CA Colmar, 20 sept. 2024, RG 22/00786

GLQ/KG

MINUTE N° 24/673

Copie exécutoire

aux avocats

Copie à Pôle emploi

Grand Est

le

Le greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A

ARRET DU 20 SEPTEMBRE 2024

Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 22/00786

N° Portalis DBVW-V-B7G-HY3G

Décision déférée à la Cour : 07 Février 2022 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE SAVERNE

APPELANT :

Monsieur [M] [C]

[Adresse 2]

Représenté par Me David EBEL, avocat au barreau de COLMAR

bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2022/000920 du 22/03/2022

INTIMEE :

S.A.S. ASIA WOK 67

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 831 967 864

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me David ERTLE, avocat au barreau de COLMAR

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Avril 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. LE QUINQUIS, Conseiller, en l'absence du Président de Chambre, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme DORSCH, Président de Chambre

M. PALLIERES, Conseiller

M. LE QUINQUIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Mme THOMAS

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe par M. LE QUINQUIS, Conseiller, en l'absence du Président de Chambre empêché,

- signé par M. LE QUINQUIS, Conseiller, et Mme THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Par contrat à durée indéterminée du 19 janvier 2018, M. [M] [C] a été embauché par la S.A.S ASIA WOK 67 en qualité d'aide cuisinier, cuisinier et de plonge, classé niveau 1 échelon 1, moyennant une rémunération de 9,88 euros bruts de l'heure.

Par courrier du 30 janvier 2019, la société ASIA WOK 67 a notifié à M. [M] [C] un avertissement que le salarié a contesté par courrier du 28 février 2019.

A l'issue de ses congés payés et d'un arrêt de travail qui s'est achevé le 16 août 2019, M. [M] [C] ne s'est plus présenté à son poste de travail. Par courrier du 02 septembre 2019, la société ASIA WOK 67 a mis en demeure le salarié de reprendre son poste de travail ou de justifier de son absence.

Par courrier du 10 septembre 2019, la société ASIA WOK 67 a convoqué M. [M] [C] pour un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Par courrier du 27 septembre 2019, la société ASIA WOK 67 a notifié à M. [M] [C] son licenciement pour faute grave.

Le 13 février 2020, M. [M] [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Saverne pour solliciter notamment des rappels de salaire et pour contester l'avertissement ainsi que le licenciement.

Par jugement du 07 février 2022, le conseil de prud'hommes a :

- débouté M. [M] [C] de sa demande de modification de sa date d'ancienneté,

- débouté M. [M] [C] de sa demande de qualification de chef de cuisine, classification agent de maîtrise, niveau IV, échelon I,

- dit qu'il n'y a pas de travail dissimulé,

- débouté M. [M] [C] de toutes les demandes incidentes au titre de l'ancienneté, de la classification de l'emploi et du travail dissimulé,

- condamné la société ASIA WOK 67 au paiement des sommes suivantes :

* 7 313 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et congés payés y afférents pour les années 2018 et 2019,

* 65,21 euros à titre de rappel de majoration de salaire au titre du travail du 1er mai 2018 et congés payés y afférents,

* 140,42 euros au titre de la retenue injustifiée pour les journées des 6 et 7 août 2019,

* 1 346 euros à titre de dommages et intérêts pour la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel 2018 et 2019,

* 2 263,66 euros au titre de la compensation en rémunération du temps de repos hebdomadaire,

- dit que ces sommes porteront intérêts dans les conditions de l'article 1231-6 du code civil sur les salaires et accessoires de salaire et de l'article 1231-7 du code civil sur les indemnités,

- ordonné à la société ASIA WOK 67 de remettre à M. [M] [C] un bulletin de paie récapitulatif avec les montants précités et toutes mentions conformes à la décision, dans un délai de 15 jours à réception de la notification du jugement,

- dit que le licenciement pour faute grave de Monsieur [M] [C] est bien fondé,

- débouté M. [M] [C] de toute les demandes incidentes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés et de l'indemnité légale de licenciement,

- débouté M. [M] [C] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

- débouté M. [M] [C] de sa demande de dommages et intérêts incidents au titre de l'avertissement du 30 janvier 2019,

- débouté M. [M] [C] de sa demande de dommages et intérêts pour retard dans la remise des documents de fin de contrat,

- débouté M. [M] [C] du surplus de ses demandes,

- débouté M. [M] [C] et Maître [P] [N] de leurs demandes au titre de l'article 700 2° du code de procédure civile,

- débouté la société ASIA WOK 67 de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que chacune des parties supportera ses propres dépens.

M. [M] [C] a interjeté appel le 1er mars 2022.

Par ordonnance du 24 mars 2023, le conseiller de la mise en état a constaté que la société ASIA WOK 67 n'avait produit aucune écriture dans le délai de trois mois prévu par l'article 908 du code de procédure civile et a déclaré la société ASIA WOK 67 irrecevable à conclure et à produire des pièces.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 20 avril 2022, M. [M] [C] demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a :

- débouté le salarié de toutes les demandes incidentes au titre de l'ancienneté, de la classification de l'emploi et du travail dissimulé,

- condamné la société ASIA WOK 67 au paiement des sommes suivantes :

* 7 313 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et congés payés y afférents pour les années 2018 et 2019,

* 65,21 euros à titre de rappel de majoration de salaire au titre du travail du 1er mai 2018 et congés payés y afférents,

* 1 346 euros à titre de dommages et intérêts pour la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel 2018 et 2019,

* 2 263,66 euros au titre de la compensation en rémunération du temps de repos hebdomadaire,

- dit que le licenciement pour faute grave est bien fondé,

- débouté M. [M] [C] de toute les demandes incidentes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés et de l'indemnité légale de licenciement,

- débouté M. [M] [C] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

- débouté M. [M] [C] de sa demande de dommages et intérêts incidents au titre de l`avertissement du 30 janvier 2019,

- débouté M. [M] [C] de sa demande de dommages et intérêts pour retard dans la remise des documents de fin de contrat,

- débouté M. [M] [C] du surplus de ses demandes,

- dit que chacune des parties supportera ses propres dépens.

Il demande à la cour de confirmer le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau, de :

- dire que l'ancienneté de M. [M] [C] remonte au 17 janvier 2018,

- dire que M. [M] [C] est fondée à se prévaloir de la qualification de chef de cuisine, classification agent de maîtrise niveau IV échelon I,

- condamner la société ASIA WOK 67 au paiement des montants suivants :

* 2 346,02 euros bruts à titre de rappel de salaire pour 2018, outre 234,60 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 1 560,28 euros bruts à titre de rappel de salaire pour 2019, outre 156,03 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 200,34 euros bruts, subsidiairement 177,84 euros bruts, à titre de rappel de salaire des 17 et 18 janvier 2018, outre 20,03 euros bruts, subsidiairement 17,78 euros bruts, au titre des congés payés afférents,

* 11 756,56 euros bruts, subsidiairement 10 436,20 euros bruts, à titre de rappel d'heures supplémentaires pour 2018, outre 1 175,65 euros bruts, subsidiairement 1 043,62 euros bruts, au titre des congés payés afférents,

* 6 469,02 euros bruts, subsidiairement 5 727,79 euros bruts, à titre de rappel d'heures supplémentaires pour 2019, outre 646,90 euros bruts, subsidiairement 572,78 euros bruts, au titre des congés payés afférents,

* 100,17 euros bruts, subsidiairement 88,92 euros bruts, à titre de rappel de majoration de salaire au titre du travail le 1er mai 2018, outre 10,01 euros bruts, subsidiairement 8,90 euros bruts, au titre des congés payés afférents,

* 22,60 euros bruts, subsidiairement 20,06 euros bruts, à titre de rappel de majoration de salaire au titre du travail le 1er mai 2019, outre 2,26 euros  bruts,   subsidiairement 2 euros bruts, au titre des congés payés afférents,

* 90,71 euros bruts, subsidiairement 80,52 euros bruts, au titre du rappel d'heures de base accomplies du 19 au 31 janvier 2018, outre 9,07 euros bruts, subsidiairement 8,05 euros bruts, au titre des congés payés afférents,

* 3 256,63 euros, subsidiairement 2 890,88 euros, à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel en 2018,

