CA Rouen, 19 sept. 2024, RG 23/00594

N° RG 23/00594 - N° Portalis DBV2-V-B7H-JJL7

COUR D'APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 19 SEPTEMBRE 2024

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE ROUEN du 24 Janvier 2023

APPELANT :

Monsieur [U] [KL]

[Adresse 3]

[Localité 2]

représenté par Me Olivier POUEY de la SELARL POUEY AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉES :

Association AGS - CGEA de [Localité 5]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 5]

n'ayant pas constitué avocat

régulièrement assignée par acte d'huissier en date du 07 avril 2023

Maître [M] [YF], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société ACTIVERT-HIBISCUS

[Adresse 1]

[Localité 5]

représenté par Me Murielle VANDEVELDE-PETIT de la SELAS KPMG AVOCATS, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 27 Août 2024 sans opposition des parties devant Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Madame ROYAL, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Mme WERNER, Greffière

DEBATS :

A l'audience publique du 27 août 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 19 septembre 2024

ARRET :

RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

Prononcé le 19 Septembre 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par Mme DUBUC, Greffière.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

M. [U] [KL] a été engagé par la SAS Activert Hibiscus en qualité de conducteur de travaux statut cadre par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er février 2017.

A compter du 26 août 2019, il a occupé le poste de responsable de bureau d'étude.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises paysagistes.

Par requête du 16 octobre 2020, M. [KL] a saisi le conseil de prud'hommes de Rouen en demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur.

Déclaré inapte à l'issue d'une visite de reprise du 26 octobre 2020, le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement a été notifié au salarié le 8 décembre 2020.

Au moment de la rupture du contrat de travail, la SAS Activert Hibiscus employait plus de dix salariés.

Par jugement du 27 septembre 2022, le tribunal de commerce de Rouen a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la SAS Activert Hibiscus, puis le 17 janvier 2023, a été prononcée sa liquidation judiciaire, avec désignation de Mme [M] [YF] en qualité de mandataire liquidateur.

Par jugement du 24 janvier 2023, le conseil de prud'hommes a :

- donné acte de son intervention volontaire à la SELARL FBH, prise en la personne de Maître [IU] en qualité d'administrateur judiciaire de la SAS Activert Hibiscus

- donné acte à Maître [YF] de son intervention volontaire à la procédure en qualité de mandataire judiciaire de la SAS Activert Hibiscus

- dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail liant M. [KL] à la SAS Activert Hibiscus

- dit que le licenciement pour inaptitude est fondé

- dit que la convention forfait jours est inopposable à M. [KL]

- débouté M. [KL] de la totalité de ses demandes

- débouté la SAS Activert Hibiscus de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- laissé les dépens à la charge de M. [KL].

Le 16 février 2023, M. [KL] a interjeté appel de ce jugement sauf en ce qu'il a débouté la SAS Activert-Hibiscus de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a donné acte à Maître [IU] et Maître [YF] de leur intervention volontaire.

Par conclusions remises le 24 juin 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, M. [KL] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris dans sa totalité

Statuant à nouveau,

Sur l'exécution du contrat de travail,

- juger que la convention forfait jour est privée d'effet

- juger qu'il a accompli des heures supplémentaires n'ayant fait l'objet d'aucune contrepartie

- juger que la SAS Activert Hibiscus a commis une infraction de travail dissimulé

- juger que la SAS Activert Hibiscus s'est rendue coupable de harcèlement moral ou à tout le moins a manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail

- en conséquence, condamner Mme [YF], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Activert Hibiscus, et l'association CGEA de [Localité 5] à lui verser les sommes suivantes :

indemnité au titre des 910 heures supplémentaires effectuées en 2018 : 30 933, 60 euros

congés y afférents : 3 093, 36 euros

indemnité du repos compensateur pour l'année 2018 : 16 691, 10 euros

congés payés y afférents : 1 669, 11 euros

indemnité au titre des 549,5 heures supplémentaires effectuées en 2019 : 20 256, 56 euros

congés payés y afférents : 2 025, 65 euros

indemnité du repos compensateur pour l'année 2019 : 8 688, 91 euros

congés payés y afférents : 868, 89 euros

dommages et intérêts pour travail dissimulé : 23 698, 26 euros nets

dommages et intérêts pour harcèlement moral, ou a tout du moins violation de l'obligation d'exécution loyale du contrat : 47 396, 52 euros nets

Sur la rupture du contrat de travail,

A titre principal

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de Mme [YF], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Activert Hibiscus

En conséquence,

- à titre principal, juger que la résiliation judiciaire qui sera prononcée aura les effets d'un licenciement nul, et condamner Mme [YF], ès qualités et l'association CGEA de [Localité 5] à lui verser la somme de 47 396, 52 euros nets sur ce chef

- à titre subsidiaire, juger que la résiliation judiciaire aura les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner Mme [YF], ès qualités et l'association CGEA de [Localité 5] à lui verser la somme de 13 823, 98 euros nets sur ce chef

A titre subsidiaire

- juger que le licenciement est nul du fait du harcèlement moral et condamner Mme [YF], ès qualités et l'association CGEA de [Localité 5] à lui verser la somme de 47 396, 52 euros nets sur ce chef

A titre infiniment subsidiaire,

- juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse du fait des agissements fautifs de la SAS Activert Hibiscus et condamner Mme [YF], ès qualités et l'association CGEA de [Localité 5] à lui verser la somme de 13 823, 98 euros net sur ce chef

En tout état de cause,

- condamner Mme [YF], ès qualités et l'association CGEA de [Localité 5] à lui verser les sommes suivantes :

indemnité compensatrice de préavis : 11.849,13 euros

congés payés afférents : 1184,91 euros

- condamner Mme [YF] ès qualités à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

Par conclusions notifiées le 8 août 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, Mme [YF] ès qualités demande à la cour de :

- faire droit à son appel incident

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la convention de forfait jours est inopposable à M. [KL]

- confirmer le jugement entrepris en ce dit qu'il n'y a pas d'heures supplémentaires reconnues, ni de travail dissimulé

- confirmer le jugement entrepris pour le surplus

Statuant à nouveau,

- juger que la convention de forfait jours conclue entre la société et M. [KL] est licite

Y ajoutant

- condamner M. [KL] à lui verser en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Activert Hibiscus à la somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

L'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 5], à laquelle la déclaration d'appel a été signifiée le 7 avril 2023 et les conclusions les 12 mai 2023 et 3 juillet 2024, n'a pas constitué avocat.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 27 août 2024 avant l'ouverture des débats.

MOTIFS DE LA DECISION

I Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail

I-1- Sur l'inopposabilité de la convention de forfait jours

M. [U] [KL] soutient que la convention de forfait jour à laquelle il était soumis est privée d'effet en l'absence d'entretiens annuels et semestriels sur sa charge de travail au regard de l'amplitude moyenne de ses journées de travail, des modalités de prise des journées au titre des congés payés ou l'articulation entre l'activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, les entretiens qui ont eu lieu ne portant pas sur le forfait jours, considérant que les éléments produits par la partie adverse n'établissent pas la réalité d'entretiens portant sur ce sujet.

Mme [M] [YF] ès qualités, rappelant que le législateur n'a fixé aucune condition quant au formalisme des entretiens qui s'imposent dans le cadre d'une convention de forfait jours, soutient que l'employeur a satisfait à ses obligations en organisant :

- un entretien annuel le 20 février 2018 ainsi que cela résulte du mail du même jour

- un entretien semestriel le 1er septembre 2018 ainsi que cela se déduit du contrat de travail à durée indéterminée de M. [N] [R]

- un entretien semestriel le 2 janvier 2019 ainsi que cela se déduit de l'avenant n°1 au contrat de travail de M. [U] [KL]

- un entretien semestriel le 9 juillet 2019 comme cela se déduit de la présentation du poste de responsable bureau d'études et des cartes de visites en cette qualité au nom du salarié,

mesures prises ensuite des constats contradictoires établis par les parties.

Dans sa version applicable au litige, l'article L.3121-65 du code du travail dispose :

I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-8.

M. [U] [KL] a été engagé par la SAS Activert Hibiscus en qualité de conducteur de travaux statut cadre par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er février 2017.

Il était soumis à une convention de forfait annuel en jours pour un nombre de jours travaillés de 218.

Le contrat de travail a précisé les modalités de contrôle de sa charge de travail par le biais de :

- l'établissement d'un décompte des jours travaillés : un document récapitulant le nombre et la date des journées et demi-journées travaillées , ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos ou d'absence sera tenu mensuellement par M. [U] [KL] sous la responsabilité et le contrôle de l'employeur ; la société Activert remettra à M. [U] [KL] le document permettant de réaliser ce décompte qui sera contresigné par les intéressés.

Ce document précisera également les heures d'entrée et de sortie de l'entreprise, ou les heures de début et de fin de travail, afin de vérifier l'amplitude de travail et le respect de la durée minimale de repos.

Ce document individuel de suivi permettra ainsi de faire un point régulier et cumulé des jours de travail et des jours de repos permettant de favoriser la prise de l'ensemble des jours de repos dans le courant de l'année concernée.

---

- tenue d'entretiens : afin de se conformer aux dispositions légales et veiller à la santé et la sécurité du salarié, la société Activert organisera une entretien annuel au cours duquel M. [U] [KL] sera informé de l'organisation et de la charge de travail à venir ainsi que des éléments de rémunération pris en compte.

La société Activert convoquera ensuite chaque semestre, ainsi qu'en cas de difficulté inhabituelle, M. [U] [KL] à un entretien individuel spécifique avec son supérieur hiérarchique. Au cours de ces entretiens seront évoquées la charge individuelle de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'amplitude de ses journées d'activité qui doivent rester dans les limites raisonnables, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale et enfin la rémunération du salarié.

En outre, lors des modifications importantes dans les fonctions de M. [U] [KL], un entretien exceptionnel pourra être tenu à la demande du salarié et portera sur les conditions visées ci-dessus.

Lors de ces entretiens, M. [U] [KL] et son employeur feront le bilan sur ses modalités d'organisation du travail, la durée de ses trajets professionnels, sa charge individuelle de travail, l'amplitude de ses journées de travail, l'état des jours non travaillés pris et non pris à la date des entretiens et l'équilibre entre sa vie privée et sa vie professionnelle. Ils examineront également la charge de travail prévisible sur la période à venir et les adaptations éventuellement nécessaires en termes d'organisation du travail. Au regard des constats effectués, M. [U] [KL] et son responsable hiérarchique arrêteront ensemble les mesures de prévention et de réglement des difficultés.

....

Au regard de l'autonomie dont bénéficie le salarié dans l'organisation de son temps de travail, M. [U] [KL] doit également pouvoir exprimer ses difficultés en cas de surcharge de travail et alerter son employeur. S'il constatait qu'il n'était pas en mesure de respecter les durées minimales de repos quotidienne et hebdomadaire telles que prévues par la réglementation en vigueur, M. [U] [KL] devrait avertir sans délai la société Activert afin qu'une solution alternative lui permettant de respecter les dispositions légales soit trouvée.

De même, M. [U] [KL] tiendra informé son responsable hiérarchique des évènements ou éléments qui accroissent de façon inhabituelle ou anormale sa charge de travail. En cas de difficulté inhabituelle portant sur ces aspects d'organisation et de charge de travail ou en cas de difficulté liée à l'isolement professionnel, le salarié a la possibilité d'émettre, par écrit, une alerte auprès de son employeur qui recevra le salarié dans les 8 jours et formulera par écrit les mesures qui sont, le cas échéant, mises en place pour permettre un traitement effectif de la situation.

Si la société Activert était amenée à constater que l'organisation du travail adoptée par M. [U] [KL] ou que sa charge de travail aboutissait à des situations anormales, la société Activert pourrait également organiser un rendez-vous avec le salarié.

A compter du 26 août 2019, il a occupé le poste de responsable de bureau d'étude, sans que cette modification de fonction ne soit régularisée par avenant et ne mette un terme à la convention de forfait dans les conditions définies initialement.

Si la restitution de l'entretien exigé ne répond à aucun formalisme spécifique, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de l'effectivité de sa tenue, mais aussi de son contenu tel que strictement défini pour s'assurer que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et, donc, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé.

Or, en l'espèce, ni le mail adressé par l'employeur le 20 février 2018 récapitulant un certain nombre de points abordés avec le salarié relativement à ses missions, ni le recrutement de M.[R] en qualité d'aide conducteur de travaux à compter du 25 septembre 2018, ni la modification des fonctions du salarié à compter du 26 août 2019 pour occuper le poste de responsable du bureau d'études ne permettent d'établir la réalité des entretiens portant sur sa charge effective de travail individuel de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'amplitude de ses journées d'activité et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ces mesures pouvant être aussi le reflet de difficultés pour le salarié d'assumer les aspects techniques de ses missions de conducteur de travaux, à défaut de plus amples éléments.

Par ailleurs, l'employeur est également défaillant dans le respect de ses obligations en terme de décompte des jours travaillés tels que prévu au contrat de travail, puisqu'il n'est produit que les congés et absences et non un décompte précis des journées travaillés, alors qu'un tel document aurait dû être tenu mensuellement et signé par les parties, le contrat de travail prévoyant également que le document individuel précise les heures d'entrée et de sortie de l'entreprise, ou les heures de début et de fin de travail, afin de vérifier l'amplitude de travail et le respect de la durée minimale de repos, lequel n'est pas davantage produit.

Faute pour l'employeur d'avoir mis en oeuvre les garanties lui permettant d'assurer un suivi effectif de la charge de travail du salarié de nature de garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié restent raisonnables, ainsi que d'assurer une bonne répartition dans le temps de son travail, la convention individuelle de forfait en jours est de fait privée d'effet, la cour confirmant sur ce point le jugement entrepris.

I-2- Sur les heures supplémentaires

Dès lors que la convention de forfait jours est privée d'effet, le décompte du temps de travail du salarié doit être réalisé selon les règles de droit commun.

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Doivent donner lieu à rémunération les heures supplémentaires accomplies à la demande ou pour le compte de l'employeur ou, à tout le moins, avec son accord implicite et celles pour lesquelles il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches confiées au salarié.

En l'espèce, M. [U] [KL] soutient qu'il travaillait du lundi au vendredi de 6h45 à 19h00, avec une pause déjeuner de 45 minutes.

Pour en justifier, il produit les attestations de :

MM. [MS] [LO], [K] [I], [JX] [BK], [GN] [AP], [F] [MD], [O] [B], [L] [JI], [AW] [LA], [XR] [EW], [A] [J], [W] [G], [HR] [YU] qui, en des termes identiques, mentionnent que M. [U] [KL] était présent à l'ouverture à 6h45 et le soir à 19h00.

La cour leur accorde une force probante très atténuée dès lors que M. [W] [G] dans une autre attestation explique qu'à la demande de M. [U] [KL], il a recopié la phrase qu'il lui avait écrite, précisant qu'il ne peut certifier des horaires de 6h45 le matin et 19h00 le soir comme n'étant pas toujours présent aux horaires indiqués, procédé confirmé par M. [AW] [LA], alors que par ailleurs, la partie intimée justifie que pour certains, ils ne passaient pas nécessairement par le dépôt ou à des heures ne leur permettant pas de constater la présence du salarié aux heures déclarées,

M. [N] [R], assistant conducteur de travaux qui relate que M. [U] [KL] procédait à l'ouverture des portes du bureau le matin à 6h45 et le soir il était présent à 19h00 pour la réalisation des plannings, l'envoi de mails, la réalisation des travaux administratifs et d'autres tâches en rapport avec le suivi des opérations,

M. [FZ] [C], conducteur d'engins, qui écrit que M. [U] [KL] était présent pour l'ouverture du dépôt à 6h45, leur permettant ainsi d'accéder aux bureaux et au retour au dépôt le soir à 19h00, il était présent au bureau ce qui permettait d'avoir un point sur la journée,

M. [JX] [Z], expose que lorsqu'il n'était pas en grand déplacement, M. [U] [KL] procédait à l'ouverture des portes du dépôt à 6h45 pour leur permettre de partir sur les chantiers en cours et prendre le matériel nécessaire et lorsque le soir il repassait par le dépôt, M. [U] [KL] était présent au bureau à 19h00.

Le salarié produit ainsi des éléments suffisamment précis quant à ses heures de travail pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement.

Mme [YF] ès qualités s'oppose à cette demande au motif que le salarié n'apporte aucun élément précis, se contentant d'élaborer des tableaux récapitulatifs faisant état des mêmes horaires de travail durant tous les mois de toutes les années, alors qu'il était un salarié itinérant exclusif d'un horaire régulier et que ses horaires ont été établis pour la cause ; elle conteste la durée de sa pause, l'amplitude de travail prétendue, laquelle n'est pas nécessairement du temps de travail effectif, expliquant que d'octobre 2017 à juin 2018, c'est M. [XC] [IF] qui était en charge de l'ouverture et de la fermeture, sans néanmoins en justifier.

Concernant le temps de pause méridienne, l'employeur verse au débat l'attestation de Mme [D] [X] qui déclare que le salarié ne déjeunait pas au réfectoire de la société et de Mme [EH] [T], comptable, qui explique que, de janvier à mars 2019, elle avait des horaires réguliers : 8h30-17h30 avec une pause d'une heure le midi et qu'il était très rare que M. [U] [KL] soit présent quand elle arrivait, sauf le jeudi pour les réunions de planning ; elle indique que son temps de pause méridienne était de deux heures contre une heure pour le reste du personnel de bureau.

Si cette déclaration ne vise que deux mois au cours desquels M. [U] [KL] justifie avoir été en congé du 19 janvier au 17 février, néanmoins, elle est suffisante pour retenir que le salarié ne prenait pas une pause se limitant aux 45 minutes qu'il indique de manière constante sur toute la période de réclamation.

Aussi, alors que l'employeur ne justifie pas des horaires de travail du salarié, au vu de l'ensemble des éléments apportés par les parties, permettant de prendre en compte un temps de pause supérieur à celui prétendu, la cour a la conviction que M. [U] [KL] a accompli des heures supplémentaires à hauteur de 707,50 heures en 2018, pour un rappel de salaire de 22 768,65 euros compte tenu des majorations applicables et à hauteur de 409,50 euros en 2019 pour un rappel de salaire de 15 216,42 euros.

Par arrêt infirmatif, sa créance est fixée à ces sommes outre les congés payés afférents.

I-3 Sur le repos compensateur

M. [U] [KL] sollicite paiement du repos compensateur pour les heures accomplies au delà de 220 heures supplémentaires annuelles, expliquant que sur la période le concernant aucun contingent annuel n'était prévu par la convention collective, de sorte qu'il convient d'appliquer le contingent légal, estimant que l'accord national du 23 décembre 1981 concernant la durée du travail dans les exploitations et entreprises agricoles ne fixe pas un contingent annuel d'heures supplémentaires.

Mme [YF] ès qualités s'y oppose en expliquant que le contingent est fixé par l'article 7-4 de l'accord du 23 décembre 1981 concernant la durée du travail dans les exploitations et entreprises agricoles.

Selon l'article L.3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.

A défaut d'accord prévu à l'article L.3121-33, l'article D.3121-24 du même code fixe le contingent annuel à 220 heures par salarié.

L'article L.3121-38 dispose qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Ainsi, le salarié, qui n'a pas été en mesure, du fait de l'employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi et celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.

Selon l'article 7-4 de l'accord national du 23 décembre 1981 concernant la durée du travail dans les exploitations et entreprises agricoles, il est accordé des jours de repos compensateur à hauteur de :

- 1 jour lorsque le salarié a effectué de 1 861 à 1 900 heures annuelles

- 2 jours lorsque le salarié a effectué de 1 901 à 1 940 heures annuelles

- 3 jours lorsque le salarié a effectué de 1 941 à 2 000 heures annuelles.

Cette mesure s'analyse comme étant un mécanisme d'attribution de repos compensateur qui vient s'ajouter à la majoration ou à la récupération des heures supplémentaires au-delà de 1 860 heures de travail annuel, dans un domaine spécifique du travail agricole, qui ne se confond pas avec le droit au repos compensateur dès lors que le contingent annuel d'heures supplémentaires est atteint et n'est pas constitutice de la fixation d'un contingent annuel.

Or, au cours de la relation contractuelle, les dispositions conventionnelles n'avaient pas défini

le contingent annuel d'heures supplémentaires de sorte qu'il convient d'appliquer le contingent légal de 220 heures.

Aussi, M. [U] [KL] est en droit de prétendre aux sommes suivantes :

- pour 2018 : 487,50 x 24,19 euros = 11 792,62 euros et congés payés afférents, soit 12 971,88 euros

- pour 2019 : 189,50 x 26,37 euros = 4 997,11 et congés payés afférents soit 5 496,82 euros.

I-4 Sur le travail dissimulé

M. [U] [KL] sollicite une indemnité pour travail dissimulé, estimant que c'est de manière intentionnelle que l'employeur a dissimulé l'existence d'heures supplémentaires en l'absence d'entretiens annuels et semestriels.

Il résulte de l'article L. 8221-5 du Code du travail qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Selon l'article L. 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l'espèce, les heures supplémentaires sont dues en raison de l'inopposabilité au salarié de la convention de forfait-jours sans que le caractère intentionnel ne soit caractérisé, puisqu'au contraire le montant du salaire prenait la mesure de ses responsabilités et de sa charge pour y faire face, même si l'employeur a été défaillant dans le respect de l'ensemble de ses obligations, sans que ses carences ne revêtent une volonté de dissimulation.

Aussi, la cour confirme le jugement entrepris ayant rejeté la demande au titre du travail dissimulé.

I-5 Sur le non-respect des durées maximales de travail

M. [U] [KL] soutient avoir travaillé plus de 48 heures par semaine et plus de 12 heures par jour.

En application des articles L. 3121-18, L. 3121-20 et L. 3121-22 du même code, la durée journalière de travail ne peut excéder 10 heures ; au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de 48 heures. La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser 44 heures, sauf en cas de dispositions conventionnelles dérogatoires.

Si la cour a retenu une durée de travail quotidienne moyenne de 10h15, de sorte que tant la durée quotidienne de travail que la durée hebdomadaire excèdent les plafonds légaux, il convient d'observer que le salarié n'en tire aucune conséquence indemnitaire.

I-6 Sur le harcèlement moral ou l'exécution déloyale du contrat de travail

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale de compromettre son avenir professionnel.

L'article L. 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L'article L.1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l'espèce, M. [U] [KL] explique avoir été convoqué le 9 juillet 2019 par son employeur pour lui imposer une modification de son contrat de travail en exigeant qu'il prenne le poste de responsable du bureau d'étude, sous prétexte qu'il n'était pas rentable, ce qu'il a accepté sans qu'aucun avenant ne soit signé, prenant ainsi ses nouvelles fonctions le 26 août 2019, sans bénéficier d'un accompagnement alors qu'il ne disposait ni d'une formation, ni d'une expérience pour ce faire, ce qui a entraîné son arrêt de travail à compter du 4 octobre 2019 et son souhait d'être réintégré dans ses anciennes fonctions ; il dénonce également des conditions de travail délétères en lui imposant une pression et un stress continu, l'employeur cherchant manifestement à le pousser à bout, ce qui a eu pour conséquence une dégradation de son état de santé jusqu'à son licenciement pour inaptitude.

A l'appui de ses affirmations, il produit notamment :

- le courrier non daté adressé au directeur général dans lequel il explique les conditions dans lesquelles lui a été proposé le poste de responsable de bureau d'étude qui allait être vacant, que lui aurait alors été dit qu'il n'était plus rentable sur le poste de conducteur de travaux qu'il occupe et qu'il n'avait plus de perspective sur un poste opérationnel, s'estimant non qualifié pour occuper ce nouveau poste, il lui aurait été dit que son refus imposerait qu'il quitte la société ; il a donc pris ses nouvelles fonctions le 26 août 2019, a bénéficié d'un travail en binôme pendant deux semaines et tout septembre 2019. Il explique avoir dû respecter des dates de rendu de dossiers incompressibles dans un stress permanent avec la hiérarchie, ce qui a entraîné son arrêt de travail à compter du 4 octobre 2019. Il a conclu en demandant d'être réintégré dans son poste de conducteur de travaux,

- la réponse de l'employeur du 22 avril 2020 lui rappelant qu'il avait accepté le poste au bureau d'études qu'il a tenu pendant un mois et demi, expliquant qu'il lui avait été proposé en raison de constats contradictoires sur les difficultés à assurer son poste de conducteur de travaux, contestant toutes pressions et être à l'origine de la dégradation de son état de santé. Il lui rappelle que son arrêt de travail a pris fin le 6 avril 2020 sans qu'il n'ait réintégré l'entreprise, ni justifié de son absence, lui demandant de respecter ses obligations en reprenant son poste et justifiant de son absence,

- ses arrêts de travail renouvelés à compter du 4 octobre 2019 jusqu'au 24 mai 2020,

- le certificat du 28 avril 2020 de M. [E] [V], psychiatre, qui déclare suivre M. [U] [KL] depuis février 2020 du fait d'un état anxio- dépressif dû, selon les dires du patient, à une transformation de la nature des relations avec la hiérarchie et d'un changement de poste imposé qu'il ne supporte pas. Des phobies et angoisses invalidantes le mettent dans l'incapacité de gérer la situation et justifient sa demande d'évaluation de son inaptitude au poste,

- l'avis d'inaptitude du 26 octobre 2020 en ces termes : 'l'état de santé du salarié ne permet pas de proposer des tâches ou postes existants dans l'entreprise ou le groupe et que le salarié pourrait exercer, il serait en capacité d'occuper un poste similaire dans un autre environnement professionnel'.

Alors que M. [U] [KL] n'a jamais occupé un poste de responsable de bureau d'étude, comme en atteste son curriculum vitae établissant qu'il a été successivement dessinateur Spie, chef de chantier chez Spie, dessinateur et suivi de chantier SAPN, directeur de travaux cabinet Infra service, conducteur de travaux société Activert ( 2007-2011), conducteur de travaux cabinet Viamap et conducteur de travaux société Activert depuis 2017, que ce poste fait appel à des qualités bien distinctes comme s'agissant d'un poste non opérationnel contrairement à ceux occupés par lui jusqu'alors, qu'il évoque un accompagnement insuffisant pour y faire face, source de stress l'ayant conduit à présenter un syndrome anxio-dépressif, il présente ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre.

La partie intimée fait valoir que M. [U] [KL] a accepté la modification de ses fonctions et s'en est satisfait, qu'il disposait d'une expérience probante en bureau d'études, a été accompagné par M. [HC] [P], lequel était assistant qualité environnement depuis un avenant du 30 juillet 2018 et était responsable managériale du bureau d'études depuis juin 2019.

L'employeur communique :

- l'attestation de M. [FK] [Y] qui explique que lors du Codir du 12 septembre 2019, M. [U] [KL] a été accueilli dans ses nouvelles fonctions, qu'il a présenté sa nouvelle mission et ses objectifs et à la fin de la réunion, ils sont tous allés célébrer cette nouvelle nomination au restaurant. Il précise qu'il devait construire un nouveau tableau de bord avec les devis et appels d'offres pour le 1er octobre,

- le mail de M. [ZX] [ZI] à M. [H] [Y] du 22 août 2019 en ces termes :

'...

Je viens de faire le grand point avec [S] sur la transmission des dossiers des AO, nous avons pu déterminer les priorités avant mon départ.

[S] doit revenir vers vous sur les modifications qu'il souhaite apporter sur le mémoire technique.

Il trouve que nous pourrions être plus concrets sur les interconnexions avec les autres entreprises et surtout sur le planning. Je trouve que l'implication et ces remarques sont très pertinentes.'

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que malgré la nouveauté des fonctions, dont il n'est pas établi qu'elles ont été acceptées sous une quelconque menace, M. [U] [KL] a montré sa satisfaction d'obtenir ce poste, sans jamais émettre aucune réserve quant à ses compétences pour accomplir ses nouvelles missions, puisque dès le départ, il a pu émettre des propositions pertinentes, comme l'a relevé M. [ZI] son prédécesseur sur différents points, bénéficiant par ailleurs de l'accompagnement de M. [P], ce qu'il a d'ailleurs admis dans son courrier d'avril 2020.

Aussi, alors qu'aucune pression n'est par ailleurs établie, aucun harcèlement moral, ni exécution déloyale du contrat de travail ne se trouvent caractérisés.

La cour confirme donc le jugement entrepris ayant rejeté les demandes à ce titre.

II Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail

II-1 Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

La résiliation judiciaire du contrat de travail peut être prononcée si l'employeur n'exécute pas ses obligations contractuelles et que les manquements sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur , tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prend effet au jour où le juge la prononce, dés lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de son employeur.

Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement ou au jour de la prise d'acte de rupture ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de son employeur.

M. [U] [KL] sollicite le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux motifs que l'employeur a manqué gravement à ses obligations en :

- ne respectant pas les dispositions légales et contractuelles quant aux modalités de contrôle de la charge de travail dans le cadre de la convention de forfait,

- ne réglant pas l'intégralité des heures supplémentaires,

- ne respectant pas les durées maximales de travail,

- portant atteinte à sa dignité par des agissements harcelant ou à tout le moins contrevenant à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail.

Au vu des développements qui précèdent, il est établi que l'employeur n'a pas procédé au contrôle de la charge de travail du salarié, lequel a donc accompli de nombreuses heures supplémentaires, a travaillé au-delà des durées légales de travail, ce qui par voie de conséquence, a entraîné l'inopposabilité de la convention de forfait-jours et le paiement d'heures supplémentaires pour des sommes conséquentes, ce qui constituent des manquements graves empêchant la poursuite du contrat de travail et justifiant le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour infirmant sur ce point le jugement entrepris.

II-2 Sur les conséquences de la rupture

Le salarié est fondé à obtenir les sommes suivantes :

- indemnité compensatrice de préavis : statuant dans les limites de la demande : 11 849,13 euros et les congés payés afférents,

- dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

alors que l'indemnité est comprise entre 3 et 3,5 mois, en considération d'une ancienneté depuis le 1er février 2017, d'un salaire de base de 4 000 euros auquel il convient d'ajouter les heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées, la cour, statuant dans les limites de la demande, alloue la somme de 13 823,98 euros.

Les conditions de l'article L.1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés des indemnités chômage versées au salarié licencié dans la limite de 8 jours d'indemnités de chômage, du jour de la rupture au jour de la présente décision, cette somme étant fixée au passif de la liquidation judiciaire.

III Sur la garantie de l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5]

Compte tenu de la nature de la sommes allouée, l'AGS CGEA doit sa garantie dans les termes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, à défaut de fonds disponibles.

IV Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie principalement succombante, Mme [YF] ès qualités est condamnée aux entiers dépens y compris de première instance et déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.

Pour le même motif, elle est condamnée à payer à M. [U] [KL] la somme de 3 000 euros pour les frais générés par l'instance et non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS,