CA Riom, 17 sept. 2024, RG 21/00573

17 SEPTEMBRE 2024

Arrêt n°

SN/VS/NS

Dossier N° RG 21/00573 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FR3F

M. [G] [R] EXPLOITANT L'ENTREPRISE INDI VIDUELLE PRO IMMO TRANSACTIONS

/

[C] [A]

jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de clermont-ferrand, décision attaquée en date du 10 février 2021, enregistrée sous le n° 18/00408

Arrêt rendu ce DIX SEPT SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

Mme Sophie NOIR, Conseiller

Mme Karine VALLEE, Conseiller

En présence de Mme Valérie SOUILLAT greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

[G] [R] en sa qualité de chef de l'entreprise individuelle PRO IMMO TRANSACTIONS, domiciliée au siège social sis

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par Me Emmanuel GUENOT suppléant par Me Patrick PUSO de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

Mme [C] [A]

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentée par Me Jean-louis BORIE de la SCP BORIE & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMEE

M. RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu, Mme NOIR, Conseiller en son rapport, à l'audience publique du 06 Mai 2024, tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé le 09 juillet 2024 par mise à disposition au greffe , date à laquelle les parties ont été informées que la date de ce prononcé a été prorogé au 17 septembre 2024, conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [G] [R] exploite un commerce spécialisé dans les transactions immobilières et la gestion locative de biens immobiliers sous l'enseigne Pro Immo Transactions (RCS A 334 346 921).

Monsieur [G] [R] est également Président de l'Eurl Pro Immo exerçant une activité de promotion immobilière.

Mme [C] [A] a été salariée de l'Eurl Pro Immo, au poste de secrétaire, entre le 1er octobre 1994 et le 31 décembre 1998.

A compter du 1er janvier 1998, Mme [A] a été embauchée par la société Pro Immo Transactions par contrat de travail à durée indéterminée en qualité de négociateur immobilier VRP.

Madame [A] était rémunérée sur la base de commissions.

Par courrier daté du 11 février 2016, la société Pro Immo Transactions a notifié à Madame [C] [A] un avertissement pour avoir porté atteinte à l'image de la société en signant un compromis de vente sur un immeuble vétuste avec un client désireux de le revendre à la découpe, pour avoir rapporté à ce client les propos tenus à son égard par M. [G] [R] et un artisan qui avaient mis en cause ses agissements 'non professionnels' et pour s'être emportée contre M. [R] lorsqu'il lui en a fait le reproche.

La salariée a contesté le bien-fondé de cet avertissement par courrier du 14 février 2016

dans lequel elle indique : ' je ne m'étonne pas de ce courrier, cet avertissement vient à point nommé dans une demande insistante et incessante de renégociation de mon contrat de travail et surtout de ma rémunération'.

A compter du 14 mars 2018, Madame [C] [A] a été placée en arrêt de travail pour maladie jusqu'au 23 mars 2018.

Le 6 avril 2018, Monsieur [R] lui a demandé de quitter l'agence et elle n'a jamais repris son poste de travail.

Le 17 juillet 2018, Madame [C] [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Clermont-ferrand pour obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que le paiement des indemnités de rupture et le paiement de plusieurs rappels de commissions.

Le 16 octobre 2018 le médecin du travail a déclaré Mme [C] [A] inapte à son poste de ' négociateur' dans les termes suivants : ' inapte au poste de négociateur dans les conditions actuelles, et à tous postes et toutes tâches dans l'entreprise, ni par adaptation, aménagement transformation du poste, ni par mutation à un autre poste dans l'entreprise. L'état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'.

Par courrier du 30 octobre 2018, M. [G] [R] a informé Mme [C] [A] des motifs s'opposant à son reclassement.

Par courrier recommandé avec accusé réception du 22 novembre 2018, M. [G] [R] a licencié Mme [C] [A] pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 10 février 2021, le conseil de prud'hommes de Clermont-Ferrand a :

- jugé que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [C] [A] est fondée ;

- jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail entre Madame [C] [A] et la société Pro Immo Transactions produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société Pro Immo Transactions à payer à Madame [C] [A] les sommes suivantes :

* 12.117,69 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

* 9.273,13 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

* 10.645,93 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;

* 14.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ;

* 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit que les sommes allouées à titre de salaires et accessoires de salaire porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation en justice de l'employeur valant mise en demeure soit le 19 juillet 2018, et que celles accordées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement, et ce avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales ;

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire sauf celle de droit ;

- débouté Madame [C] [A] du surplus de ses demandes ;

- débouté la société Pro Immo Transactions de sa demande reconventionnelle

- condamné la société Pro Immo Transactions aux dépens.

Monsieur [G] [R] a interjeté appel de ce jugement le 11 mars 2021.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 11 juin 2021 par Monsieur [G] [R] ;

Vu les conclusions notifiées à la cour le 10 mars 2023 par Madame [C] [A] ;

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 3 avril 2023.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, M. [G] [R] demande à la cour de :

Réformer la décision rendue le 10 février 2021 par le Conseil de Prud'hommes de Clermont-Ferrand en ce qu'elle a :

'- dit et jugé que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame

[C] [A] était fondée ;

- dit et jugé que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail entre Madame [C] [A] et la Société Pro Immo Transactions produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- dit que les sommes allouées à titre de salaires et accessoires de salaire porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation en justice de l'employeur valant mise en demeure soit le 19 juillet 2018 et que celles accordées à titre indemnitaire produiront intérêt au taux légal à compter du prononcé du présent jugement et ce avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales ;

- débouté l'entreprise Pro Immo Transactions de sa demande reconventionnelle et l'a condamnée aux dépens' ;

En conséquence, l'a condamnée à payer et porter à Madame [C] [A] les sommes suivantes :

' - 12.117,69 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 9.273,13 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement ;

- 10.645,93 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;

- 14.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ;

- 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.' ;

Confirmer la décision rendue le 10 février 2021 par le Conseil de Prud'hommes de Clermont-Ferrand en ce qu'elle a :

- débouté Madame [A] du surplus de ses demandes, a savoir :

* 4 206.64 euros brut à titre de rappel de salaire sur commissions impayées,

* 1925.38 euros au titre des 1/20 des commissions annuelles dues au titre de l'année 2018,

*1041,26 euros au titre du droit de suite ;

En conséquence :

- Dire et juger que Monsieur [R] n'a commis aucun manquement grave faisant obstacle

à la poursuite du contrat de travail ;

- Débouter Madame [A] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ;

- Par conséquent, la débouter de l'intégralité de ses demandes, a savoir :

* 12117,69 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 9 273.13 euros à titre du solde de l'indemnité de licenciement,

* 4 206.64 euros brut à titre de rappel de salaire sur commissions impayées,

* 1 925.38 euros au titre des 1/20 des commissions annuelles dues au titre de I'année 2018,

* 10 645.93 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

* 1 041.26 euros au titre du droit de suite,

* 90 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ;

- Condamner Madame [A] à lui verser la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Condamner la même aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions, Madame [C] [A] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes de rappels de commissions et en ce qu'il a limité le montant des dommages et intérêts à 14.000 euros ;

- confirmer pour le surplus.

Statuant à nouveau,

- ordonner le retrait des pièces adverses n° 36 et 37 des débats ;

- condamner la société Pro Immo Transactions à lui payer et porter la somme de 90 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, outre intérêts de droit à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus, et avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales ;

- condamner la société Pro Immo transactions à lui payer et porter :

* 5629 euros brut à titre de rappel de salaire sur commissions impayées,

* 4 541.26 euros brut au titre du solde des commissions dues en vertu du droit de suite,

* 1 925.38 euros à titre principal au titre des 1/20 des commissions annuelles dues au titre de l'année 2018, ou subsidiairement 1 362,50 euros au titre des 1/20 des commissions annuelles dues au titre de l'année 2018 ;

* outre intérêts de droit à compter de la demande avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales ;

Y ajoutant,

- condamner la société Pro Immo Transactions à lui payer et porter la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;

- débouter la société Pro Immo de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le retrait des pièces 36 et 37 produites par M. [G] [R] :

Il résulte de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 9 du code de procédure civile que, dans un procès civil, l'illicéité dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En l'espèce, pour démontrer que la salariée 'ne demande pas la résiliation judiciaire de son contrat de travail parce que son employeur avait commis des manquements graves à ses obligations contractuelles' et qu'elle 'a en réalité soigneusement préparé son départ et a agi de manière à ce que les relations professionnelles se dégradent', M. [G] [R] verse aux débats deux pièces (36 et 37 de son bordereau de communication de pièces) constituées par deux copies d'écran de conversations privées provenant du compte privé Messenger de la salariée.

Mme [C] [A] demande que ces pièces soient retirées des débats au motif que ces échanges par messagerie ont été obtenus par fraude et sont donc illicites. Elle ajoute qu'elle conteste avoir rédigé de tels messages et qu'elle a déposé plainte pour atteinte au secret des correspondances émises par télécommunications et utilisation, conservation ou divulgation d'un document ou d'un enregistrement obtenu par une atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui, ce dont elle justifie.

Il est constant que ces correspondances privées ont été obtenues par l'employeur en accédant à la messagerie professionnelle de la salariée qui était restée ouverte sur son ordinateur professionnel suite à son départ précipité de l'entreprise le 6 avril 208.

Ceci constitue un mode illicite d'obtention d'un moyen de preuve puisque l'employeur a, en toute connaissance de cause, accédé à des éléments relatifs à la vie privée de la salariée par intrusion dans sa messagerie personnelle.

Une telle preuve ainsi obtenue porte atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble dans la mesure où la production des correspondances privées de Mme [A] n'apparaît pas indispensable et strictement proportionnée à la preuve de ce que la demande de résiliation judiciaire n'est pas fondée.

En effet, elle n'est pas le seul moyen de preuve permettant de démontrer que Mme [A] avait décidé de quitter l'entreprise de son propre chef et qu'elle a simulé une dépression.

En outre, ces pièces ne sont pas de nature à remettre en cause la matérialité des manquements invoqués par la salariée au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

En conséquence la cour écarte des débats les pièces numérotées 36 et 37 au bordereau de communication de pièces de M. [G] [R].

Sur le rappel de salaire sur commissions :

Il résulte de l'article 1315, devenu 1353, du code civil que c'est à l'employeur qu'il incombe d'établir qu'il a effectivement payé au salarié les commissions qu'il lui doit. Lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire.

Le contrat de négociateur immobilier VRP conclu entre les parties le 1er janvier 1998 stipule : 'Sur toutes les affaires réalisées par son intermédiaire, le VRP sera rémunéré par un pourcentage sur le montant de la commission hors taxes effectivement perçue par le cabinet ou par l'employeur, pourcentage fixé à :

* 20 % de la commission hors-taxes pour les affaires vendues par le VRP

* 10 % de la commission hors-taxes pour les affaires rentrées par le VRP et vendues par un tiers

* 30 % de la commission hors-taxes pour les affaires rentrées par le VRP et vendues par lui

* 2 % hors-taxes du montant du prix de vente hors-taxes pour les biens appartenant à la société Pro Immo et vendues par lui.

Le pourcentage comprendra le remboursement forfaitaire des frais professionnels de toute nature du VRP, le 13e mois et les congés payés.

Le décompte des commissions se fera, compte tenu de l'encaissements desdites commissions par l'employeur, au plus tard à la fin de chaque période de mois. Il sera tenu compte, dans ce décompte, tant des commissions qui ont été réglées que les avances mensuelles qui auront été faites au négociateur ainsi que du 13e mois et des congés payés'.

Mme [C] [A] sollicite un rappel de rémunération au titre des commissions de l'année 2018 dues sur les ventes définitivement ' régularisées' de janvier à avril 2018 au titre de trois dossiers : [S], [V] et [H]/[E] pour lesquels elle indique être ' intervenue', avoir ' 'uvré à leurs conclusions de manière significative'.

M. [G] [R] reconnaît que ces trois commissions n'ont pas été réglées. Il explique que Mme [C] [A] n'a fourni aucune prestation de travail pour ces affaires 'pour lesquelles elle n'a pris d'initiatives, ni de prise de contact, ni aucun travail que ce soit'.

S'agissant du dossier [H]/[E], Mme [C] [A] reconnaît que cette affaire a été apportée par un tiers, raison pour laquelle elle affirme qu'il avait été convenu avec Monsieur [R] du paiement d'une commission moindre de 0,8 % au lieu des 2 % habituels.

Il résulte de plusieurs échanges de courriels entre Mme [H], acheteuse de deux appartements de la résidence Mont Royal située à [Localité 4], et Mme [C] [A] que cette dernière a été l'interlocutrice des acquéreurs pour modifier les 'coquilles' figurant des les contrats de réservation, pour retransmettre la baisse de prix consentie par M. [R], pour recevoir les documents relatifs au prêt et pour s'enquérir de la date de ' signature chez le notaire'.

Ces éléments démontrent que cette affaire a bien été réalisée, au moins partiellement, par l'intermédiaire de Mme [C] [A].

En application des stipulations contractuelles, une commission lui est donc due à ce titre.

M. [G] [R] l'a d'ailleurs reconnu par un courrier du 28 juin 2018 dans lequel il indique à Mme [C] [A] : ' En ce qui concerne les trois commissions pour lesquelles nous sommes en désaccord, nous devions en rediscuter, non pas pour ne rien vous donner, mais pour vous donner des commissions qui correspondent à la réalité du travail accompli (dossier [S], [E] et [H])'.

En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne M. [G] [R] à payer à Mme [C] [A] la somme de 3333,33 euros à titre de commission sur l'affaire [H], assortis d'intérêts au taux légal à compter du 19 juillet 2018, date de convocation de M. [G] [R] devant le bureau de conciliation et d'orientation valant première mise en demeure dont il est justifié.

S'agissant du dossier [S], M. [G] [R] a également reconnu dans son courrier du 28 juin 2018 qu'une commission était due à Mme [C] [A] et ne produit pas les éléments permettant d'en calculer le montant à moins de 1% comme réclamé par Mme [A].

En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne M. [G] [R] à payer à Mme [A] la somme de 1 040 euros, assortis d'intérêts au taux légal à compter du 19 juillet 2018.

En revanche, Mme [C] [A] ne produit aucun élément permettant d'établir que l'affaire [V] a été réalisée par son intermédiaire et le jugement déféré, qui a rejeté sa demande de paiement d'une commission de 1256 euros (0.8%) sera confirmé de ce chef.

Sur le rappel de salaire au titre des 1/20 des commissions annuelles de l'année 2018 :

Le contrat conclu entre les parties stipule à l'article 2.5 que 'Mademoiselle [A] percevra le 31 décembre de chaque année un pourcentage égal à 1/20 ème du montant des commissions HT qu'elle aura perçues entre le 1er janvier et le 31 décembre de l'année considérée'.

Mme [C] [A] soutient que M. [G] [R] ne lui a pas payé cette indemnité au titre du solde de tout compte et réclame 1/20 du montant total des commissions perçues au titre de l'année 2018 (38 463 euros au total), soit 1 923,15 euros.

M. [G] [R] répond que Mme [C] [A] ne justifie pas de la somme demandée.

Cependant, il ne rapporte pas la preuve de ce qu'il a payé à Mme [A] l'indemnité de 1/20 des commissions annuelles de l'année 2018.

En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne M. [G] [R] à payer à Mme [C] [A] la somme de 1 923,15 euros à titre de l'indemnité de 1/20 des commissions dues au titre de l'année 2018, assortis d'intérêts au taux légal à compter du 19 juillet 2018.

Sur le solde de commissions au titre du droit de suite :

L'article 10 de l'Avenant 31 du 15 juin 2006 à la Convention collective nationale de l'immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers, etc dans sa version applicable stipule : 'Le négociateur immobilier, VRP ou non, bénéficie d'un droit de suite concernant les commissions qu'il aurait perçues dans le cas où le contrat de travail n'aurait pas expiré, sous les 2 conditions cumulatives suivantes :

- ces affaires devront être la suite et la conséquence du travail effectué par lui pendant l'exécution de son contrat de travail ;

- ces affaires devront avoir été réalisées dans la durée du droit de suite étant entendu que celui-ci ne saurait porter sur des affaires pour lesquelles l'employeur lui-même n'aurait pas effectivement perçu les honoraires correspondants.

Le montant des commissions dues au titre du droit de suite sera calculé en fonction des honoraires définitivement perçus par l'employeur.

Le droit de suite court à compter de l'expiration du contrat. Sa durée est déterminée au contrat et ne peut en tout état de cause être inférieure à 6 mois.

L'employeur remet un état détaillé des comptes au négociateur immobilier à la date de fin du contrat de travail. Cet état détaillé des comptes donne la liste des affaires en cours pour lesquelles le négociateur immobilier pourrait prétendre à commission en cas de réalisation. Le solde de tout compte se rapportant à la période travaillée est établi à l'expiration de ce droit de suite.'

En l'espèce, Mme [C] [A] réclame le paiement d'une somme de 4 541,26 euros au titre de son droit de suite pour plusieurs ventes (vente [Z]/[N], vente [I], vente [L] et vente [J]). Elle soutient que ces ventes ont été conclues entre son licenciement - le 22 novembre 2018 - et le 22 mai 2016, date d'expiration du délai conventionnel de 6 mois.

Cependant, il ne ressort d'aucune pièce que les affaires [K] [N] et [J] sont la suite et la conséquence du travail effectué par Mme [A] pendant l'exécution de son contrat de travail.

En revanche, celle-ci produit deux mandats de vente pour les affaires [I] et [L] conclus par son intermédiaire, le premier pour une durée de un an courant jusqu'au 12 décembre 2018 pour un montant de commission de 10 000 euros HT (12 000 euros TTC), le second d'une durée de un an courant jusqu'au 30 novembre 2018 pour un montant de 8 333,33 euros HT (10 000 euros TTC).

M. [G] [R] soutient que 'toutes les commissions pour les affaires sur lesquelles Madame [A] est intervenue personnellement lui ont été réglées'.

Cependant, les deux mandats de vente [I] et [L] établis par Mme [C] [A] démontrent que ces affaires sont bien la conséquence de son travail pendant l'exécution du contrat de travail et il est constant que la salariée n'a perçu aucune rémunération à ce titre.

S'agissant de la deuxième condition posée par la convention collective, M. [G] [R] ne conteste pas que les affaires [I] et [L] ont été réalisées pendant la durée du droit de suite c'est à dire avant le 22 mai 2019. En dépit de l'injonction de Mme [C] [A], il ne produit d'ailleurs pas les actes de vente et les justificatifs du montant des commissions perçues ou non perçues sur ces ventes.

De même, il ne rapporte pas la preuve du paiement de toutes les commissions dues à Mme [C] [A] au titre du droit de suite.

En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne M. [G] [R] à payer à Mme [C] [A] la somme de 2 250 euros au titre du solde des commissions dues en vertu du droit de suite, assortis d'intérêts au taux légal à compter du 19 juillet 2018.

Sur l'indemnité compensatrice de congés payés :

S'il est possible d'inclure l'indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque des conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d'une clause contractuelle

transparente et compréhensible, ce qui suppose que soit clairement distinguée la part de rémunération qui correspond au travail, de celle qui correspond aux congés, et que soit précisée l'imputation de ces sommes sur un congé déterminé, devant être effectivement pris.

En l'espèce, le contrat de travail stipule :

- à l'article 1.4 intitulé 'Rémunération' : 'le VRP bénéficiera d'une garantie annuelle de rémunération comprenant notamment les congés payés, les frais professionnels et le 13e mois

- À l'article 1.5 : ' la garantie annuelle de rémunération comprend les congés payés' .

Par avenant du 23 décembre 1998, les parties sont également convenues que ' le calcul basé sur les commissions hors-taxes prévues à votre contrat constitue une rémunération nette'.

Contrairement à ce que soutient M. [G] [R], il ne résulte pas de ces différentes stipulations que ' les principes de clarté et de transparence sont parfaitement respectés'.

En effet, comme le fait justement valoir Mme [C] [A], le contrat ne distingue pas clairement la part de rémunération correspondant au travail et celle correspondant aux congés.

Par application des principes susvisés, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. [G] [R] à payer à Mme [C] [A] la somme de 10 645,93 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Aux termes de l'article L 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun des contrats synallagmatiques pour tout ce sur quoi il n'est pas dérogé par des dispositions légales particulières. L'action en résiliation d'un contrat de travail est donc recevable, conformément aux articles 1224 et 1227 nouveaux du code civil, dans leur rédaction postérieure au 1er octobre 2016, dès lors qu'elle est fondée sur l'inexécution par l'employeur de ses obligations.

L'action en résiliation judiciaire du contrat de travail peut être introduite tant que ce contrat n'a pas été rompu, quelle que soit la date des faits invoqués au soutien de la demande.

Le juge saisi d'une demande de résiliation judiciaire d'un contrat de travail, doit examiner l'ensemble des griefs invoqués au soutien de celle-ci, quelle que soit leur ancienneté.

Il dispose d'un pouvoir souverain pour apprécier si les manquements établis à l'encontre de l'employeur sont suffisamment graves pour justifier cette mesure, ces manquements devant être d'une gravité telle qu'elle empêche toute poursuite de l'exécution du contrat de travail, la résiliation judiciaire du contrat prononcée par le juge produisant alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les juges peuvent prendre en considération les faits intervenus jusqu'au jour du jugement.

La prise d'effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu'à cette date, le salarié est toujours au service de l'employeur. Toutefois, si le contrat a déjà été rompu dans l'intervalle, la résiliation prend effet au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l'employeur, ou en cas de licenciement, au jour du licenciement.

En l'espèce, Mme [C] [A] demande la confirmation du jugement déféré qui a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et dit qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au soutien de sa demande, elle invoque les faits suivants :

- un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité caractérisé par :

* une dégradation de ses conditions de travail depuis la fin de l'année 2015

* une dispute le 10 février 2016 et la colère de M. [R] qui lui a fait craindre de recevoir une gifle

*un avertissement totalement injustifié notifié le 11 février 2016 à l'origine d'une dégradation de la relation avec l'employeur

* une altercation avec Mme [R] le 13 mars 2018

* son placement en arrêt de travail entre le 14 et le 23 mars 2018 pour un état dépressif dans un contexte de conflit de travail

* une absence de réponse et de mesure de l'employeur pour préserver son état de santé

* une convocation le 5 avril 2018 pour accepter une rupture conventionnelle sous la menace d'une 'placardisation' et d'une absence d'attribution de clients

* une mise à la porte de l'agence

- une absence de fourniture de travail par l'employeur caractérisée par :

* la privation de travail et d'accès à ces outils de travail après l'altercation du 6 juillet 2018 où elle a été mise hors de l'agence manu militari

* l'absence de nouvelles de l'employeur jusqu'au 12 avril 2018

* la privation de ses commissions potentielles constituant son unique mode de rémunération.

- une exécution fautive et déloyale du contrat de travail par l'employeur caractérisée par :

* une modification par l'employeur à compter du 26 mars 2018 du système de permanence téléphonique permettant de répartir équitablement les affaires de clients contactant directement l'agence sur la base de créneaux horaires et l'attribution désormais discrétionnaire par Mme [R] de ces créneaux horaires

* l'absence d'attribution de client sur ces créneaux blancs

* l'orientation de certains clients vers ses collègues alors qu'ils auraient dû être dirigés vers elle

* la privation de certaines commissions qu'elle aurait dû percevoir pour ces opérations.

La cour relève après analyse des pièces versées aux débats par la salariée que :

S'agissant du manquement à l'obligation de sécurité :

- aucune pièce ne démontre l'existence d'une dégradation des conditions de travail de Mme [A] à compter de la fin de l'année 2015 et cette dernière ne fait état d'aucun fait précis à ce sujet

- le courrier adressé le 14 février 2016 par Mme [C] [A] à M. [G] [R] dans lequel elle évoque l'emportement de ce dernier le 10 février 2016 et sa crainte de recevoir une gifle n'est corroboré par aucun élément

- le 11 février 2016, l'employeur a bien notifié à la salariée un avertissement pour avoir trouvé un client désirant acquérir un bien pour le vendre à la découpe sans effectuer aucun travaux et avoir rapporté à ce client les propos tenus par l'employeur et un artisan au sujet des agissements non professionnels qu'ils lui reprochaient. Cependant, Mme [A] ne précise pas en quoi cette sanction disciplinaire constitue un manquement à l'obligation de sécurité

- le courrier de Mme [C] [A] du 6 avril 2018 faisant état d'une convocation à un entretien informel pour la forcer à accepter une rupture conventionnelle sur la base du minimum légal sous la menace d'une ' placardisation' n'est corroboré par aucun élément

- en revanche, Mme [C] [A] a bien été placée en arrêt de travail le 14 mars 2018 en raison d'un syndrome dépressif, quelques jours après une altercation avec l'épouse de l'employeur survenue le 8 mars 2018. Les 4 attestations de salariées, dont celle de Mme [R], attribuant à Mme [A] l'origine de cette altercation sont contredites par le fait que cet événement n'a donné lieu à aucune sanction disciplinaire.

Néanmoins, il résulte d'un courrier de M. [R] du 5 avril 2018 que, depuis l'arrivée de son épouse au sein de l'agence, le climat était devenu 'malsain' et d'un autre courrier de l'employeur du 10 avril 2018 que ce dernier avait conscience de l'existence d'un ' climat particulièrement pesant au sein de l'agence' qu'il attribuait à l'animosité de Mme [C] [A] envers son épouse.

Pour autant, au vu de ce constat, M. [R] ne justifie avoir mis en place des mesures de prévention, d'information et de formation ni d'une organisation adaptée pour assurer la sécurité et protéger la santé mentale des salariés et notamment celle de Mme [C] [A], conformément à l'obligation de sécurité qui lui était imposée par l'article L.4121-1 du code du travail.

Il ressort de ce même courrier du 10 avril 2018 qu'il s'est contenté d'un ' échange téléphonique' avec Mme [A] le jour même pour considérer que la situation était désormais apaisée.

L'existence d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité est établie.

S'agissant de l'absence de fourniture de travail :

- M. [G] [R] reconnaît dans ses conclusions avoir demandé le 6 avril 2018 à Mme [C] [A] de quitter l'agence pour se calmer suite à un comportement agressif de sa part à la découverte du planning des permanences téléphoniques, dont la preuve n'est pas rapportée. La cour relève également que dans son courrier du 10 avril 2018 répondant à un courrier de la salariée du 6 avril 2018, M. [G] [R] n'a pas contesté avoir demandé à cette dernière de prendre toutes ses affaires, de vider son bureau, de quitter l'agence et de rentrer chez elle

- ce courrier du 10 avril 2018 démontre également que l'employeur a laissé la salariée sans travail ni accès à ses outils de travail à compter du 6 avril 2018 et dans l'ignorance de sa date de retour au sein de l'entreprise puisque le courrier se termine ainsi : 'nous demeurons dans l'attente de notre prochain contact afin de trouver la meilleure issue à ce différend'

- il est constant que Mme [C] [A], était uniquement rémunérée à la commission.

La matérialité de ces faits est établie.

S'agissant de l'exécution fautive et déloyale du contrat de travail :

- l'employeur reconnaît dans ses conclusions avoir modifié le système de permanence téléphonique permettant l'attribution des clients et ne justifie pas, comme il le soutient, que cette modification répondait à une demande de l'ensemble des commerciaux de l'agence désireux de disposer de plages de travail dédiées

- le tableau des permanences des mois de mars et avril 2018 produit en pièce 21 par Mme [C] [A] confirme que des créneaux étaient laissés en blanc certains jours de la semaine

- par courriers des 20 mars et 6 avril 2018 Mme [C] [A] a informé l'employeur que son épouse orientait désormais les appels de clients vers le négociateur de son choix mais jamais vers elle, ce que ce dernier n'a pas contesté dans son courrier de réponse du 10 avril 2018

- les notes prises dans le cahier de l'agence par les deux salariés en charge de l'accueil (pièce 27 de M. [G] [R]) ne permettent pas de démontrer que Mme [C] [A] a continué à se voir attribuer des clients sur les créneaux laissés en blanc puisque la salariée indique que cette pratique a débuté le 26 mars 2018 et que l'extrait du cahier produit s'arrête au '15 mars'

- il résulte de l'attestation de Mme [O] [F] daté du 14 avril 2018 que cette dernière a été réorientée vers un autre commercial de l'agence alors qu'elle avait expressément demandé à faire estimer son bien par Mme [C] [A].

Ces éléments sont matériellement établis et caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail.

Pour s'opposer à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, M. [G] [R] soutient que :

- le véritable motif de cette demande n'est pas l'existence de manquements graves à ses obligations contractuelles commis par l'employeur mais une dégradation volontaire par la salariée de la relation de travail en créant différents conflits puis en simulant une dépression parce qu'elle ne supportait pas la présence de Mme [R] au sein de l'agence

- Mme [C] [A] a en réalité soigneusement préparé son départ et créé pour ce faire un climat délétère

- Mme [C] [A] s'est livrée à plusieurs agissements déloyaux à partir du début du mois de mars 2018 pour préparer son départ : transfert d'un certain nombre de courriels professionnels de sa messagerie professionnelle vers sa messagerie personnelle entre le 8 et le 13 mars, envoi de courriels à des clients entre le 19 et le 31 mars 2019 à partir d'une adresse personnelle laissant penser qu'il s'agissait de son adresse professionnelle ([Courriel 6]), transfert sur sa messagerie personnelle de 80 mandats appartenant à l'agence le 29 mars 2018

- le 17 mai 2018, Mme [C] [A] a adressé un message sur son compte Facebook démontrant qu'elle attendait d'être ' dégagée' de son employeur et qu'elle recherchait un nouvel emploi

- le 23 juillet 2018, la salariée a adressé un nouveau message sur son compte Facebook mentionnant : ' il faut que je déprime pour le médecin du travail et le psychiatre ! Encore un peu'

L'attestation de Madame [D] [M], conseillère immobilière de M. [G] [R], datée du 3 août 2018 se plaignant du comportement de Mme [C] [A] à son égard (remarques désobligeantes, attitudes vexatoires ou mensongères, colportage et propagation d'une rumeur, refus catégorique de lui dire bonjour, ...) ne permet pas d'établir que Mme [C] [A] a volontairement créé des conflits au sein de l'agence pour dégrader la relation de travail et la cour relève d'une part que la salariée n'a jamais été sanctionnée pour un tel comportement et d'autre part que l'employeur n'a jamais diligenté une enquête pour déterminer de façon objective l'origine de la mauvaise ambiance de travail.

Les copies d'écran produites en pièce 32 par M. [G] [R] ne comportent ni l'adresse de l'émetteur, ni celle du destinataire de sorte qu'il n'est pas démontré que Mme [C] [A] a transféré sur sa messagerie personnelle un certain nombre de courriels professionnels entre le 8 et le 13 mars 2018.

S'agissant des courriels envoyés par Mme [C] [A] les 19 et 31 mars 2018, la cour constate effectivement que seul le numéro de téléphone portable de Mme [C] [A] y figure. En revanche, Mme [C] [A] démontre au moyen de 3 courriels datés de 2015, 2016 et 2017 que l'adresse électronique [Courriel 6] n'a pas été créée en mars 2018 pour donner l'impression au destinataire qu'il s'agissait d'une adresse professionnelle dans la mesure où il s'agit de son ancienne adresse professionnelle.

Il ne peut se déduire de la seule absence de mention du numéro de téléphone fixe de l'agence que Mme [A] a cherché à détourner à son profit des clients de l'agence pour préparer son départ.

En revanche, M. [G] [R] démontre au moyen d'une copie d'un courriel daté du 29 mars 2018 de Mme [C] [A] que cette dernière a transféré de nombreux mandats de vente sur sa boîte électronique personnelle ce jour là. Mme [C] [A] ne le conteste pas et indique qu'il s'agissait pour elle de connaître le montant des estimations des mandats dont elle avait la charge pour réclamer le paiement de ses commissions dans le cadre de son droit de suite, en application d'un droit fondamental lui permettant d'assurer sa défense.

La cour relève que M. [G] [R] ne précise pas en quoi le transfert de ces mandats démontre la volonté de Mme [C] [A] de préparer son départ, étant lui-même dubitatif sur le but d'un tel agissement.

Enfin, s'agissant des deux messages tirés de la messagerie Messenger de Mme [C] [A] produits en pièces 36 et 37 par M. [G] [R], il résulte des motifs ci-dessus que ces pièces obtenues de façon illicite doivent être retirées des débats.

À l'issue de cette analyse il apparaît que tous les faits invoqués par Mme [C] [A], dont la matérialité est établie, de nature à compromettre sa santé et affectant sa rémunération, sont d'une gravité telle qu'elle empêche toute poursuite de l'exécution du contrat de travail.

En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail et dit qu'elle produit des effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La cour confirme également le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. [G] [R] à Mme [C] [A] les sommes de 12 117,69 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 9 273,13 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement.

Selon l'article L1235-3 dans sa rédaction issue de la Loi n°2018-217 du 29 mars 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le même article.

En l'espèce, aucune des parties ne demande la réintégration de Mme [C] [A].

Compte tenu notamment de l'effectif de l'employeur dont il est constant qu'il est inférieur à 11 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [C] [A] (3 141 euros en moyenne sur les douze derniers mois après réintégration des rappels de commissions et de l'indemnité de 1/20 des commissions dues au titre de l'année 2018), de son âge au jour de son licenciement (47 ans), de son ancienneté à cette même date (20 ans et 10 mois), des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur, une somme de 31 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, assortis d'intérêts au taux légal à compter du jugement sur la somme de 14'000 euros accordée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la capitalisation des intérêts légaux :

La capitalisation des intérêts sera ordonnée, conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

Partie perdante, M. [G] [R] supportera la charge des dépens de première instance et d'appel.

Par ailleurs, Mme [C] [A] a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu'en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. [G] [R] à lui payer la somme de 1 500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, et de condamner cet employeur à lui payer sur le même fondement une indemnité de 1 500 euros au titre des frais qu'elle a dû exposer en appel.

PAR CES MOTIFS