* 1 016,14 euros, subsidiairement 901,95 euros, à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel en 2019,

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles conventionnelles de repos hebdomadaire,

- condamner la société ASIA WOK 67 au paiement de la somme de 16 626,74 euros, subsidiairement 14 865,47 euros, à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, majorée des intérêts au taux légal à compter de la demande,

- annuler l'avertissement du 30 janvier 2019 et condamner la société ASIA WOK 67 au paiement de la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour avertissement nul,

- dire que le licenciement est nul, subsidiairement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner la société ASIA WOK 67 au paiement des sommes suivantes :

* 2 393,34 euros bruts, subsidiairement 2 124,35 euros bruts, au titre du rappel de salaires d'août et septembre 2019, outre 239,33 euros bruts, subsidiairement 212,43 euros bruts, au titre des congés payés afférents,

* 17 791,59 euros, subsidiairement 15 968,14 euros, à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* à titre subsidiaire, 5 930,52 euros, subsidiairement 5 322,70 euros, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 965,26 euros bruts, subsidiairement 2 661,35 euros bruts, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 296,52 euros bruts, subsidiairement 266,13 euros bruts, au titre des congés payés sur préavis,

* 1 290,54 euros, subsidiairement 1 155,12 euros, au titre de l'indemnité légale de licenciement,

* à titre subsidiaire et, en cas de licenciement considéré comme reposant sur une cause réelle et sérieuse, 2 965,26 euros, subsidiairement 2 661,35 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

- condamner la société ASIA WOK 67 à remettre à M. [M] [C], sous peine d'une astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à l'expiration d'un délai de 15 jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, les documents suivants :

* bulletin de paye récapitulatif des rappels de salaires et indemnités que le jugement à intervenir sera amené à fixer,

* certificat de travail rectifié,

* attestation destinée à POLE EMPLOI rectifiée,

- condamner la société ASIA WOK 67 au paiement de la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour remise de documents de fin de contrat non-conformes et tardive,

- condamner la société ASIA WOK 67 à payer à la SELAS ALSACE OMNIJURIS, représentée par Maître David EBEL, avocat au Barreau de COLMAR, la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 2° du code de procédure civile,

- condamner la société ASIA WOK 67 aux dépens de première instance et d'appel.

Pour un exposé plus complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux écritures précitées, en application de l'article 455 du code de procédure civile.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 06 septembre 2023. L'affaire a été fixée pour être plaidée à l'audience du 19 avril 2024 et mise en délibéré au 20 septembre 2024.

MOTIFS

Vu l'article 954 du code de procédure civile,

Les conclusions de la société ASIA WOK 67 ayant été déclarées irrecevables, l'intimée est réputée s'approprier les motifs du jugement dans le cadre de la présente instance (2e Civ., 10 janvier 2019, pourvoi n° 17-20.018).

Sur l'ancienneté

M. [M] [C] soutient qu'il aurait commencé à travailler pour la société ASIA WOK 67 dès le 17 janvier 2018 et non à partir du 19 janvier 2018 comme mentionné sur le contrat de travail. Pour justifier de cet élément, M. [M] [C] produit un agenda sur lequel il a indiqué des horaires qui correspondent selon lui à ses horaires de travail et qui mentionne qu'il aurait travaillé le 17 et le 18 janvier de 10h30 à 14h30 et de 17h30 à 22h30. Ces mentions manuscrites établies par le salarié lui-même ne présentent toutefois aucun caractère probant quant à la date de début du contrat de travail.

M. [M] [C] produit par ailleurs trois attestations rédigées par d'anciens collègues de travail établies au mois de septembre 2019. Il convient de constater que ces trois attestations, pourtant établies à des dates et des lieux différents, ont été rédigées en des termes strictement identiques, à savoir que les témoins déclarent tous que M. [M] [C] « a commencé à travailler au restaurant Asia Wok 67 depuis le 17 janvier 2018. Il est le chef de cuisine. Il travaille six jours par semaine, de 10h30 à 14h30 et 17h30 à 22h30 donc des heures supplémentaires ». La teneur de ces attestations conduit à considérer que leurs rédacteurs ne font que reprendre les déclarations de M. [M] [C], aucun élément ne permettant de considérer qu'ils auraient été directement témoins des faits relatés.

