CA Montpellier, 19 sept. 2024, RG 23/05353

ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre civile

ARRET DU 19 SEPTEMBRE 2024

Numéro d'inscription au répertoire général :

N° RG 23/05353 - N° Portalis DBVK-V-B7H-QACL

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 12 OCTOBRE 2023

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 2023017975

APPELANTE :

SAS SPM6, Société par actions simplifiée au capital de 1000,00 € immatriculée au RCS de MONTPELLIER sous le n° 812 137 800, dont le siège social est [Adresse 1] (France), prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me AUGIER substituant Me Clément BERMOND de la SCP VERBATEAM MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

La société HB BAT, Société par Actions Simplifiée, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de MONTPELLIER sous le numéro 800 709 701, dont le siège social est situé [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Charles ZWILLER, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et Me LAFFAITEUR FESSENMAYER, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Ordonnance de clôture du 06 juin 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 JUIN 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :

Mme Michelle TORRECILLAS, Présidente de chambre

Madame Nelly CARLIER, Conseiller

Mme Virginie HERMENT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Laurence SENDRA

ARRET :

- Contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

- signé par Mme Michelle TORRECILLAS, Présidente de chambre, et par M. Salvatore SAMBITO, Greffier.

EXPOSE DU LITIGE :

La SAS SPM6 a réalisé un ensemble immobilier à usage commercial sis [Adresse 6] à [Localité 5], la maîtrise d'oeuvre ayant été confiée initialement à la société SasK Ingénierie puis à la société TCI suivant contrat du 14 mars 2022 et l'exécution des travaux de gros oeuvre, de charpente-métallique et de couverture- étanchéité-bardage ayant été confiée à la SAS HB BAT suivant contrat en date du 24 mai 2021 pour un prix global et forfaitaire de 2 254 091, 77 euros HT, soit 2 704 910,12 € TTC.

Invoquant des défaillances dans l'exécution des travaux par la société HB BAT, ainsi que l'existence de désordres et à la suite d'un avenant en date du 4 janvier 2022 de proroger leur délai d'exécution, la société SPM6 a résilié le contrat la liant à la société HB BAT par lettre recommandée en date du 22 août 2022.

Par lettre recommandée du 3 janvier 2023, la société HB BAT a adressé à la société TCI, maître d'oeuvre, ainsi qu'à la société SPM6 le projet de décompte final des travaux pour un solde dû par le maître de l'ouvrage de 2 715 635, 52 €.

Par exploit en date du 4 juillet 2023, la société HB BAT a fait assigner la société SPM6 devant le tribunal de commerce de Montpellier afin d'obtenir la condamnation de cette dernière à lui payer le solde précité de 2 715 635, 52 €.

Parallèlement, par acte du même jour, la société HB BAT a fait assigner la société SPM6 devant le juge des référés du tribunal de commerce de Montpellier aux fins principalement de voir condamner cette dernière, sur le fondement de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, à lui fournir la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du code civil sous la forme d'une caution bancaire conforme au décret n° 99-658 du 30 juillet 1999 pour un montant de 2 715 635, 52 € et ce sous astreinte de 1000 € par jour de retard, passé le délai de 15 jours à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir.

Par ordonnance en date du 12 octobre 2023, le juge des référés du tribunal de commerce de Montpellier a :

- condamné la société SPM6 à fournir à la société HB BAT la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du Code civil sous la forme d'une caution bancaire conforme au décret n°99-658 du 30 Juillet 1999 pour un montant de 2.715.635,52 € TTC ne comportant pas de clause visant à exclure le paiement de travaux supplémentaires, de pénalités, d'indemnités et de toute somme due au titre du marché et ce, sous astreinte de 500,00 € par jour de retard passé le délai de 15 jours à compter de la signification de la présente ordonnance,

- condamné la société SPM6 à payer à la société HB BAT la somme de 1.000,00 € en vertu de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la société SPM6 aux entiers dépens dont les frais de Greffe liquidés et taxés à la somme de 41,93 € toutes taxes comprises.

La SAS SPM6 a interjeté appel par déclaration reçue au greffe de la Cour le 31 octobre 2023.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par la voie électronique le 31 mai 2024 et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la SAS SPM6 demande à la Cour de :

- juger irrecevable et en conséquence, débouter la société HB BAT de sa demande subsidiaire ;

- réformer en tout point l'ordonnance rendue par le juge des référés du Tribunal de Commerce de Montpellier du 12.10.2023 et statuant de nouveau :

- débouter la société HB BAT de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner la société HB BAT au paiement de la somme de 3000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Dans ses dernières écritures signifiées par la voie électronique le 30 mai 2024 et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la SAS HB BAT demande à la cour de :

'' ordonner le rabat de l'ordonnance de clôture au jour de l'audience ;

'' confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance déférée rendue le 12 octobre 2023 par le Président du Tribunal de Commerce de Montpellier ;

'' débouter la société SPM6 de sa demande de condamnation en cause d'appel de la société HB BAT à lui verser la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

'' condamner la société SPM6 à verser à la société HB BAT la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

'' condamner la société SPM6 aux entiers dépens.

'' à titre subsidiaire

- condamner la société SPM6 à fournir à la société HB BAT la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du Code civil sous la forme d'une caution bancaire conforme au décret n°99-658 du 30 juillet 1999 pour un montant de 1.887.566,66 € TTC, et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard passé le délai de 15 jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir ;

- confirmer le jugement du 12 octobre 2023 en ce qu'il a condamné la société SPM6 à payer à la société HB BAT la somme de 1.000 € en vertu de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- confirmer le jugement du 12 octobre 2023 en ce qu'il a condamné la société SPM6 aux entiers dépens dont les frais de greffe liquidés et taxés à la somme de 41.93 € toutes taxes comprises ;

- débouter la société SPM6 de sa demande de condamnation en cause d'appel de la société HB BAT à lui verser la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

- condamner la société SPM6 à verser à la société HB BAT la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société SPM6 aux entiers dépens.

Par ordonnance en date du 6 juin 2024, l'ordonnance de clôture du 30 mai 2024 a été révoquée avec fixation d'une nouvelle clôture au 6 juin 2024.

MOTIFS :

Il y n'y a pas lieu de statuer sur la demande de rabat de l'ordonnance de clôture du 30 mai 2024 formée par l'intimée, celle-ci ayant déjà fait l'objet d'une révocation par ordonnance du 6 juin 2024.

Sur la demande de condamnation à fournir la garantie de paiement

La société SPM6 appelante sollicite l'infirmation de l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions en faisant valoir que si elle ne conteste pas le principe de la garantie de paiement sollicitée par la société HB BAT, elle conteste le montant de son assiette aux motifs que :

- la somme sollicitée de 2 715 635, 52 € est sans aucun lien avec le solde des travaux restant dû alors que le décompte général définitif sur laquelle la société HB BAT s'appuie intègre le montant d'avenants non produits à hauteur de 64 196, 15 € TTC, le montant de prestations supplémentaires à hauteur de 332 806, 78 € TTC sans avenant ou accord signé, le montant de surcoûts et préjudices liés à la résiliation pour 775 828 € TTC, des frais de résiliation pour 268 200 € TTC, des surcoûts et préjudices liés à l'allongement du délai pour 464 400 € et des intérêts de retard pour 6160, 80 € TTC, l'ensemble de ces suppléments au marché initial ne pouvant entrer dans l'assiette de la garantie selon la jurisprudence et en vertu de l'article 1793 du code civil applicable aux marchés à forfait et des articles 19.5 et 19.6 de la NFP 03-001

- le processus d'établissement de ce décompte général définitif n'a pas été respecté, à défaut pour la société HB BAT de lui avoir adressé son projet de décompte dans le délai imparti de 45 jours prévu par l'article 19-5-1 de la norme précitée, un tel décompte ne pouvant donc s'imposer à elle, de sorte que selon le droit commun seul applicable, le solde du marché ne peut être établi qu'à l'amiable ou par la voie judiciaire

- que la société HB BAT est dans l'incapacité de déterminer le solde restant dû et il n'appartient pas à cet égard au juge des référés de pallier la carence de la société HB BAT pour fixer le montant de la garantie bancaire et ce, d'autant plus que le tribunal de commerce de Montpellier saisi au fond d'une demande en paiement à ce titre a rejeté le caractère définitif du décompte litigieux par jugement du 15 avril 2024 et a ordonné une expertise afin de dresser l'état des comptes entre les parties

- il lui est impossible de produire une caution bancaire ainsi qu'elle en justifie par le refus de 5 établissements bancaires différents en raison du montant disproportionné et injustifié de la demande de la société HB BAT.

Elle conclut également à l'irrecevabilité de la demande subsidiaire formée par la société HB BAT aux fins de voir fixer la garantie bancaire à une somme moindre, s'agissant d'une demande nouvelle en cause d'appel en application de l'article 910-4 du code de procédure civile et fait valoir en tout état de cause que cette demande présentée seulement deux jours avant l'ordonnance de clôture ne lui permet pas de produire une caution pour un tel montant ni de justifier de son impossibilité de l'obtenir.

La société HB BAT intimée sollicite la confirmation de l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a sur le fondement de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, condamné sous astreinte la société SPM6 en sa qualité de maître de l'ouvrage à lui fournir la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du code civil sous la forme d'une caution bancaire conforme au décret n° 99-658 du 30 juillet 1999 pour un montant de 2 715 635, 52 € correspondant aux sommes qui lui sont dues dans le cadre du marché de travaux liant les deux parties et qui a été résilié le 22 août 2022. Subisidiairement, elle sollicite que cette condamnation porte sur une garantie de paiement diminuée à un montant de 1.887.566,66 € TTC.

Elle soutient que l'obligation de la société SMP6 de fournir cette garantie de paiement n'est pas sérieusement contestable, que l'article 1799-1 du code civil ne comporte aucune restriction quant au montant garanti notamment concernant les travaux supplémentaires, pénalités, indemnités et autres, la garantie due par le maître de l'ouvrage portant également sur les créances non certaines de l'entrepreneur et seuls les réglements opérés pouvant être déduits. Elle expose que le seul montant déterminable du solde du marché à ce jour est le montant figurant au projet de décompte final devenu décompte général définitif qu'elle produit et qui a été notifié au maître de l'ouvrage, le juge des référés n'ayant pas à trancher les contestations portant sur ce décompte et relevant du juge du fond. Elle conteste également ne pas avoir respecté le processus d'établissement de ce décompte alors que si elle n'a pas, en effet, respecté le délai de notification de 45 jours , elle n'encourt aucune autre sanction que celle de voir son projet être établi à ses frais par le maître d'oeuvre, ce qui n'a pas été le cas. Elle ajoute que les normes invoquées par l'appelante n'excluent pas les travaux supplémentaires et préjudices du montant du décompte. Elle fait valoir enfin qu'en application de l'article 19-6 de la norme précitée, à défaut pour la société SMP6 de lui avoir notifier en réponse un décompte général final, elle est réputée avoir accepté implicitement le projet de décompte final valant devenu décompte général définitif notifié par l'entrepreneur.

Elle conclut à l'absence de preuve de l'impossibilité pour l'appelante d'obtenir une caution bancaire, les motifs de refus des banques étant inconnus.

Elle conclut à la recevabilité de sa demande subsidiaire, laquelle tient compte de versements, en application de l'alinéa 2 de l'article 910-2 du code civil, cette demande n'ayant été formulée que pour répondre aux conclusions de la partie adverse qui affirme que le montant de la garantie ne peut que correspondre au montant du marché diminué du montant des paiements intervenus.

Aux termes de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce statuant en référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

Aux termes de l'article 1799-1 alinéa 1er du code civil et du décret n° 99-658 du 30 juillet 1999, le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privé visé au 3° de l'article 1779 doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues dès lors que celles-ci dépassent le seuil de 12000 € HT.

Les parties ne contestent pas que le marché de travaux qu'elles ont conclu relève du champ d'application de ces dispositions, lesquelles sont d'ordre public.

Cette garantie est calculée sur le prix convenu au titre du marché, déduction faite des arrhes et acomptes versés lors de la conclusion du contrat, est exigible dés sa signature et peut être sollicitée à tout moment même en cours d'exécution jusqu'à la fin du chantier, tant qu'il n'est pas soldé. En conséquence, la garantie doit couvrir le montant de la créance due à l'entrepreneur et permettre l'apurement complet de la créance résultant de l'application du marché de travaux. Lorsque la garantie de paiement est sollicitée en cours d'éxecution ou comme en l'espèce, après la résiliation du contrat, elle a pour assiette les sommes encore dues par le maître de l'ouvrage, les sommes payées étant, en conséquence, exclues.

La société HB BAT pour fonder l'assiette de la garantie de paiement sollicitée à la société SMP6 s'appuie sur un projet de décompte final établi par ses soins le 2 janvier 2023 faisant apparaître un solde restant dû par le maître de l'ouvrage de 2 715 635, 52 € TTC, projet notifié à la société TCI, maître d'oeuvre et à la société SMP6 par courrier du 3 janvier 2023, dont il n'est pas contesté qu'elles en ont reçu réception. La société HB BAT joint également à ce courrier la facture en date du 30 septembre 2022 correspondant à la situation n° 8.

Il n'est pas contesté et il résulte des pièces versées aux débats que la société TCI, qui par courrier du 17 janvier 2023 a accusé réception de ce projet, n'a pas examiné ce projet de décompte, ni établi un autre décompte des sommes dues dès lors qu'il n'était plus à cette date maître d'oeuvre du marché résilié par la société SMP6 le 14 décembre 2022, ainsi qu'il résulte de son courrier. Il n'a donc pas, comme le prévoit l'article 19-6-1 de la norme NFP 03-001 établi un décompte des sommes dues en exécution du marché, ni remis au maître de l'ouvrage ce décompte.

Il résulte encore des pièces produites que la société SMP6 a contesté le projet de décompte final de la société HB BAT par courrier du 11 janvier 2023, que cette dernière l'a mise en demeure, d'abord par courrier du 25 février 2023 réitéré le 27 mars 2023 de lui notifier un décompte général définitif puis par courrier du 27 mars 2023. La société SMP6 ne conteste pas qu'elle n'a établi, ni notifié pour sa part aucun décompte général définitif en application de l'article 19-6-2 de la norme précitée.

L'article 19-5-1 de la norme énonce que sauf dispositions contraires du cahier des clauses administratives particulières, dans un délai de 60 jours à compter de la réception ou de la résiliation, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre le mémoire définitif détaillé des sommes qu'il estime lui être dues en application du marché.

Aux termes de l'article 19-5-4, si le mémoire définitif n'a pas été remis au maître d'oeuvre dans le délai de 60 jours, le maître de l'ouvrage peut après mise en demeure restée sans effet le faire établir par le maître d'oeuvre aux frais de l'entrepreneur.

L'article 19-6-1 prévoit que le maître d'oeuvre examine le mémoire définitif de l'entrepreneur et établit le décompte des sommes dues en exécution du marché et il remet ce décompte au maître de l'ouvrage.

Enfin, l'article 19-6-2 dispose ' Le maître de l'ouvrage notifie à l'entrepreneur ce décompte définitif dans un délai de 45 jours à dater de la réception du mémoire définitif par le maître d'oeuvre. Si le décompte n'est pas notifié dans ce délai, le maître de l'ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d'oeuvre après mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours. La mise en demeure est adressée par l'entrepreneur au maître d'ouvrage avec copie au maître d'oeuvre.'

En l'espèce, et à la lecture de ces dispositions, le seul fait pour la société SMP6 de ne pas avoir notifié à la société HB BAT un décompte général final, comme le prévoit l'article 19-6-2 ne saurait conduire la présente Cour avec l'évidence requise en référé à conclure qu'elle est réputée avoir accepté implicitement le projet de décompte final que lui a notifié la société HB BAT, alors d'une part que le processus d'établissement du décompte général définitif tel que décrit par les articles précités suppose la présence d'un maître d'oeuvre lors de la notification par l'entrepreneur de son projet de décompte, tel n'étant pas le cas en l'espèce, le marché de maîtrise d'oeuvre conclu avec la société TCI ayant été résilié à cette date, de sorte que l'application des dispositions relatives à une approbation tacite pose dans une telle situation une difficulté sérieuse d'appréciation qui ne peut relever que du juge du fond et d'autre part que la société SMP6 a contesté expressément le projet de décompte de la société HB BAT dés sa notification, contredisant ainsi l'existence d'une acceptation tacite de sa part.

Il résulte des échanges de courriers entre les parties, que si la société SMP6 a contesté initialement le projet de décompte établi par la société HB BAT, c'est uniquement en raison de manquements contractuels reprochés à cette dernière et de créances présentes ou à venir qu'elle détiendrait à l'encontre de cette dernière au titre de malfaçons et de pénalités de retard. Cependant, la société SMP6 ne saurait échapper à la fourniture de sa garantie de paiement en se prévalant d'une compensation future entre les sommes dues à la société HB BAT et celles qui pourraient être mises à la charge de cette dernière, quand bien même seraient-elles certaines et qui ne peuvent réduire l'assiette de la garantie.

Le non-respect par la société HB BAT du processus d'établissement du décompte définitif en ce qu'elle n'a pas notifié son projet de décompte dans le délai imparti de 45 jours prévu à l'article 19-5-1, ce qu'elle ne conteste pas, n'est pas suffisant, en outre pour écarter son projet de décompte, ainsi que le soulève l'intimée, ce texte ne prévoyant aucune autre sanction que celle de voir ce projet, après mise en demeure restée sans effet, être établi à ses frais par le maître d'oeuvre, ce qui n'a pas été le cas. A cet égard, il convient de relever que la société SMP6 n'a elle-même établi aucun décompte ou chiffrage à la suite des travaux réalisés par la société HB BAT et ne produit aucune pièce de nature à remettre en cause ces travaux, alors même que cette dernière verse aux débats les factures des situations 5, 6, 7 et 8 correpondant aux travaux réalisés impayés.

Au surplus et contrairement aux affirmations de l'appelante à cet égard, il ne résulte pas du jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 15 janvier 2024 que le projet de décompte de la société HB BAT ait été remis en cause de manière définitive par le tribunal qui, même s'il a relevé certaines anomalies, a seulement sursis à statuer sur la demande en paiement formée par la société HB BAT sur le fondement de ce projet et ordonné avant dire-droit une expertise. Cette instance en cours ne fait pas obstacle à l'obligation de la société SMP6 de fournir sa garantie de paiement sur le fondement de ce projet de décompte et ce quand bien même ce décompte serait susceptible de faire l'objet de contestations de la part de la société SMP6 dans le cadre de l'instance au fond.

En revanche, c'est à juste titre que l'appelante fait valoir dans le cadre de la présente instance que certains postes de ce décompte ne peuvent être retenus pour asseoir l'assiette de la garantie.

C'est, en effet, le cas des travaux réalisés au titre de 4 avenants (64 196, 15 € TTC) et de prestations supplémentaires (332 806, 78 € TTC), la valeur de tels travaux ne pouvant être pris en compte qu'en présence d'avenants signés par les parties ou de l'accord du maître de l'ouvrage, les sommes dues au sens de l'article 1799-1 précité s'entendant du prix convenu au titre du marché initial ou d'un nouveau montant qui doit résulter de l'accord des parties et ce, sans qu'il soit besoin de faire application à ce titre des dispositions de l'article 1793 du code civil applicables aux marchés à forfait. Or, en l'espèce, la société HB BAT ne produit ni les avenants en cause, ni aucun document démontrant que la société SMP6 a donné son accord à ces prestations supplémentaires non prévues au marché initial.

De même, le montant de surcoûts et préjudices liés à la résiliation du marché pour 735 828 € TTC, des frais de résiliation pour 268 200 € TTC, des surcoûts et préjudices liés à l'allongement du délai pour 464 400 € ne peut davantage être intégré à l'assiette de la garantie de paiement alors qu'aucun document contractuel liant les parties ne prévoit que de tels frais, coûts ou préjudices soient fixés à la charge du maître de l'ouvrage en cas de résiliation du marché, le cahier des clauses administratives particulières versé aux débats étant également taisant sur ce point. Ces sommes ne peuvent donc s'entendre de sommes restant dues résultant du contrat ou nées du marché au sens de l'article 1799-1.

En revanche, les intérêts de retard appliqués à hauteur de 6160,80 € sur les sommes restant dues impayées faisant l'objet des situations 5, 6 et 7 correspondant à des travaux réalisés font bien partie de l'assiette de la garantie de paiement, s'agissant de sommes restant dues en exécution du marché.

Enfin, la société HB BAT fait état de règlements intervenus dont il n'a pas été tenu compte dans sa demande principale et sollicite subsidiairement de fixer l'assiette de la garantie à la somme de 1.887.566,66 € TTC. Une telle demande subsidiaire, même nouvelle en cause d'appel, est parfaitement recevable alors qu'elle n'est destinée qu'à répliquer aux conclusions adverses sur la nécessité d'exclure de l'assiette de la garantie les règlements effectués. De l'aveu même de la société HB BAT, des règlements portant sur le marché sont donc intervenus à hauteur de 828 068, 86 €. L'assiette de la garantie doit nécessairement tenir compte de ces versements au sens de l'article 1799-1 qui vise ' les sommes restant dues'.

Au vu de l'ensemble de ces développements, il convient de déduire du montant figurant au projet de décompte final établi par la société HB BAT le 3 janvier 2023, soit de la la somme de 2 715 635, 52 € TTC, les sommes suivantes :

- 64 196, 15 € TTC

- 332 806, 78 € TTC

- 735 828 € TTC

- 268 200 € TTC

- 464 400 € TTC

- 828 068, 86 €

Soit un total à déduire de 2 693 099, 79 €.

Le montant des sommes restant dues à la SAS HB BAT et de nature à asseoir l'assiette de la garantie de paiement sollicitée n'est donc suceptible de s'élever avec l'évidence requise en référé qu'à la somme de 22 535, 73 € TTC.

Compte tenu de ce montant, il n'est pas établi que la société SMP6 serait dans l'impossibilité de fournir une caution, les établissements bancaires qui ont refusé sa demande de garantie s'étant prononcés au regard d'une somme de 2 715 635, 52 €.

L'obligation de la société SMP6 de fournir à la société HB BAT une garantie de paiement en application de l'article 1799-1 doit ainsi être considérée comme non sérieusement contestable à hauteur de 22 535, 73 € TTC au titre du marché litigieux et que contestable.

Il y a lieu, en conséquence, de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné sous astreinte la société SMP6 de fournir une garantie bancaire à la société HB BAT mais de l'infirmer sur le montant de cette garantie et statuant à nouveau de dire que cette garantie devra s'élever à la somme 22 535, 73 € TTC.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

L'équité ne commande pas de faire bénéficier aux parties des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Les demandes formées par chacune des parties à ce titre seront rejetées.

La société SMP6 succombant à titre principal en ses demandes, elle sera condamnée aux dépens de l'instance d'appel.

PAR CES MOTIFS