CA Aix-en-Provence, 20 juin 2024, RG 23/03117

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 20 JUIN 2024

N° 2024/159

Rôle N° RG 23/03117 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BK3XB

[T] [K]

C/

[G] [Z]

M. LE PROCUREUR GENERAL

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Roselyne SIMON-THIBAUD

PG

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 15 Février 2023 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2022L00444.

APPELANT

Monsieur [T] [K]

né le [Date naissance 4] 1966 à [Localité 7], de nationalité Tunisienne, demeurant [Adresse 5] - [Localité 1]

représenté par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Jean-claude BENSA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Maître [G] [Z]

agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL AU PAIN BENI

demeurant [Adresse 6] - [Localité 1]

défaillant

Monsieur LE PROCUREUR GENERAL,

demeurant COUR D'APPEL - [Adresse 3] - [Localité 2]

défaillant

---

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 10 Avril 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Muriel VASSAIL, Conseillèrea fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

Madame Agnès VADROT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2024.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2024,

Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par jugement du 17 juillet 2019, le tribunal de commerce de MARSEILLE a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société AU PAIN BÉNI. Par jugement du 18 septembre 2019, la même juridiction a converti le redressement judiciaire en liquidation judiciaire et désigné Me [G] [Z] en qualité de liquidateur.

Par jugement du 15 février 2023, rendu sur requête du liquidateur judiciaire, le tribunal de commerce de MARSEILLE a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :

- prononcé à l'encontre de M. [T] [K], gérant de la société AU PAIN BÉNI, une mesure de faillite personnelle d'une durée de 10 ans,

- condamné M. [K] à supporter l'insuffisance d'actif de la société AU PAIN BÉNI à hauteur de 60 000 euros

- déclaré les dépens frais privilégiés de la procédure de liquidation judiciaire,

- ordonné les mesure de publicité légales.

Pour prendre leur décision, les premiers juges ont retenu que :

- la faute d'absence de tenue d'une comptabilité est établie puisque le gérant n'a jamais remis de comptabilité de l'entreprise au liquidateur et n'a jamais déposé les comptes sociaux annuels au greffe du tribunal de commerce,

- la faute de défaut de collaboration avec les organes de la procédure collective est établie, M. [K] faisant preuve de mauvaise foi en disant que rien ne lui a été réclamé alors qu'il n'a pas mis à jour ses diverses adresses au registre du commerce et des sociétés,

- M. [K] confirme que sa société a été expulsée de ses locaux en janvier 2018, que ses biens ont été récupérés et vendus le 27 mars 2018, alors que la procédure de redressement judiciaire a été ouverte le 17 juillet 2019 sur assignation d'un créancier,

- M. [K] a donc laissé se poursuivre une activité de boulangerie sans locaux et n'explique pas le maintien de cette structure dans de pareilles conditions,

- M. [K] a été sanctionné pour manquement à ses obligations fiscales comme en témoigne le redressement infligé à l'entreprise par le PRS, de sorte que la faute de gestion prévue à l'article L.653-4 5°du code de commerce est établie,

- le passif antérieur de la procédure collective s'élève à 609 621, 32 euros et le passif postérieur à 5 445 euros,

- aucun actif n'a pu être recouvré,

- la faute de défaut de tenue d'une comptabilité a contribué à l'insuffisance d'actif,

- M. [K] est gérant d'une autre boulangerie qui a été placée en liquidation judiciaire avec un passif de 55 864 euros,

- il est justifié de condamner M. [K] à supporter l'insuffisance d'actif de la société AU PAIN BÉNI à hauteur de 60 000 euros.

M. [K] a fait appel de ce jugement le 23 février 2023.

Dans ses dernières conclusions, déposées au RPVA le 1er décembre 2023, il demande à la cour de :

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement frappé d'appel,

- débouter M. [Z] ès qualités de l'ensemble de ses demandes et fins,

- condamner M. [Z] ès qualités aux entiers dépens avec distraction, et à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses réquisitions, notifiées au RPVA le 12 mars 2024, le ministère public poursuit la confirmation du jugement frappé d'appel en ce qu'il a condamné M. [K] à une mesure de faillite personnelle et demande à la cour, le réformant sur le quantum de l'insuffisance d'actif, de condamner M. [K] à supporter l'insuffisance d'actif de la société AU PAIN BÉNI à hauteur de 80 000 euros.

Me [Z], assigné à personne habilitée le 21 mars 2023, n'a pas constitué avocat.

Le 16 novembre 2023, il a cependant adressé à la cour un rapport qu'il a communiqué à M. [K] et au ministère public.

La présente décision sera réputée contradictoire en application de l'article 474 du code de procédure civile.

Le 13 mars 2023, en application de l'article 905 du code de procédure civile, les parties ont été avisées de la fixation du dossier à l'audience du 18 octobre 2023.

Puis, le 19 juillet 2023, elles ont été informées que le dossier était déplacé d'office à l'audience du 10 avril 2024.

La procédure a été clôturée le 14 mars 2024 avec rappel de la date de fixation.

Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se reporter aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1) Ainsi que le rappelle l'article L.651-2 du code de commerce, le tribunal de commerce peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.

En application du texte susvisé, pour que l'action initiée par Me [Z] ès qualités puisse prospérer il faut que soient établis :

- une insuffisance d'actif,

- une ou plusieurs fautes de gestion imputables à M. [K],

- un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif.

2) Dans le cas présent, au vu des écritures de l'appelant qui se borne à souligner que le passif déclaré n'a jamais été vérifié et à trouver paradoxale la position du liquidateur qui cantonne la demande formée contre lui à 80 000 euros, le montant de l'insuffisance d'actif, telle qu'arrêtée par les premiers juges n'est pas contestée.

En conséquence, le jugement frappé d'appel sera confirmé en ce qu'il a implicitement fixé l'insuffisance d'actif de la société AU PAIN BÉNI à la somme de 609 621,32 euros correspondant au passif déclaré en constatant que la société n'avait strictement aucun actif.

Il y a donc également lieu de compléter sur ce point le jugement rendu le 10 février 2023 par le tribunal de commerce de MARSEILLE.

3) Les premiers juges ont retenu contre M. [K] les fautes de gestion suivantes :

- le défaut de collaboration avec les organes de la procédure collective,

- l'absence de tenue d'une comptabilité,

- le non respect de la réglementation fiscale.

4) Dans son rapport versé aux débats, Me [Z] fonde sa demande au titre du non respect de la réglementation fiscale sur le fait que M. [K] s'est abstenu de régler les impôts et les cotisations sociales de l'entreprise, ce qui a également entraîné des majorations et ainsi, augmenté le passif.

M.[K] se défend d'avoir commis la moindre faute en faisant valoir que :

- le passif de la société AU PAIN BÉNI n'ayant pas été vérifié, il n'est pas établi que ses dettes fiscales et sociales aient fait l'objet de pénalités,

- dans son jugement du 6 octobre 2020, le tribunal administratif de Marseille a déchargé la société AU PAIN BÉNI des cotisations supplémentaires pour les exercices 2014 et 2015.

Il est exact (pièce 1 de l'appelant) que le tribunal administratif de Marseille a déchargé la société AU PAIN BÉNI du paiement de pénalités concernant les exercices 2014 et 2015.

Toutefois, M. [K] ne saurait valablement exciper du seul défaut de vérification des créances pour contester les déclarations de créances du PRS des 30 juillet et 23 août 2019 desquelles il ressort que :

- la TVA et l'impôt sur les sociétés n'ont pas été payés entre le 1er janvier 2014 et le 31 décembre 2015, ce qui résulte précisément de sa pièce n°1,

- la CFE n'a pas été payée pour les années 2013 à 2018.

Cette analyse s'impose, d'autant que :

- comme le soutient Me [Z], l'article L.641-4 du code de commerce dispense le liquidateur judiciaire de procéder à la vérification du passif lorsque la procédure est, comme c'est le cas, impécunieuse,

- en sa qualité de dirigeant de la société AU PAIN BÉNI, il était loisible à M. [K], au titre des droits propres celle-ci, de faire valoir toute contestation relativement au passif déclaré de la société de sorte qu'il ne peut aujourd'hui se prévaloir de sa propre carence.

C'est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu à l'encontre de M. [K] la faute tenant au non respect des obligations sociales et fiscales de l'entreprise.

5) Me [Z] reproche encore à l'appelant de :

- ne pas avoir tenu de comptabilité et de ne pas lui avoir remis de comptabilité,

- ne pas avoir déposé les comptes annuels de la société au greffe du tribunal de commerce.

M.[K] ne conteste pas la matérialité de ces griefs et tente de s'exonérer de sa responsabilité en faisant valoir de manière récurrente qu'il n'a jamais été convoqué par le liquidateur judiciaire.

6) Ainsi que le souligne Me [Z] dans son rapport et comme l'ont retenu les premiers juges, M. [K] ne saurait invoquer utilement ne pas avoir reçu de convocation alors qu'il a été régulièrement convoqué au siège de la société, où il a fixé son adresse, et qu'il n'a accompli en temps utile aucune diligence nécessaire à la mise à jour administrative d'un changement de l'adresse du siège social de l'entreprise ou de son adresse personnelle.

Par ailleurs, il a comparu à l'audience de conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire, ce qui suppose qu'il avait connaissance de la procédure collective et de la désignation d'un mandataire judiciaire auquel il aurait se manifester et déclarer sa nouvelle adresse en temps utile.

Enfin, la cour relève que, quoi qu'il en soit, M. [K] ne produit aucun élément comptable susceptible de démontrer qu'il a satisfait à ses obligations comptables et tenu la comptabilité de la société AU PAIN BÉNI ; il ne conteste pas, en outre, s'être abstenu de déposer les comptes annuels de l'entreprise au greffe du tribunal de commerce.

Le jugement frappé d'appel sera, en conséquence, confirmé en ce que les premiers juges ont retenu contre M. [K] la faute de gestion de défaut de tenue d'une comptabilité.

7) Me [Z] reproche aussi à M. [K] le défaut de collaboration avec les organes de la procédure collective.

Celui-ci ne conteste pas les faits et prétend encore s'en exonérer en soutenant qu'il n'a jamais été convoqué.

Cependant, la cour renvoie aux développements précédents aux termes desquels elle a rappelé qu'il appartenait à M. [K], parfaitement informé de l'ouverture d'une procédure collective et de la désignation d'un mandataire judiciaire, de :

- procéder, en temps utiles, aux diligences administratives de mise à jour de son adresse et de l'adresse du siège social de la société,

- prendre attache avec Me [Z] dans le but de collaborer avec lui dans le traitement des difficultés de la société AU PAIN BÉNI.

Dès lors, il convient de considérer que l'abstention de M. [K] est volontaire. En effet, en raison de sa carence, il est inopérant qu'il ait été dirigeant de plusieurs autres sociétés dont l'extrait Kbis était à jour concernant son adresse personnelle et que les organes de la procédure collective et le ministère public n'aient pas effectué de ce chef des recherches qui ne leur incombaient pas.

Il en résulte que le jugement frappé d'appel sera confirmé en ce que les premiers juges ont retenu à l'encontre de l'intéressé le grief tenant au défaut de collaboration avec les organes de la procédure collective.

8) M.[K] ne conteste pas formellement l'existence d'un lien de causalité entre les fautes qui lui sont reprochées et l'insuffisance d'actif de la société AU PAIN BÉNI.

Il soutient qu'aucune insuffisance d'actif ne peut lui être imputée en raison du défaut de vérification du passif et du défaut de vérification du pouvoir des signataires des déclarations de créance.

La question du pouvoir du signataire de la déclaration de créance n'a plus aucune actualité depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014, codifiée à l'article L.622-24 du code de commerce, qui pose pour principe que la déclaration de créance peut être ratifiée en tout état de cause jusqu'à ce que le juge statue sur la contestation.

Par ailleurs, la cour a déjà répondu à l'argument touchant au défaut de vérification du passif dans les développements précédents qu'elle reprend ici, rappelant que M. [K], qui n'a pas usé de la possibilité qu'il avait sur ce point d'exercer les droits propres de la société AU PAIN BÉNI, ne saurait se prévaloir valablement de sa propre carence.

La cour relève que :

- en s'abstenant de tenir une comptabilité régulière et complète M. [K] s'est privé de toute information objective visibilité sur la situation financière réelle de l'entreprise et de la possibilité de prendre des mesures de redressement ; il a constitué, en outre, une trésorerie artificielle en s'abstenant de payer régulièrement les dettes fiscales de la société AU PAIN BÉNI.,

- son défaut de collaboration n'a pas permis au liquidateur judiciaire de rechercher et, le cas échéant, de recouvrer des actifs, ce qui a aggravé l'insuffisance d'actif.

La cour estime, dès lors, qu'il est légitime d'imputer l'insuffisance d'actif de la société AU PAIN BÉNI à M. [K] à hauteur de 60 000 euros en tenant compte du fait que l'intéressé ne justifie d'aucune difficulté d'ordre financier ou personnel.

En conséquence, le jugement rendu le 15 février 2023 par le tribunal de commerce de Marseille sera confirmé en ce que M. [K] a été condamné à payer à Me [Z] ès qualités la somme de 60 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société AU PAIN BÉNI.

9) Il se déduit des dispositions combinées des article L.653-4, L.653-5 et L.653-8 du code de commerce que le juge peut condamner à une interdiction de gérer tout dirigeant de société qui:

- a frauduleusement aggravé le passif de sa société,

- n'a pas tenu de comptabilité régulière et sincère,

- a fait obstacle au bon déroulement de la procédure collective en s'abstenant volontairement de collaborer avec le mandataire judiciaire.

Me [Z] impute l'ensemble de ces fautes à M. [K] et les premiers juges ont fait droit à sa demande.

Aux termes des développements précédents, la cour a retenu le caractère intentionnel des deux dernières fautes qu'elle a considérées comme établies à l'égard de M. [K].

Considérant le jugement rendu le 16 octobre 2020 par le tribunal administratif de Marseille (pièce n°1 de M. [K]), Me [Z] ne rapporte pas la preuve de l'existence de pénalités et/ ou majorations imposées à la société AU PAIN BÉNI par l'administration fiscale.

Il en résulte que l'aggravation frauduleuse du passif n'est pas caractérisée et que le jugement frappé d'appel doit être infirmé sur ce point.

En considération de la gravité des fautes commises et du montant élevé de l'insuffisance d'actif de la société AU PAIN BÉNI, le jugement frappé d'appel sera infirmé en ce qu'il a condamné M. [K] à une mesure de faillite personnelle de 10 ans. Il sera prononcé à l'encontre de l'appelant une interdiction de gérer de même durée.

10) Le jugement frappé d'appel sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

M.[K] qui succombe sera condamné aux dépens d'appel. Il se trouve, ainsi, infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles et en sa demande tendant à ce que son conseil bénéficie de la distraction des dépens.

PAR CES MOTIFS