Il apparaît par ailleurs que la déclaration préalable à l'embauche effectuée auprès de l'URSSAF le 17 janvier 2018, le contrat de travail et le bulletin de paie du mois de janvier 2019 mentionnent tous une date d'embauche le 19 janvier 2018. Enfin, M. [M] [C] ne produit aucun élément permettant de considérer que, pendant l'exécution du contrat de travail, il aurait réclamé le paiement d'un salaire pour un travail effectué les 17 et 18 janvier 2018.

Au vu de ces éléments, le salarié ne rapporte pas la preuve que son embauche serait intervenue avant le 19 janvier 2018 et il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre de l'ancienneté et des rappels de salaire pour le 17 et le 18 janvier 2018.

Sur la classification

Il appartient au salarié qui sollicite la reclassification de ses fonctions au regard des dispositions conventionnelles de rapporter la preuve que les fonctions exercées correspondent à la classification sollicitée.

M. [M] [C] était rémunéré en qualité d'aide cuisinier, cuisinier et de plonge correspondant à un emploi niveau 1 échelon 1 de la convention collective applicable, celle des hôtels, cafés, restaurants. Dans la convention collective, ce niveau de classification correspond à un emploi ne nécessitant pas de formation particulière, correspondant à des tâches d'exécution simple, répétitives, nécessitant des connaissances élémentaires permettant l'adaptation aux conditions générales du travail et avec une autonomie limitée au respect des consignes et instructions données.

M. [M] [C] soutient qu'il exerçait en fait les fonctions de chef de cuisine et que son emploi relevait de l'échelon IV niveau I, ce qui correspond dans la convention collective à un emploi exigeant une qualification de niveau BTS ou équivalent et à des travaux d'exploitation complexes nécessitant des connaissances professionnelles développées ou étendues avec un pouvoir de décision concernant les modes d'exécution, les moyens, les méthodes, l'organisation du travail, la succession et le programme des activités, des situations de travail faisant souvent appel à l'initiative et la responsabilité de l'organisation du travail des collaborateurs.

Pour justifier des fonctions qu'il exerçait, M. [M] [C] produit neuf attestations établies par des anciens salariés de la société ASIA WOK 67 qui se bornent à indiquer que celui-ci exerçait les fonctions de chef de cuisine. Ces attestations ne précisent toutefois en rien les tâches qui étaient réellement confiées au salarié et ne démontrent dès lors pas que ses fonctions correspondaient à la classification de chef de cuisine. Cet élément ne peut pas davantage se déduire du fait que la société ASIA WOK 67 aurait publié des offres d'emploi en vue du recrutement d'un chef de cuisine après le licenciement de M. [M] [C]. Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu'il a débouté M. [M] [C] des demandes relatives à la classification conventionnelle.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En l'espèce, M. [M] [C] produit un décompte journalier de ses horaires de travail établi par ses soins. Cet élément apparaît suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre utilement.

Le décompte établi par le salarié fait apparaître qu'en dehors des périodes de congés, celui-ci aurait travaillé systématiquement six jours par semaine du mardi au dimanche sauf exception, de 10h30 à 14h30 et de 17h30 à 22h30 (jusqu'à 23h00 certains samedis et dimanches). Il résulte du jugement du 07 février 2022 que l'employeur a produit son propre décompte aux termes duquel M. [M] [C] aurait travaillé à hauteur de 35 heures par semaine réparties sur 5,5 jours du mardi au dimanche. Il convient toutefois de constater que ce décompte n'était manifestement pas issu d'un dispositif de contrôle des horaires de travail du salarié mis en place par l'employeur, aucun élément ne permettant par ailleurs de considérer que ce dernier aurait respecté son obligation à ce titre.

Le décompte produit par l'employeur ne correspond en outre manifestement pas au temps de travail réel du salarié puisqu'à partir du mois de mai 2018, les bulletins de paie mentionnent le paiement de 17,33 heures supplémentaires majorées de 10 % chaque mois, ce qui correspond à un temps de travail de 169 heures mensuelles, soit 39 heures hebdomadaires.

Pour démontrer la réalité de ses heures de travail, M. [M] [C] produit par ailleurs de multiples attestations d'anciens salariés qui attestent tous de manière similaire qu'il travaillait six jours par semaine de 10h30 à 14h30 et de 17h30 à 22h30, certains salariés précisant qu'il travaillait davantage en fin de semaine. M. [M] [C] indique dans ses conclusions que l'employeur a également produit en première instance d'autres attestations de salariés faisant état d'horaires de travail variant en fonction des jours de la semaine mais pour un total de 35 heures par semaine. L'appelant souligne toutefois à juste titre en page 29 de ses conclusions que « l'employeur ne fera pas croire que de simples salariés (...), dont certains d'entre eux n'ont pas travaillé avec M. [M] [C] durant toute la période où ce dernier était salarié de la société et ne peuvent donc pas attester des heures de travail effectivement réalisées au quotidien par le demandeur et appelant entre la date de son embauche et celle de la rupture de son contrat de travail, ont pu retenir exactement les heures de travail effectivement réalisées chaque jour par M. [M] [C] et sont en mesure d'en attester ». Un tel constat apparaît cependant tout autant justifié s'agissant des attestations produites par le salarié. Il convient en conséquence de considérer que l'ensemble des attestations produites par les parties ne permettent en rien de démontrer la réalité des horaires de travail de M. [M] [C].

Il y a lieu également de souligner que le décompte produit par le salarié, comme apparemment celui qu'avait produit l'employeur devant le premier juge, sont établis sur la base d'horaires de travail théoriques, systématiquement identiques, et ne constituent dès lors pas un relevé des horaires de travail effectifs du salarié. Il n'en demeure pas moins que M. [M] [C] a manifestement travaillé au-delà des 35 heures hebdomadaires prévues au contrat de travail, ce que la société ASIA WOK 67 a reconnu en rémunérant 17,33 heures supplémentaires par mois à compter du mois de mai 2018. Il apparaît enfin que la société ASIA WOK 67 a manqué à son obligation de contrôle des heures de travail du salarié. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le conseil de prud'hommes a fait une juste appréciation des heures supplémentaires effectuées par M. [M] [C] et restées impayées en lui allouant à ce titre la somme de 7 313 euros bruts, congés payés compris, pour les années 2018 et 2019. Il convient en conséquence de confirmer le jugement sur ce point.

Sur la majoration au titre du 1er mai 2018 et du 1er mai 2019

Au vu des éléments invoqués par M. [M] [C] et de ceux retenus par les premiers juges, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société ASIA WOK 67 au paiement de la somme de 65,21 euros bruts, congés payés compris, au titre de la majoration pour le travail le 1er mai 2018 et en ce qu'il a rejeté la demande concernant le 1er mai 2019, considérant que le salarié avait été rempli de ses droits à ce titre.

Sur le rappel de salaire au titre du mois de janvier 2018

M. [M] [C] ne démontre pas que, pour la période du 19 au 31 janvier 2019, il aurait dû être rémunéré pour 64,15 heures de travail, hors heures supplémentaires, et non pour 56 heures comme mentionné sur son bulletin de salaire. Il convient de le débouter de cette demande, sans qu'il y ait lieu d'infirmer ou de confirmer le jugement, le conseil de prud'hommes ayant omis de statuer sur cette demande.

Sur la contrepartie en repos au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel

Au vu de la motivation du jugement et des éléments produits par M. [M] [C], il apparaît que le conseil de prud'hommes a fait une juste appréciation du préjudice subi par M. [M] [C] du fait de la perte du bénéfice de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 360 heures. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société ASIA WOK 67 au paiement de la somme de 1 346 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le non-respect du droit au repos hebdomadaire

M. [M] [C] soutient que, pendant la durée de la relation de travail, il ne bénéficiait que d'un jour de repos hebdomadaire. Il résulte par ailleurs du jugement que l'employeur a reconnu que le salarié travaillait 5,5 jours par semaine et bénéficiait d'un repos le lundi et le mercredi matin. Si la convention collective prévoit la possibilité d'accorder 1,5 jours de repos hebdomadaires et de rémunérer une demi-journée de repos supplémentaire dans certaines conditions, aucun élément ne permet de considérer que les jours de repos dont n'aurait pas bénéficié M. [M] [C] auraient donné lieu à rémunération de la part de l'employeur.

Au vu de ces éléments, le conseil de prud'hommes a fait une juste appréciation du préjudice subi par M. [M] [C] en lui allouant la somme de 2 263,66 euros à titre de dommages et intérêts et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le travail dissimulé

En application de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Aux termes de l'article L. 8223-1, en cas de rupture du contrat de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours dans les conditions prévues à l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité égale à six mois de salaire.

Si M. [M] [C] fait valoir qu'il a commencé à travailler deux jours avant le début du contrat de travail, il a été jugé ci-dessus que cet élément n'était pas établi par le salarié. Par ailleurs, le fait d'avoir effectué des heures supplémentaires non rémunérées est insuffisant pour démontrer à lui seul le caractère intentionnel exigé par les dispositions précitées. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité pour travail dissimulé.

Sur la nullité de l'avertissement du 30 janvier 2019

Aux termes de l'article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

En cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

En l'espèce, dans l'avertissement notifié le 30 janvier 2019, la société ASIA WOK 67 reproche à M. [M] [C] l'utilisation de son téléphone portable pendant les heures de travail, des retards dans l'accomplissement des tâches et une non-assistance envers ses collègues de travail. Le salarié a contesté ces griefs par un courrier du 28 février 2019.

Le courrier du 30 janvier 2019 se borne à énoncer les griefs reprochés au salarié sans préciser aucun élément sur les circonstances dans lesquelles les manquements reprochés au salarié auraient été constatés. Aucune pièce n'a été produite par l'employeur pour en justifier et le jugement ne contient aucun élément de motivation sur le bien-fondé de celle-ci puisqu'il rejette uniquement la demande de dommages et intérêts formée par M. [M] [C] sans statuer sur la demande d'annulation de la sanction.

Au vu de ces éléments, il convient de prononcer l'annulation de l'avertissement, sans qu'il y ait lieu de confirmer ou d'infirmer le jugement, le conseil de prud'hommes ayant omis de statuer sur cette demande.

S'agissant de la demande de dommages et intérêts, M. [M] [C] fait valoir que le caractère injustifié de l'avertissement a généré une anxiété et des troubles du sommeil, ce qu'il évoque dans son courrier du 28 février 2019. Au vu de ces éléments, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [M] [C] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'avertissement injustifié et de condamner la société ASIA WOK 67 à lui payer la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le licenciement

Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige et il appartient à l'employeur qui invoque la faute grave d'en rapporter la preuve.

Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail.

Il résulte par ailleurs des articles L. 4131-1 et suivants du code du travail que le travailleur alerte immédiatement l'employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection. Il peut se retirer d'une telle situation. L'employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d'une défectuosité du système de protection. Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un travailleur ou d'un groupe de travailleurs qui se sont retirés d'une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d'eux.

Dans la lettre de licenciement datée du 27 septembre 2019, l'employeur reproche à M. [M] [C] de ne pas avoir repris son poste le 17 août 2019, à l'issue de ses congés payés et d'un arrêt de travail pour maladie, malgré une mise en demeure adressée en ce sens le 27 août 2019.

Pour justifier de son absence, M. [M] [C] explique qu'il a fait usage de son droit de retrait après avoir alerté l'employeur, par un courrier du 09 juillet 2019, sur le fait que la plupart des salariés fumaient au travail en cuisine, en faisant valoir qu'il se retrouvait en situation de fumeur passif, ce qui portait gravement atteinte à sa santé.

Pour caractériser le manquement de l'employeur à ses obligations en matière de sécurité et de prévention, M. [M] [C] produit des attestations de salariés ainsi que plusieurs photographies prises dans les locaux de l'entreprise qui montrent des salariés fumant une cigarette à leur poste de travail (annexes n°14). Si le manquement de l'employeur apparaît caractérisé, M. [M] [C] ne démontre pas en revanche qu'il pouvait se considérer comme placé dans une situation de danger grave et imminent susceptible de justifier l'exercice légitime d'un droit de retrait.

Il résulte en effet des conclusions de M. [M] [C] que celui-ci avait constaté dès son embauche la tolérance de l'employeur à l'égard des salariés fumant sur le lieu de travail et que les photographies qu'il produit ont été prises entre le 03 février et le 29 juin 2019. Il ne fait par ailleurs état d'aucun élément permettant de considérer que cette situation ancienne était susceptible de soudainement constituer un danger grave et imminent le 17 août 2019, date à laquelle il ne s'est plus présenté à son poste de travail. Le salarié ne justifie non plus d'aucune alerte adressée à l'employeur avant le 16 juillet 2019, date à laquelle le courrier daté du 09 juillet a été remis à la société ASIA WOK 67. M. [M] [C] ne peut en outre pas reprocher à l'employeur son absence de réaction suite à ce courrier puisqu'il a quitté son travail le 16 juillet pour ses congés et qu'il n'a plus repris son poste jusqu'à son licenciement. Il sera en outre relevé que M. [M] [C] n'a pas avisé l'employeur de son intention d'exercer un éventuel droit de retrait dont il n'a fait état que dans le courrier adressé à l'employeur par l'intermédiaire de son avocat le 02 septembre 2019, suite à la mise en demeure de reprendre son travail. Au vu de ces éléments, M. [M] [C] ne pouvait légitimement et raisonnablement invoquer un danger grave et imminent pour sa santé pour justifier son absence à partir du 17 août 2019.

Ces éléments ne permettent pas davantage de démontrer que le manquement de l'employeur à ses obligations en matière de sécurité et de protection de la santé présentaient une gravité suffisante pour justifier l'inexécution par le salarié de son obligation de se présenter à son poste et d'effectuer la prestation de travail.

Au vu de ces éléments, la réalité du grief invoqué par la société ASIA WOK 67 dans la lettre de licenciement apparaît établie. Par ailleurs, la volonté manifestée par M. [M] [C] de ne pas reprendre son travail à l'issue de son arrêt de travail malgré la mise en demeure adressée en ce sens permet de caractériser l'impossibilité de maintenir la relation de travail pendant la durée du préavis. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [M] [C] des demandes relatives à la contestation du licenciement pour faute grave, au rappel de salaire pour les mois d'août et septembre 2019, aux indemnités de licenciement et de préavis ainsi qu'aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement

Vu les articles L. 1232-4 et L. 1235-2 du code du travail,

M. [M] [C] fait valoir que la convocation à l'entretien préalable est irrégulière en ce qu'elle mentionnait que la liste des personnes pouvant assister le salarié lors de l'entretien préalable pouvait être consultée à la DIRRECTE et à la maire de [Localité 3], qui correspondait au lieu de travail, alors qu'elle aurait dû mentionner l'adresse de la mairie du domicile du salarié situé à [Localité 4].

M. [M] [C] fait valoir que cette irrégularité ne lui a pas permis de se faire assister lors de l'entretien préalable auquel il s'est présenté seul. Ces éléments permettent de considérer que l'irrégularité de la convocation lui a causé un préjudice qu'il convient de réparer en lui allouant la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts, le jugement étant infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande.

Sur la délivrance des documents de fin de contrat

M. [M] [C] justifie que la lettre de licenciement, datée du 27 septembre 2019, a été adressée le 28 septembre 2019, date qui doit donc être retenue comme celle de la rupture du contrat de travail. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société ASIA WOK 67 à délivrer à M. [M] [C] des documents de fin de contrat rectifiés en conséquence, dans un délai de quinze jours à compter de la notification du présent arrêt, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette condamnation d'une astreinte.

M. [M] [C] ne justifie en revanche d'aucun préjudice résultant de la remise tardive des documents de fin de contrat et le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de cette demande.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a laissé à chacune des parties la charge de ses dépens et débouté M. [M] [C] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Compte tenu de l'issue du litige, il convient de condamner la société ASIA WOK 67 aux dépens de première instance et d'appel. Par équité, la société ASIA WOK 67 sera en outre condamnée à payer à la S.E.L.A.S. ALSACE OMNIJURIS, représentée par Maître David EBEL, avocat de M. [M] [C] bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 alinéa 2 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS