieure, Mme [I] [N]. Ce mail contient bien un message que [Y] [A] a envoyé à l'ensemble des managers mais il s'agit d'un message du 10 novembre 2017 dans lequel il évoque ses échanges avec le responsable de Meetic portant sur les difficultés rencontrées par cette société avec les prestations de la société Akio.

Le préjudice moral du salarié résultant de l'avertissement irrégulier et mal fondé sera évalué à 1.000 euros et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande au titre du rappel des primes annuelles

Le salarié demande des rappels de prime individuelle pour les années 2016, 2017 et 2018. L'employeur conclut au débouté de ces demandes.

Lorsque le salarié a droit au paiement d'une rémunération variable reposant sur l'atteinte d'objectifs, il appartient à l'employeur de fixer les objectifs servant au calcul de la rémunération variable. Par ailleurs, lorsque les modalités de calcul sont déterminées par l'employeur, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été effectué conformément aux modalités prévues, et il appartient à l'employeur de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié pour les années de référence ont été atteints. A défaut, il incombe au juge de fixer le montant de la rémunération en fonction des critères convenus entre les parties et des éléments de la cause.

L'article 4 de l'avenant au contrat de travail du salarié du 30 septembre 2009 stipule qu'en complément de sa rémunération, « une prime annuelle variable pourra être accordée ». Cette prime est basée sur les résultats du salarié et de la société et son montant est défini au plus tard le 30 juin de l'année en cours.

-Sur la prime 2017

Le salarié sollicite un rappel de prime de 700 euros correspondant à la sanction financière liée à l'avertissement qui a été annulé. L'employeur réplique que M. [X] n'a touché que 70% de sa prime personnelle en raison de sa gestion défaillante du projet Meetic qui a donné lieu à un avertissement.

L'employeur a en effet indiqué au salarié, dans son mail du 5 janvier 2018, que la somme de 700 euros avait été déduite sa prime individuelle en raison de sa gestion du projet Meetic. Or, il a été jugé qu'aucun manquement du salarié n'était établi. Il sera donc fait droit à la demande de rappel à hauteur de 700 euros bruts, outre 70 euros bruts au titre des congés payés afférents.

-Sur les primes 2016 et 2018

Le salarié sollicite le paiement de la prime individuelle basée sur ses résultats pour 2016 et 2018 (au prorata temporis pour cette année jusqu'à son départ) en l'absence de définition de ses objectifs individuels.

L'employeur s'oppose à cette demande.

Il résulte de l'avenant du 30 septembre 2016 que pour l'année en cours, la prime de 4.400 euros est fixée pour 50% sur l'atteinte des objectifs personnels définis avec le responsable hiérarchique modulée par un coefficient entre 0 et 1 qui sera évalué lors de l'entretien annuel.

L'employeur fait valoir que le salarié n'a atteint que 50% de ses objectifs en raison de la mauvaise gestion du projet S2H qui a débouché sur un contentieux puis une résiliation du client.

L'employeur produit le formulaire d'entretien individuel pour 2016 rempli par le salarié, qui ne comporte pas d'objectifs, et l'évaluation n'est pas produite par les parties. La société Akio ne justifie, ni n'allègue que des objectifs ont été fixés au salarié.

Dès lors, la seule référence à une mauvaise gestion d'un projet par le salarié, alors que l'employeur ne produit aucun élément le démontrant, n'est pas suffisante pour réduire la prime individuelle du salarié. En conséquence, il sera fait droit à sa demande de rappel de prime à hauteur de 1.100 euros bruts, outre 110 euros bruts au titre des congés payés afférents.

La prime pour l'année 2018 n'est pas évoquée par l'employeur dans ses écritures. Il s'ensuit qu'en l'absence d'explication, la prime, qui était versée régulièrement annuellement, sauf pour l'année 2015 ainsi que cela avait été indiqué aux représentants du personnel, est due au prorata temporis, soit 916,66 euros bruts, outre 91,66 bruts au titre des congés payés afférents.

Au total, la société Akio devra verser au salarié 2.786,66 euros bruts, outre 278,66 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur la demande au titre de l'obligation d'adaptation à l'emploi

M. [X] affirme que l'employeur a manqué à son obligation d'assurer son adaptation à l'emploi en ce que ses demandes de formation n'ont pas abouti et qu'il n'a pas été accompagné dans la transformation de son métier de chef de projet vers des missions de consultation relation client.

La société Akio répond que le salarié a été accompagné dans le cadre du plan de transformation et par le biais des consultants extérieurs.

Selon l'article L. 6321-1 du code du travail, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment

de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.

En 2011, 2013 et 2014, le salarié a demandé dans ses formulaires d'évaluation un accès à la formation. L'employeur ne démontre pas que le salarié a bénéficié des formations sollicitées.

La société Akio indique qu'à compter de 2016, elle a souhaité faire évoluer les chefs de projet vers des fonctions de consultants pour les recentrer dans la relation client.

Il résulte des pièces produites par l'employeur qu'à compter de juillet 2016, le salarié a participé à un plan de montée en compétence mais dans ce cadre, il n'est justifié que de sa contribution à un état des lieux.

Dans son attestation, Mme [D] [S], consultant chez Akio à compter d'octobre 2017, indique qu'elle devait apporter une expertise métier de la relation client à l'éditeur pour travailler en complémentarité avec les salariés et qu'elle a travaillé en binôme avec quatre salariés, dont M. [X]. M. [E] Retail affirme, dans son attestation, avoir travaillé pendant 10 mois comme consultant au sein de la société Akio en 2016 pour renforcer l'équipe et apporter ses connaissances dans le conseil et la gestion de la relation client.

Cependant, ces consultants étaient en charge de projets et, s'ils devaient accompagner les salariés, n'avaient ni les compétences, ni les fonctions de formateurs.

Il s'ensuit que l'employeur a manqué à son obligation d'adaptation à l'emploi. Le préjudice du salarié sera évalué à 1.000 euros et le jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté cette demande.

Sur la demande au titre du harcèlement moral

M. [X] soutient avoir fait l'objet de harcèlement moral de la part de l'employeur. Il sollicite, dans le dispositif de ses écritures, la somme de 15.000 euros sur le fondement des articles L.1152-1 et L.4121-1 du code du travail.

En défense, l'employeur conteste tout harcèlement moral.

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d'altérer sa santé physique, mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'article L.1154-1 de ce même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

S'agissant de la dégradation invoquée de son état de santé, le salarié produit un arrêt de travail d'une semaine en février 2018.

En premier lieu, M. [X] invoque depuis 2011 une exposition à un volume horaire générateur de risques. Il produit son formulaire en vue de son entretien d'évaluation pour 2011 dans lequel il indique 'eu égard à mon investissement (environ 50 heures par semaine sans les déclarer en heures supplémentaires), je souhaite une augmentation de salaire de 20%'.

Le salarié ne verse aucun autre élément de nature à justifier de ce volume horaire, ni aucun élément pour les années suivantes.

Il s'ensuit que ce fait n'est pas matériellement établi.

En second lieu, le salarié fait valoir qu'entre octobre 2014 et juillet 2016, il a été exposé à l'autorité pathogène du directeur commercial, M. [R] [K], puis de la directrice projet, Mme [I] [N].

Les attestations de collègues qu'il produit concernant le comportement de Mme [N] ne décrivent que le comportement général de cette salariée, sans citer M. [X].

Concernant M. [R] [K], le salarié produit :

-une attestation de Mme [C] [M], membre de la DUP, qui indique qu'il a existé une situation de harcèlement de M. [K], notamment à l'égard de M. [X], qu'elle a levé un droit d'alerte et qu'une enquête a été menée par elle et le directeur de la société qui a mis en évidence des faits de harcèlement que l'employeur a tenté de minimiser, refusant de sanctionner M. [K] en mettant en avant la prétendue incompétence des salariés victimes pour justifier l'attitude de son directeur commercial,

- le compte rendu de l'enquête commune du 29 mars 2016 rédigé par Mme [M] et le président de la société Akio suite au droit d'alerte du 20 novembre 2015 qui mentionne que la représentante du personnel a été saisie par trois salariés, dont M. [X], du comportement du directeur commercial, à savoir son ton inapproprié et humiliant, son agressivité répétée dans les courriels, ses reproches infondés sur la qualité du travail des plaignants remise en cause. Il est indiqué que M. [K] a été promu de manière temporaire à la tête de la direction des plaignants. Selon Mme [M], l'enquête interne a démontré des faits répétés d'agressivité, de manque de respect et d'humiliation de la part de M. [K] tant à l'oral devant témoins que dans des courriels et M. [K] a reconnu les faits, les expliquant par l'incompétence des salariés. Le président de la société indique que certains propos sont agressifs mais que M. [K] n'a pas cherché à humilier les salariés mais a donné des directives et mené des actions face aux mécontentements des clients dont 4 salariés, dont M. [X], avaient la charge. Il ajoute qu'il avait donné mandat à M. [K] pour agir dans les situations critiques que traversait la société, avec des plaintes, demandes de pénalité et résiliations des clients. Le président de la société affirme que M. [K] adressera ses excuses à [L] et que la direction veillera à assurer un suivi plus précis pour éviter les situations de stress,

- un courrier de M. [H] [F], auquel est joint sa carte d'identité, chef de projet entre novembre 2014 et février 2018, qui indique qu'à compter de fin 2015, M. [K] menait des réunions hebdomadaires de suivi de projet, les « war rooms », au cours desquelles il convoquait individuellement les chefs de projet. Son bureau étant à 3 mètres de la salle de réunion, il a constaté des cris du directeur commercial lors du passage de M. [X]. Il affirme qu'en dehors des réunions, M. [K] était indifférent à l'égard de M. [X], ne lui disait pas bonjour ou des phrases à double sens et qu'il a pu constater à quel point son collègue était affecté,

- une attestation de M. [W], ancien manager de M. [X], qui indique avoir subi du harcèlement moral de M. [K], ce qui l'a amené à démissionner en décembre 2015. Il affirme que son équipe était l'objet de critiques injustifiées et notamment pour M. [X] qui travaillait sur des projets fréquemment abordés en war room.

La société Akio fait valoir que l'attestation de M. [F] n'est pas recevable car non conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile.

La cour constate que cette demande n'est pas reprise dans le dispositif des écritures de la société Akio, qui seul, en application de l'article 954 du code de procédure civile, saisi la cour. En tout état de cause, l'absence de conformité de l'attestation n'est pas de nature à lui ôter toute force probante, dès lors qu'elle est précise et circonstanciée. En outre, le seul fait que M. [F] ait envoyé un message poli lors de son départ de la société en 2018 n'infirme pas la réalité de ses constatations.

L'employeur indique que, dans un contexte de difficultés économiques et de pertes de nouveaux clients, M. [K] a reconnu lors de l'enquête la forme inappropriée et agressive de ses propos et a adressé ses excuses à M. [X]. Ainsi, l'employeur reconnait bien que le directeur commercial a eu un comportement inapproprié à l'égard du salarié.

L'employeur ajoute encore que bien que saisie, l'inspection du travail n'a pas agi. Cette absence de réaction n'est pas de nature à remettre en cause la réalité du comportement de M. [K].

Enfin, le fait que le salarié n'ait pas saisi la juridiction prud'homale ou que les faits soient anciens n'a pas de conséquence sur leur réalité.

Le salarié présente ainsi des éléments de faits démontrant un comportement répété d'un supérieur se caractérisant par l'agressivité, le manque de respect et l'humiliation, permettant de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La société Akio ne produit aucun élément et ne démontre pas que les faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement qui est ainsi établi.

Eu égard aux éléments produits, le préjudice de M. [X] sera réparé à hauteur de 1.000 euros.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande indemnitaire.

Sur la discrimination syndicale

M. [X] sollicite la somme de 25.000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale.

La société s'oppose à cette demande.

L'article L. 1132-1 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales.

Sur le terrain de la preuve, il n'appartient pas au salarié qui s'estime victime d'une discrimination d'en prouver l'existence. Suivant l'article L. 1134-1, il doit seulement présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il est constant que le 25 novembre 2013, le salarié a été élu membre titulaire de la délégation unique du personnel et exerçait donc un mandat syndical à compter de cette date.

En premier lieu, le salarié affirme qu'il n'a bénéficié d'aucune augmentation de salaire depuis janvier 2014 alors que deux chefs de projet, Mme [G] [J] et M. [U] [P], en ont bénéficié en janvier 2018.

A compter de janvier 2014, le salaire de M. [X] s'élevait à 4.400 euros.

Il résulte des bulletins de paie de Mme [J], occupant la même fonction que le salarié et embauchée dix-huit mois après lui, avec une formation équivalente, qu'elle a été augmentée en janvier 2018, son salaire passant de 4.200 à 4317 euros.

M. [U] [P], qui avait deux ans d'ancienneté de plus que le salarié mais une formation moindre, embauché en septembre 2008, a été augmenté de 117 euros en janvier 2018, ce qui a porté son salaire à 3.917 euros,

Il est ainsi établi que deux chefs de projet ont fait l'objet d'une augmentation en janvier 2018 alors que ce n'est pas le cas du salarié.

En second lieu, le salarié indique qu'en dépit de sa volonté d'évoluer vers des fonctions de management et de contribuer à l'offre de montage de formation, il a subi une situation de blocage professionnel.

Dans le formulaire de son entretien d'évaluation pour 2011, M. [X] a demandé, ayant déjà travaillé dans le secteur de la formation, à participer au projet Akio Academy, dans celui de l'année suivante fait valoir son envie d'évoluer vers le management et de contribuer au montage de l'offre de formation Akio. Dans son entretien pour l'année 2013, il a indiqué avoir fait le tour du poste et avoir besoin d'évoluer en mission et en responsabilité, qu'il stagne et n'a aucune perspective d'évolution.

L'évolution en terme de carrière ne constitue pas un droit pour le salarié. La cour constate que M. [X] n'a posé aucune candidature à un poste au sein de la société Akio. Il s'ensuit que ce fait n'est pas établi.

En troisième lieu, M. [X] soutient qu'il a été menacé de sanction suite à sa dénonciation du harcèlement de M. [K].

Il a été jugé que M. [X] avait été victime de harcèlement de la part de son directeur commercial, M. [K].

Il résulte du procès-verbal de la réunion de la DUP du 10 mai 2016 que M. [A] a indiqué que si M. [K] 'devait être sanctionné pour son comportement, une sanction serait également envisagée à l'égard des plaignants pour insuffisance professionnelle'.

La société affirme que M. [X] ne s'était pas plaint des agissements de M. [A] mais cette allégation est contredite par les pièces examinées ci-dessus qui démontrent notamment que le salarié a été entendu comme plaignant dans le cadre de l'enquête interne et que l'employeur a indiqué que M. [K] s'excuserait de son comportement à l'égard de M. [X].

Si l'employeur a renoncé à sanctionner les salariés, ainsi qu'il résulte du procès-verbal de la DUP du 7 juin 2016 dans lequel M. [A] indique que les faits reprochés aux plaignants dans la gestion de leurs projets par M. [K] ne sont pas le fait des seuls plaignants mais de leur chaine hiérarchique défaillante et qu'il ne souhaite pas de sanction des salariés initialement mis en cause, il n'en demeure pas moins qu'ils ont été menacés de sanction.

Le fait allégué est donc établi.

En quatrième lieu, le salarié affirme avoir fait l'objet d'un avertissement injustifié et vexatoire, avec menace de sanction plus lourde, doublé d'une sanction pécuniaire illicite.

L'avertissement a été annulé par la cour. Il est bien injustifié mais pas vexatoire dès lors qu'il a été jugé qu'il n'avait pas été adressé en copie à l'ensemble des managers de la société Akio. Il contient la menace d'une sanction plus lourde ('j'aurais pu te sanctionner plus lourdement').

Concernant la sanction pécuniaire, il a été jugé que la retenue de 50% de la prime individuelle était injustifiée.

Le fait allégué est aussi établi.

En cinquième lieu, le salarié reproche à l'employeur l'absence de définitions de ses objectifs et de versement de la prime d'objectifs pour 2016 et 2018.

Il a été jugé que l'employeur n'avait pas défini d'objectifs au salarié pour 2016 et 2018 et il a été condamné à payer au salarié le rappel de ses primes individuelles pour ces années.

En dernier lieu, le salarié indique avoir fait l'objet d'un refus injustifié de sa candidature au départ volontaire dans le cadre du plan de réorganisation de l'entreprise.

Le projet de réorganisation '' direction opérations et direction relations clients ' de la société, qui a été soumis au CHSCT et au CE qui ont rendu un avis négatif le 31 janvier 2018, prévoyait de réduire l'équipe projet de trois postes de chef de projet sur les 6. Selon le projet, 'les postes seront désignés par date des derniers arrivés à défaut de volontariat'. La réorganisation visait à faire évoluer les postes vers le conseil métier.

Le 25 janvier 2018, le salarié a adressé un mail à M. [A] lui indiquant qu'il revient vers lui concernant sa demande de rupture conventionnelle et souhaite être accompagné par son avocat.

Par mail du 2 février 2018, M. [A] lui a répondu qu'il ne veut pas procéder à une rupture conventionnelle car il ne souhaite pas son départ.

Il n'est pas contesté par l'employeur que dans le cadre de la réorganisation, deux chefs de projet ont bénéficié d'une rupture conventionnelle et qu'une procédure de licenciement économique- qui n'a pas abouti en raison du refus de la demande d'autorisation par l'inspection du travail, s'agissant d'une salariée protégée- a été engagée à l'égard de Mme [Z].

Le fait allégué par le salarié est établi.

Il résulte des développements précédents que sont matériellement établis les faits mentionnés en premier, troisième, quatrième, cinquième et sixième lieu.

Le salarié présente ainsi des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Il incombe ainsi à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Concernant l'absence d'augmentation de salaire, l'employeur fait valoir que les autres chefs de projet, Mme [J] et M. [P], méritaient une augmentation de salaire compte tenu de leur ancienneté.

Cependant, l'employeur ne produit pas les bulletins de salaire de ces salariés antérieurs à 2017 et ne démontre pas qu'ils n'avaient pas déjà été augmentés auparavant. Ainsi, il ne justifie pas par une cause objective l'absence d'augmentation de salaire de M. [X] en janvier 2018.

L'employeur ne produit aucun élément sur la menace de sanction dont a fait l'objet M. [X], ni sur l'avertissement injustifié et l'absence de versement de la totalité des primes individuelles, ni sur l'absence de définition de ses objectifs.

En dernier lieu, concernant le refus de la candidature de M. [X] au départ volontaire dans le cadre du plan de réorganisation de l'entreprise, la société indique :

- qu'il ne s'est pas porté volontaire dans les délais fixés par la procédure mise en place pour les candidats,

- que le salarié a tenté de négocier une indemnité transactionnelle avec l'assistance de son avocat en invoquant des menaces de saisine du conseil de prud'hommes,

- qu'elle comptait sur son savoir-faire et son expérience pour qu'il évolue vers le métier de consultant et sur son expertise dans le cadre de la réorganisation.

L'employeur ne justifie pas de l'existence d'un délai pour se porter candidat à un départ volontaire et le salarié a présenté sa candidature deux jours après l'avis des organes consultés.

Le fait de vouloir être assisté par un avocat dans le cadre d'un départ volontaire n'est pas de nature à démontrer un chantage et l'employeur ne produit aucun élément démontrant l'existence de ce chantage.

La société Akio justifie que les trois chefs de projet, M. [B], M. [F] et Mme [Z], ont été embauchés après M. [X] (respectivement en 2016, 2014 pour les deux derniers). Cependant, le projet de réorganisation ne mentionnait la prise en compte de l'ancienneté que pour les licenciements, à défaut de départ volontaire. Ainsi, la référence par la société aux dispositions de l'article L. 1233-5 du code du travail, qui comprend comme critère l'ancienneté, n'est pas pertinente puisqu'il s'applique aux licenciements économiques et non aux départs volontaires.

La seule ancienneté du salarié n'est pas de nature à rendre son apport à la réorganisation, impliquant de nouvelles fonctions, indispensable. De plus, la société a préféré entamer une procédure de licenciement à l'égard d'une chef de projet plutôt que de faire bénéficier M. [X] d'une rupture conventionnelle.

Dès lors, la société ne justifie par une cause objective de son refus de rupture conventionnelle du contrat de travail du salarié.

Il s'en déduit que l'employeur ne justifie pas que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, qui est dès lors établie.

Eu égard aux éléments produits, le préjudice lié à cette discrimination sera réparé par l'allocation d'une somme de 1.000 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande indemnitaire.

Sur la qualification de la démission

M. [X] affirme que sa démission constitue une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement nul.

L'employeur conclut au débouté de cette demande car le salarié n'a pas pris acte de la rupture de son contrat de travail et a exécuté son préavis malgré les reproches adressés à son employeur, ce qui ne constitue pas une rupture immédiate du contrat et alors que la poursuite de la relation n'était pas impossible compte tenu de l'exécution du préavis.

La lettre de démission du 22 mars 2018 du salarié est ainsi rédigée :

' Dans la mesure où vous ne m'avez laissé aucun autre choix, je vous informe démissionner de mon emploi pour les motifs que j'expose ci-dessous.

Je déplore une très nette dégradation de mes conditions de travail ces derniers mois se caractérisant par :

La réception d'un avertissement sur la qualité de mon travail le 23/11/2018 que je juge infondé, que j'ai contesté par courrier, et qui reprend des arguments et des faits qui ont été le point de départ d'une situation de harcèlement moral ayant donné lieu à un droit d'alerte en fin d'année 2015.

La confirmation de cet avertissement le 21/01/2018 malgré les éléments apportés pour le contester.

Le caractère vexatoire de cet avertissement adressé en copie cachée à des managers de l'entreprise sans lien hiérarchique avec moi, assortie d'une sanction financière arbitraire, ma prime individuelle pour l'exercice 2017 ayant été amputée de moitié par rapport au résultat de mon évaluation.

Le rejet de ma demande de volontariat pour bénéficier d'une rupture conventionnelle dans le cadre du projet de réorganisation de mon service mis en 'uvre en début d'année 2018, volontariat prévu dans le cadre du projet et dont je remplissais toutes les conditions. Rejet donc que je juge déloyal. '

Lorsque le salarié, comme c'est le cas en l'espèce, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci, en raison de faits ou de manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission.

Dans sa lettre de démission, M. [X] reproche à l'employeur un avertissement injustifié et son refus de le faire bénéficier d'une rupture conventionnelle.

Dès lors, la démission du salarié était équivoque. Par suite, elle s'analyse en une prise d'acte de rupture du contrat de travail.

Il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquements suffisamment graves de l'employeur qui empêchent la poursuite du contrat. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. Lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul selon les circonstances, si les faits invoqués le justifient, soit d'une démission dans le cas contraire.

Le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié.

Il a été jugé que les manquements invoqués dans la lettre de démission et dans le cadre l'instance étaient établis. Le fait que le salarié ait exécuté son préavis n'est pas de nature à remettre en cause l'existence de ces manquements.

Les manquements, constitutifs de discrimination et de harcèlement, sont suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail.

Par suite, la prise d'acte survenue le 22 mars 2018 produit les effets d'un licenciement nul.

Le jugement sera infirmé en conséquence.

Sur conséquences pécuniaires de la rupture

L'employeur ne conteste pas le salaire retenu par M. [X] qui, au vu de ses fiches de paye, s'élève à 4465 euros.

En premier lieu, le salarié sollicite une indemnité de licenciement d'un montant de 10.909,50 euros. Cependant, contrairement aux dispositions de l'article R. 1234.2 du code du travail, il calcule cette indemnité sur la base d'un tiers de salaire par année d'ancienneté alors qu'ayant moins de dix ans d'ancienneté, c'est sur la base d'un quart du salaire que cette indemnité doit être calculée. Cette indemnité s'élève donc à 8.182,11 euros.

En second lieu, l'article L. 1235-3-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 applicable à la date de rupture du contrat de travail, à savoir le 31 mai 2018 compte tenu du préavis, dispose : 'L'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois'.

M. [X] réclame la somme de 44.650 euros d'indemnité pour licenciement nul, équivalent à 10 mois de salaire.

Compte tenu du fait qu'il a retrouvé un emploi dès le 18 juin 2018 en qualité de directeur de projet pour un salaire supérieur et qu'il ne donne aucun élément sur sa situation postérieure, il lui sera alloué 26.800 euros.

En troisième lieu, le salarié sollicite une indemnité pour violation du statut protecteur de 65.635,50 euros.

Le représentant du personnel, dont la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul lorsque les faits invoqués la justifiaient, a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois.

Compte tenu du détail du calcul du salarié fondé sur une fin de la période de protection fixée au 22 février 2019, date de mise en place du nouveau CSE, non contestée par l'employeur, il sera intégralement fait droit à sa demande pécuniaire.

En dernier lieu, il n'y a pas lieu d'appliquer les dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, portant sur le remboursement par l'employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage éventuellement versées par eux au salarié dès lors que M. [X] a retrouvé immédiatement un emploi.

Sur les demandes accessoires

Il sera fait droit à la demande tendant à ordonner la remise par l'employeur des documents de fin contrat au salarié, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une astreinte.

La société qui succombe est condamnée à verser au salarié la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel. Elle sera déboutée de ses demandes de ces chefs et le jugement de première instance confirmé sur la condamnation aux dépens et aux frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS