TJ Créteil, 17 mai 2024, RG 23/00873

MINUTE N° :
ORDONNANCE DU : 17 Mai 2024
DOSSIER N° : N° RG 23/00873 - N° Portalis DB3T-W-B7H-UKK6
CODE NAC : 30B - 0A
AFFAIRE : S.C.I. GRAND FONTENAY représentée par la société NHOOD Services France, anciennement dénommée TRIMOGEST C/ S.A.S. FONTENAY V exerçant sous l’enseigne “Hector Chicken”

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE CRETEIL

Section des Référés

ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ

LE JUGE DES REFERES : Madame Claire ALLAIN-FEYDY, Première vice-présidente

GREFFIER : Madame Valérie PINTE, Greffière

PARTIES : DEMANDERESSE

S. A. S. SCI GRAND FONTENAY
immatriculée au RCS de LILLE METROPOLE sous le numéro 818 810 392
représentée par la société NHOOD Services France, anciennement dénommée TRIMOGEST immatriculée au RCS de LILLE METROPOLE sous le numéro 534 886 411
dont leur siège social est sis 243-245, rue Jean Jaurès - 59650 VILLENEUVE-D’ASCQ

représentée par Maître Morgan JAMET, avocat au barreau de PARIS - Vestiaire : C0739

DEFENDERESSE

S. A. S. FONTENAY V exerçant sous l’enseigne “Hector Chicken”
immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro 495 286 965
dont le siège social est sis 7 rue Salvador Allende - 92000 NANTERRE

représentée par Maître Gilles HITTINGER ROUX, avocat au barreau de PARIS - Vestiaire : P0497

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Débats tenus à l’audience du : 15 Février 2024
Date de délibéré indiquée par le Président : le 02 Avril 2024, prorogé au 03 Mai 2024 puis prorogé au17 Mai 2024, nouvelle date indiquée par le Président
Ordonnance rendue par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2024

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par acte du 21 mai 2007, la société IMMOCHAN France, aux droits de laquelle vient la S.C.I. GRAND FONTENAY a donné à bail commercial à la S.A.S. FONTENAY V des locaux situés local numéro 63, sis 12 rue de la Mare à Guillaume à FONTENAY-SOUS-BOIS (94120), moyennant un loyer proportionnel fixée à 3 % H.T. du chiffre d’affaires hors taxe réalisé par le preneur au-delà d’un chiffre d’affaires hors taxe de 2M€HT. Ce loyer s’additionnant au loyer minimum de 53 600,00 €.
Des loyers sont demeurés impayés.
La S.C.I. GRAND FONTENAY a fait délivrer un commandement de payer en matière commerciale (dispositions de l’article L 145-41 du code de commerce), par acte d’huissier du 24 janvier 2023, à la S.A.S. FONTENAY V, pour une somme de 275 616,59 €.
C’est dans ces conditions que par acte d’huissier du 2 juin 2023, la S.C.I. GRAND FONTENAY a fait assigner la S.A.S. FONTENAY V, exploitée sous l’enseigne « Hector Chicken » devant la juridiction des référés du tribunal judiciaire de Créteil aux fins de voir :
** Constater l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail depuis le 24 février 2023 ;
** Constater la résiliation dudit bail ;
** Ordonner l'expulsion de la S.A.S. FONTENAY V et celle de tous occupants de son chef des lieux loués avec le concours de la force publique et d’un serrurier si besoin est ;
** Condamner la S.A.S. FONTENAY V au paiement d'une indemnité d'occupation provisionnelle égale à 235,61 euros par jour, établi sur la base du loyer global de la dernière année de facturation, outre les charges et indexation telles que prévues dans le bail, à compter du 25 février 2023 et jusqu’à la libération des locaux et la remise des clefs ;
** condamner la S.A.S. FONTENAY V à payer à la S.C.I. GRAND FONTENAY la somme provisionnelle de 276 010.72 € au titre de l'arriéré locatif arrêté au 27 avril 2023, à parfaire ;

** Dire que toutes les sommes exigibles payées en retard au bailleur seront, sans préjudice de ce qui précède, également forfaitairement majorée à hauteur de 10 % à compter du 26 janvier 2023 et jusqu’à parfait paiement ;
** Dire que toutes les sommes exigibles payées en retard au bailleur seront également productrices d’intérêts de retard au taux légal, majoré de trois points, à compter de leur échéance ;
** Dire que le dépôt de garantie demeurera acquis au bailleur ;

** Condamner la S.A.S. FONTENAY V au paiement d'une somme de 2 500,00 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, en ce compris le coût du commandement, de signification et d’expulsion ;
**Ordonner l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé à intervenir nonobstant appel et sans constitution de garantie.
L’affaire a été appelée à l’audience du 7 septembre 2023, puis renvoyée à la demande des parties et entendue à l’audience du 15 février 2024.
À l’audience du 15 février 2024, la S.C.I. GRAND FONTENAY, représentée par son conseil, a développé des conclusions aux termes desquelles elle a maintenu ses demandes introductives d’instance sauf à actualiser sa créance à la somme de 373 243.22 € selon le décompte locatif établi à la date du 5 décembre 2023 et sollicité le débouté de la S.A.S. FONTENAY V de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions. Par observations orales de son conseil, elle a actualisé sa créance arrêtée au 13 février 2024 à la somme de 412 488,76 €.
Elle soutient notamment que sa créance n’est pas sérieusement contestable ; que la S.A.S. FONTENAY V ne peut invoquer une exception d’inexécution pour manquement du bailleur à son obligation de délivrance du fait de la fermeture du centre pendant la pandémie afférente au virus covid-19 alors que la fermeture a été imposée par le gouvernement français ; que pas davantage la S.A.S. FONTENAY V ne peut invoquer la théorie de l’imprévision. Par ailleurs, elle relève que le décompte locatif détaillé a été joint au commandement de payer, qu’il n’a fait l’objet d’aucune contestation ; qu’elle verse aux débats l’ensemble des justificatifs attestant du bien fondé de sa créance. Elle s’oppose à l’octroi de délais de paiement faute par la S.A.S. FONTENAY V de justifier être un débiteur malheureux et de bonne foi et alors qu’elle ne justifie pas être en mesure de respecter un échéancier sur 24 mois.
Vu les conclusions déposées à l’audience par la S.A.S. FONTENAY V aux termes desquelles elle demande au tribunal de :
** Dire qu’il n’y a pas lieu à référé compte tenu de l’existence d’une contestation réelle et sérieuse aux demandes de paiement d’une provision au titre les loyers présentées par la S.C.I. GRAND FONTENAY et au constat de l’acquisition de la clause résolutoire ;
Par conséquent :
** Débouter la S.C.I. GRAND FONTENAY de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;
A titre subsidiaire,
** accorder à la S.A.S. FONTENAY V 24 mois de délai pour acquitter de toutes sommes qui pourraient être mises à sa charge aux termes de l’ordonnance à intervenir, et suspendre, pendant ce délai, les effets de la clause résolutoire ;
** Dire que dans ce délai de grâce, les premiers versements interviendront à compter du 1er janvier 2024 ;
** Suspendre, pendant ce délai, les effets de la clause résolutoire ;

**Débouter la S.C.I. GRAND FONTENAY du surplus de ses demandes, et notamment de leur demande en condamnation au paiement d’une indemnité forfaitaire de 10 % ainsi eu de leur demande visant à ce que le dépôt de garantie leur soit acquis ;
**condamner la S.C.I. GRAND FONTENAY au paiement d’une somme de 3000,00 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
Elle soutient que la créance de la bailleresse se heurte à des contestations sérieuses ; que d’une part elle a manqué à son obligation de délivrance durant la période de fermeture administrative du centre commercial ainsi que l’a jugé le tribunal judiciaire de MEAUX le 6 avril 2023 dans un litige similaire ; que les décisions de la Cour de cassation du 30 juin 2022 invoquées par la demanderesse ne concernent pas la situation des centres commerciaux ; qu’alors que son activité de vente à emporter était autorisée par les textes réglementaires elle n’a pu l’exercer du fait de la fermeture du centre commercial ; qu’elle n’a donc pas été en mesure d’exploiter à compter du 30 octobre 2020 jusqu’au 8 juin 2021. Elle soutient qu’elle est fondée à invoquer la théorie de l’imprévision s’agissant de la survenance de la pandémie de covid-19 et de la mise en place de mesures gouvernementales ne lui permettant plus d’exercer son activité. Elle relève également que le compte de la bailleresse est sérieusement contestable ; que la situation débitrice antérieure de 71 430.45 € n’est pas justifiée ; que les factures et décompte détaillé n’étaient pas joint au commandement de payer ; que certains avoirs n’avaient pas été pris en compte ; que les sommes réclamées au titre des charges sont contestables. Elle sollicite les plus larges délais de paiement compte tenu de sa situation économique.
Il convient de se référer à l’acte introductif d’instance et aux conclusions pour un plus ample exposé des moyens qui y sont contenus.
Il est produit un état néant des inscriptions sur le fonds de commerce.
À l’issue des débats il a été indiqué aux parties que l’affaire était mise en délibéré et que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe.
SUR CE

Sur la demande relative à l’acquisition de la clause résolutoire et les demandes qui en découlent :
L’article 834 du code de procédure civile dispose que dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.
La juridiction des référés n'est toutefois pas tenue de caractériser l'urgence, au sens de l'article 834 du code de procédure civile, pour constater l'acquisition de la clause résolutoire et la résiliation de droit d'un bail.
L’article L. 145-41 du code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
Le bailleur, au titre d'un bail commercial, demandant la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire comprise dans le bail doit rapporter la preuve de sa créance.
Le juge des référés peut constater la résiliation de plein droit du bail au titre d’une clause contenue à l’acte à cet effet, à condition que :
Le défaut de paiement de la somme réclamée dans le commandement de payer visant la clause résolutoire soit manifestement fautif,Le bailleur soit, de toute évidence, en situation d'invoquer de bonne foi la mise en jeu de cette clause,La clause résolutoire soit dénuée d'ambiguïté et ne nécessite pas interprétation ; en effet, la clause résolutoire d'un bail doit s'interpréter strictement.En l’espèce, la soumission du bail au statut des baux commerciaux ne donne lieu à aucune discussion.
Il convient de relever que l’acte du 24 janvier 2023 produit aux débats (pièce n° 5 de la demanderesse) par la bailleresse pour mettre en œuvre la clause résolutoire insérée au bail est intitulé « commandement de payer en matière commerciale (dispositions de l’article L 145-41 du code de commerce) » ; qu’il vise le bail commercial, un décompte arrêté au 3 janvier 2023 mentionné comme joint au commandement mais qui ne figure pas à l’acte produit aux débats, et les dispositions de l’article L 145-41 du code de commerce ; qu’il fait commandement de payer « IMMEDIATEMENT ET SANS DELAI » la somme de 275 616.59 € au titre des loyers et charges impayés au 3 janvier 2023 ; qu’à défaut, il indique que pourra être mis en œuvre une saisie conservatoire et qu’à « défaut de satisfaire au présent COMMANDEMENT et le délai d’un MOIS EXPIRE, le demandeur entendra si bon lui semble se prévaloir des dispositions de la CLAUSE RESOLUTOIRE insérée au bail ». Cette clause et les dispositions de l’article L 145-41 du code de commerce sont reproduites dans le commandement de payer.
Il apparaît à l’examen de cet acte que ces mentions visant à la fois une obligation de payer immédiatement et sans délai les sommes réclamées et visant in fine le délai d’un mois pour payer et la clause résolutoire insérée dans le bail, pouvait prêter à confusion dans l’esprit du preneur sur la nature du commandement et ses effets ; que par ailleurs, il existe une incertitude sur la production concomitante du décompte seule de nature à permettre au preneur de vérifier l’exactitude des sommes réclamées et la prise en compte de l’ensemble de ses règlements ; qu’il apparaît en conséquence, qu’il existe des contestations sérieuses sur la régularité du commandement de payer qui ne permet pas au juge des référés de se prononcer sur l’acquisition de la clause résolutoire et des demandes subséquentes en expulsion, fixation d’une indemnité d’occupation et conservation du dépôt de garantie.
Sur la demande de condamnation provisionnelle
L’article 835, alinéa 2 du code de procédure dispose que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, une provision peut être accordée au créancier.

S’agissant du paiement, par provision, de l’arriéré locatif, il convient de rappeler qu’une demande en paiement de provision au titre d'une créance non sérieusement contestable relève du pouvoir du juge des référés sans condition de l'existence d'une urgence, aux termes de l’article 835 du code de procédure civile. Le montant de la provision allouée en référé n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée
Aux termes de l'article 1353 du code civil, c'est à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver et à celui qui se prétend libéré de justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.
Dans le dernier état de ses demandes la S.C.I. GRAND FONTENAY sollicite la condamnation de la S.A.S. FONTENAY V à lui payer la somme provisionnelle de 412 488.76 € au titre de l’arriéré locatif arrêté au 13 février 2024.

La S.A.S. FONTENAY V soulève plusieurs contestations rappelées ci-dessus :
S’agissant du solde du compte de 71 403.45 € apparaissant sur le décompte au titre de la balance antérieure, la S.A.S. FONTENAY V produit un décompte (pièce n° 13) faisant apparaître que ce montant correspond au solde débiteur du compte locataire au 31 décembre 2020 au titre des provisions sur charges arrêtés à cette date les premiers impayés datant du 1er trimestre 2019 ; il convient de constater à l’examen de cet extrait de compte et des factures produites par la bailleresse sur cette période (pièce n°6) que si les numéros de factures et les montants ne sont pas identiques, toutefois les montants figurant sur l’extrait de compte sont justifiés par les factures produites, ainsi le montant de 29 901.14 € au titre du terme du 4ème trimestre 2019 correspond à l’addition de trois factures de 19 516.64 € de loyer minimum garanti, 1 354.50 € d’honoraires sur acompte charges et 9 030 € de provisions sur charges ; que de même le montant de 30 355.30 € apparaissant au titre du terme du 3ème trimestre 2020 correspond à l’addition de trois factures de 19 970.80 € de loyer minimum garanti, 1 354.50 € d’honoraires sur acompte charges et 9 030 € de provisions sur charges ; que s’agissant de l’avoir de 36 120 € du 8 septembre 2020 au titre des provisions sur charges de l’année 2017, il a bien été pris en compte dans le décompte produit par la bailleresse à hauteur de 18 090.71 € déduction faite des redditions de charges pour lesquelles les factures sont produites ; qu’il en est de même pour l’avoir de 36 120 € du 1er octobre 2020 qui a été pris en compte à hauteur de 13 927.61 € déduction faite des redditions de charges pour lesquelles les factures sont produites ; qu’ainsi, il apparaît que ce montant de 71 403.45 € n’est pas sérieusement contestable au vu des justificatifs produits par la demanderesse et des stipulations du bail ;S’agissant de l’absence de prise en compte de l’avoir du 16 mai 2022 d’un montant de 70 746.24 € au titre des redditions de charges locatives et honoraires de gestion pour les années 2019 et 2020 il convient de constater qu’à l’examen du décompte produit par la bailleresse et des factures produite il n’apparaît pas que cet avoir ait été déduit ; que figurent sur l’extrait de compte les sommes de 10 718.45 € de reddition de charges 2019, 1 607.77 € de reddition honoraires sur charges 2019, 8 034.90 € de reddition de charges 2020 et 1 354.50 € d’honoraires sur acompte charges qui ne sont pas compréhensibles à l’examen des factures produites ; qu’en conséquence en l’état des éléments produits, il convient de déduire des sommes réclamées par la S.C.I. GRAND FONTENAY l’acompte de 70 746.24 € ;S’agissant des loyers comptabilisés par la S.C.I. GRAND FONTENAY pour la période à compter du 30 octobre 2020 jusqu’au 8 juin 2021 pendant laquelle la S.A.S. FONTENAY V invoque son impossibilité d’exploiter les lieux loués en raison des mesures gouvernementales prises imposant la fermeture du centre commercial et considère que la S.C.I. GRAND FONTENAY a manqué à son obligation de délivrance ou qu’elle peut invoquer la théorie de l’imprévision, il convient de relever ainsi que l'a jugé la Cour de cassation dans plusieurs arrêts rendus le 30 juin 2022 (CIV 3, n° 21-20.127, 21-20.190, 21-19.889), que les mesures gouvernementales prises pour enrayer la propagation du virus n’ont pas suspendu le règlement des loyers commerciaux et ont été accompagnées de mesures d’aides aux preneurs; que s’agissant de mesures temporaires et générales elles ne peuvent avoir eu pour conséquence la perte de la chose louée ; que par ailleurs, ces mesures sont sans lien direct avec la destination contractuelle des locaux loués et ne sont pas imputables aux bailleurs auxquels il ne peut être reproché un manquement à leur obligation de délivrance ; que pas davantage le preneur ne peut invoquer l’imprévisibilité de la pandémie de covid-19 et des mesures gouvernementales prises pour l’enrayer pour invoquer une suppression de son obligation de payer les loyers ou solliciter la diminution du montant des loyers ; que ses contestations de ces chefs n’apparaissent pas suffisamment sérieuses.Compte tenu de ces éléments, l'obligation de la S.A.S. FONTENAY V au titre des loyers, charges, taxes et accessoires au 13 février 2024 n'est pas sérieusement contestable à hauteur de 341 742.52 € (412 488.76 € - 70 746.24 €), somme au paiement de laquelle il convient de condamner la S.A.S. FONTENAY V, avec intérêts au taux légal sans qu’il y ait lieu, de le majorer, depuis la date de délivrance du commandement, soit le 24 janvier 2023, à hauteur de 275 616.59 € et à compter de la présente décision pour le solde.
Il n’y a pas lieu de majorer la condamnation de 10%, cette demande s’analysant en une clause pénale susceptible d’être modérée par le juge du fond et qui apparaît manifestement excessive.

Sur la demande de délais de paiement
La S.A.S. FONTENAY V sollicite les plus larges délais de paiement, toutefois, elle produit une attestation de son expert-comptable du 10 novembre 2023 qui mentionne un chiffre d’affaire de 416 927 € HT pour l’année 2022 qui apparait en progression par rapport à 2021 mais est insuffisant pour permettre à la S.A.S. FONTENAY V de faire face au paiement des termes courants, étant observé que si elle a opéré des règlements sur les termes courants ils sont inférieurs aux échéances et ne sont plus intervenus depuis le 24 janvier 2023 et sa situation financière ne lui permet manifestement pas de régler en sus des termes courant des mensualités pour régler l’arriéré ; qu’il convient en conséquence de débouter la S.A.S. FONTENAY V de sa demande de délais de paiement.

Sur les demandes accessoires
L’article 491, alinéa 2 du code de procédure civile dispose que le juge statuant en référé statue sur les dépens. L’article 696 dudit code précise que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.
La S.A.S. FONTENAY V, qui succombe, doit supporter la charge des dépens, conformément aux dispositions susvisées, y compris le coût du commandement de payer.
Aucun élément tiré de l’équité ou de la situation économique de la S.A.S. FONTENAY V ne permet d’écarter la demande de la S.C.I. GRAND FONTENAY formée sur le fondement des dispositions susvisées. Celle-ci sera cependant évaluée à la somme de 1 000 € en l’absence d’éléments de calcul plus explicites versés aux débats.
PAR CES MOTIFS

Statuant en référé, par remise au greffe le jour du délibéré, après débats en audience publique, par décision contradictoire et en premier ressort,
Vu l’existence d’une contestation sérieuse sur la validité du commandement de payer du 24 janvier 2023 ;
DISONS n’y avoir lieu à référé sur la demande de la S.C.I. GRAND FONTENAY en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire et des demandes subséquentes en expulsion, fixation d’une indemnité d’occupation et conservation du dépôt de garantie ;
CONDAMNONS à titre provisionnel la S.A.S. FONTENAY V à payer à la S.C.I. GRAND FONTENAY au titre des loyers, charges, taxes et accessoires au 13 février 2024 la somme de 341 742.52 € (TROIS CENT QUARANTE ET UN MILLE SEPT CENT QUARANTE DEUX EUROS CINQUANTE DEUX CENTS), avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2023, sur la somme de 275 616.59 € et à compter de la présente décision pour le solde ;

DEBOUTONS la S.A.S. FONTENAY V de sa demande de délais de paiement ;

DISONS n’y avoir lieu à référé sur le surplus des demandes de la S.C.I. GRAND FONTENAY ;
CONDAMNONS la S.A.S. FONTENAY V aux entiers dépens, en ce compris le coût du commandement de payer;
CONDAMNONS la S.A.S. FONTENAY V à payer à la S.C.I. GRAND FONTENAY la somme de 1000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
FAIT AU PALAIS DE JUSTICE DE CRÉTEIL, le 17 mai 2024.

LE GREFFIER LE JUGE DES RÉFÉRÉS,