CA Chambéry, 24 sept. 2024, RG 22/01084

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 24 SEPTEMBRE 2024

N° RG 22/01084 - N° Portalis DBVY-V-B7G-HAS6

[R] [W]

C/ S.A. TRANSDEV agissant poursuites et diligences de ses représentants

légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CHAMBERY en date du 02 Juin 2022, RG F 19/00128

APPELANTE :

Madame [R] [W]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Frédéric BOZON de la SCP SAILLET & BOZON, avocat au barreau de CHAMBERY - Représentant : Me Chloé BARGOIN, avocat au barreau de CUSSET/VICHY

INTIMEE :

S.A. TRANSDEV agissant poursuites et diligences de ses représentants

légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentant : Me Arnaud BLANC DE LA NAULTE de l'AARPI NMCG AARPI, avocat au barreau de PARIS - Représentant : Me Franck GRIMAUD de la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY, avocat au barreau de CHAMBERY

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l'audience publique des débats, tenue en double rapporteur, sans opposition des avocats, le 19 octobre 2023 par Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller faisant fonction de Président, à ces fins désigné par ordonnance de Madame la Première Présidente, qui a entendu les plaidoiries, en présence de Madame Isabelle CHUILON, conseillère, assisté de Monsieur Bertrand ASSAILLY, greffier, à l'appel des causes, dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré.

et lors du délibéré :

Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseillère,

---

Exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties

Par contrat de travail conclu pour une durée indéterminée à compter du 1er juin 2012, Mme [W] [R] était embauchée par la société Transdev, exerçant une activité de transports réguliers de voyageurs, en qualité de responsable d'exploitation, statut cadre, lequel prévoyait un salaire mensuel forfaitaire de 3.923 € bruts, outre un 13ème mois et une prime d'objectifs annuelle, pour 218 jours travaillés par an, avec une reprise d'ancienneté au 15 février 1999. Elle était mise à disposition de la société Veolia Transdev [Localité 3].

Par avenant prenant effet à compter du 1er juillet 2013, Mme [W] [R] a été nommée directeur adjoint et mise à la disposition de la société Transdev [Localité 3], moyennant un salaire mensuel fixe sur 13 mois de 4.385 € bruts, outre une prime d'objectifs pouvant atteindre 15% de son salaire annuel fixe brut.

Par avenant prenant effet à compter du 1er avril 2015, elle a été nommée chargée de projet et mise à la disposition de la société Transdev Rhône Alpes Interurbain.

Au dernier état de la relation contractuelle, la salariée occupait des fonctions de Responsable Grands Comptes et percevait un salaire mensuel base temps plein sur 13 mois de 4.546 € bruts.

La convention collective applicable est celle des transports routiers et activités auxiliaires de transport.

Le 3 octobre 2018, Mme [W] sollicitait une rupture conventionnelle de son contrat de travail, moyennant le versement d'une indemnité de départ équivalente à 1,5 fois son salaire annuel brut, soit 103.500 euros, outre un placement individuel.

A compter du 3 décembre 2018, la salariée a été placée en arrêt de travail, régulièrement renouvelé.

Par requête du 24 juillet 2019, Mme [W] [R] a saisi le Conseil de prud'hommes de Chambéry d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Aux termes de deux visites médicales de reprise, le médecin du travail a rendu, le 20 février 2020, un avis d'inaptitude rédigé en ces termes: « Apte à un poste sans travail de nuit et de week-end et sans management direct d'équipe travaillant 24h/24 ».

Le 28 février 2020, la société Transdev demandait au médecin du travail de préciser son avis.

Le 6 mars 2020, la société Transdev a saisi le Conseil de prud'hommes de Chambéry en référé pour contester l'avis d'inaptitude du médecin du travail.

Par courriel du 6 mars 2020, la société Transdev, dans le cadre de ses recherches de reclassement, interrogeait Mme [W] sur ses souhaits en matière de mobilité géographique et professionnelle.

Par courriel en date du 11 mars 2020, Mme [W] indiquait ne pas souhaiter :

- de mobilité en dehors de la Savoie ;

- de reclassement sur des postes en CDD, à temps partiel, à qualification et/ou rémunération inférieures.

Par ordonnance en date du 20 juillet 2020, le Conseil de prud'hommes de Chambéry, statuant en référé, a dit n'y avoir lieu à référé.

Le 18 septembre 2020, la société Transdev notifiait à Mme [W] une impossibilité de reclassement, faute de postes disponibles compatibles avec son état de santé et ses souhaits exprimés.

Le 25 septembre 2020, Mme [W] était convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 7 octobre 2020.

Le 30 septembre 2020, la CPAM de la Savoie reconnaissait l'origine professionnelle de la maladie de la salariée ('syndrome dépressif du 3 décembre 2018'), décision contestée par la société Transdev qui saisissait la commission de recours amiable.

Le 12 octobre 2020, la salariée se voyait notifier un licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par courrier du 19 novembre 2020, Mme [W] contestait le bien-fondé de son licenciement pour inaptitude auprès de la société Transdev qui maintenait sa position dans une correspondance du 24 novembre 2020.

Par requête du 23 novembre 2020, Mme [W] [R] a saisi, à nouveau, le Conseil de prud'hommes de Chambéry pour contester son licenciement.

Par requête du 11 mars 2021, la société Transdev a saisi le Tribunal Judiciaire de Chambéry aux fins de contestation de la décision de rejet de la Commission de recours amiable rendue le 7 février 2021.

Par jugement en date du 2 juin 2022, le Conseil de prud'hommes de Chambéry, prononçant la jonction entre les deux affaires, a débouté Mme [W] [R] de l'intégralité de ses demandes, ainsi que la société Transdev de ses demandes reconventionnelles, laissant à chaque partie la charge de ses dépens.

Mme [W] [R] a relevé appel à l'encontre de cette décision par déclaration enregistrée le 22 juin 2022 par RPVA. La société Transdev a formé appel incident par conclusions du 14 décembre 2022.

Par jugement avant dire droit du 6 septembre 2022, le Tribunal judiciaire de Chambéry a saisi le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles pour avis.

*

Dans ses dernières conclusions notifiées le 8 février 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, Mme [W] [R] demande à la Cour de:

-Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Transdev de ses demandes reconventionnelles,

-Réformer le jugement entrepris pour le surplus,

Statuant à nouveau,

- Condamner la société Transdev à verser à Mme [W] les sommes suivantes:

*Dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail avec manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat : 45.000 €

*Dommages et intérêts pour violation des droits au repos et à la déconnexion : 17.250 €

*Rappel sur heures supplémentaires : 23.158,60 €

*Congés payés afférents : 2.315,86 €

*Rappel sur repos compensateur : 5.574,97 €

*Congés payés afférents : 557,49 €

*Rappel sur prime d'astreinte : 13.218,09 €

*Congés payés afférents : 1.321,80 €

*Rappel sur prime d'objectif : 10.350 €

*Congés payés afférents : 1.035 €

*Dommages et intérêts pour absence de visites médicales périodiques : 1.500 €,

-Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [W] aux torts de la société Transdev, avec effet à la date du licenciement postérieurement intervenu, et produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse; et subsidiairement, juger que le licenciement pour inaptitude professionnelle prononcé postérieurement à la demande de résiliation est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

- Condamner la société Transdev à verser à Mme [W] la somme de 92.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

-Condamner la société Transdev à verser à Mme [W] la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais engagés dans le cadre de la première instance,

-Condamner la société Transdev à verser à Mme [W] la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais engagés en cause d'appel,

-Débouter la société Transdev de sa demande formulée à titre subsidiaire et reconventionnel, visant à obtenir le remboursement par Mme [W] de la somme de 5.704,56 € nets au titre des jours de repos supplémentaires et JRTT pris, si l'inopposabilité du forfait-jours devait être retenue,

-Débouter la société Transdev de sa demande de dommages et intérêts formulée à hauteur de l'euro symbolique pour procédure abusive,

-Débouter la société Transdev de sa demande formulée à hauteur de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-Condamner la même aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Mme [W] [R] soutient en substance que:

Elle a travaillé pendant 20 ans au service de la société Transdev à l'entière satisfaction de son employeur. Elle s'est vue confier le client Club Med pour sauver cette relation commerciale. Elle a permis de rapporter un important bénéfice financier.

Alors qu'elle a toujours mené à bien les missions confiées, l'employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat et exécuté de manière déloyale le contrat de travail.

La société Transdev n'a pas respecté les modalités de suivi de sa charge de travail prévues par les accords collectifs, de sorte que la convention de forfait-jours lui est inopposable.

Rien n'a été mis en place pour garantir le respect de sa santé et de sa sécurité. Aucun contrôle de sa charge de travail n'a été opéré. Aucun décompte des journées et demi-journées travaillées n'a été effectué. Aucun entretien relatif à sa charge de travail n'a davantage été organisé.

Elle n'a pas davantage bénéficié de visites auprès du médecin du travail, alors qu'elle travaillait en soirée et de nuit.

Il lui était imposé une surcharge de travail extrême, qu'elle a dénoncée à plusieurs reprises.

Elle démontre avoir atteint les objectifs fixés pour l'année 2018. Or, aucune prime ne lui a été versée.

Elle accomplissait une durée minimale de travail de 10h par jour. Elle travaillait sept jours sur sept, selon des horaires et une amplitude déraisonnables. Elle devait être joignable en permanence. Elle assurait trois nuits d'astreinte par semaine sans aucune contrepartie. Ces astreintes ont été accomplies à la demande de la société Transdev (Mme [Y], directrice) en dehors de tout cadre particulier. Elle était systématiquement dérangée pendant ses congés, ainsi que la nuit en dehors de ses astreintes. Elle travaillait y compris sur ses jours de récupération.

Elle n'a « récupéré » que 5 week-ends, sur les 17 week-ends de la saison travaillés. Elle ne saurait être tenue au remboursement de jours de repos sur lesquels elle a travaillé. Elle ne bénéficiait pas, en réalité, du nombre de repos compris dans la convention de forfait. La demande de remboursement des jours de repos supplémentaires et JRTT pris n'échappe pas à la prescription.

Les difficultés rencontrées ne se sont pas concentrées sur le seul début de la saison 2017/2018 mais ont perduré au delà du mois d'avril 2018. La situation ne s'est pas améliorée à compter de la mi-janvier 2018.

Pour en justifier, elle verse aux débats un extrait du nombre considérable de mails et de SMS attestant des jours et horaires de travail réalisés.

L'employeur se refuse de verser les relevés téléphoniques faisant apparaître les appels entrants et sortants de sa ligne professionnelle pour les années 2017/2018. Il convient d'en tirer toute conséquence utile.

Malgré ses sollicitations pour être affectée à un autre poste, son employeur a manifesté une absence totale de reconnaissance et de soutien à son égard. Aucune solution n'a été recherchée et les engagements n'ont pas été tenus.

La société Transdev reconnaît que la saison 2017/2018 a été particulièrement chargée et difficile pour les équipes. Pour autant, aucune mesure n'a été prise permettant de lui assurer un retour à des conditions de travail correctes.

Il ne lui appartenait pas de formuler des demandes d'aides particulières, mais seulement de faire remonter les difficultés qu'elle rencontrait, ce qu'elle a fait. Elle n'a jamais refusé d'aide supplémentaire, ni de proposition de renfort.

Les renforts de personnel n'ont pas permis d'alléger sa charge de travail mais seulement de rattraper une partie du retard accumulé et de gérer les urgences.

Le dispositif de prévention des risques psychosociaux,via le cabinet Altédia, datait de 2012 et n'était que peu utilisé. Aucun document actualisé n'est fourni par l'employeur.

Cette situation a fini par impacter gravement son état de santé. Elle a développé un syndrome anxiodépressif sévère et s'est retrouvée en situation de burn-out, dans l'incapacité physiquement et moralement de poursuivre une nouvelle saison. Des traitements lui ont été administrés et un suivi psychologique a été mis en place, auquel elle est toujours soumise actuellement. Elle n'avait aucun problème personnel. Elle a été victime d'une dépression profonde liée au travail.

La CPAM a reconnu que sa maladie était d'origine professionnelle.

L'ensemble des manquements perpétrés par la société Transdev sont d'une gravité suffisante pour justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs.

Les manquements graves reprochés à l'employeur ne sont pas anciens. Ils se sont poursuivis jusqu'à son arrêt de travail. Les faits dénoncés font obstacle à la poursuite du contrat.

La rupture intervenue dans un tel contexte s'analyse nécessairement en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Son inaptitude trouve sa cause exclusive dans le comportement déloyal et fautif de l'employeur.

L'employeur n'a entrepris aucune recherche effective pour tenter d'aménager ou de transformer son poste de travail, et pour la reclasser malgré l'importance du groupe Transdev implanté dans toutes les régions de France et comptant pas moins de 34.000 collaborateurs. Il ne démontre pas qu'aucun poste n'était disponible.

La société Transdev fournit des attestations mensongères de personnes qui sont toujours sous sa subordination.

La procédure qu'elle a initiée est parfaitement justifiée.

*

Dans ses dernières conclusions notifiées le 22 mars 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, la société Transdev demande à la Cour de:

-Confirmer le jugement du 2 juin 2022 rendu par le Conseil de prud'hommes de Chambéry, sauf en ce qu'il a débouté la société Transdev de ses demandes reconventionnelles,

Statuant à nouveau,

Atitre principal,

Juger qu'aucun manquement grave n'est imputable à la société,

A titre subsidiaire,

Juger que le licenciement pour inaptitude de Mme [W] est fondé,

-Juger que Mme [W] n'a pas rempli ses objectifs pour l'année 2018,

En conséquence et y ajoutant,

À titre subsidiaire et reconventionnel, si la convention de forfait en jours devait être jugée inopposable,

-Condamner Mme [W] à rembourser à la société Transdev la somme de 5.704,56 € nets (correspondant à 7.313,53 € bruts) au titre des jours de repos supplémentaires et des JRTT indûment pris,

En tout état de cause,

-Débouter Mme [W] de l'ensemble de ses demandes,

-Condamner Mme [W] à verser à la société Transdev la somme d'un euro à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,

-Condamner Mme [W] à verser à la société Transdev la somme de 4.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

La société Transdev fait valoir que :

Les parties ne sont pas parvenues à se mettre d'accord sur les conditions du départ de Mme [W] de l'entreprise dans le cadre d'une rupture conventionnelle, compte tenu de l'étendue de ses demandes indemnitaires.

Les manquements invoqués par la salariée, à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, ne sont pas établis et, en tout état de cause, ne sauraient être de nature à empêcher la poursuite de son contrat de travail.

Mme [W] ne saurait lui reprocher un quelconque manquement à son obligation de sécurité, alors que la situation qu'elle dénonce n'est, en réalité, que la conséquence de ses propres carences dans l'organisation qu'elle a mise en place, en début de saison, pour la gestion du contrat Club Med, dont elle a manifestement sous-évalué les besoins, alors que le dimensionnement de son équipe lui incombait.

La période dénoncée par la salariée n'a, en réalité, concerné qu'une courte période (décembre 2017 à avril 2018), se limitant à 5 mois tout au plus. Les griefs qu'elle invoque sont anciens et ont pris fin 16 mois avant la saisine prud'homale.

La salariée n'a pas multiplié les alertes quant à sa charge de travail, contrairement à ce qu'elle tente de faire croire. Pendant toute la durée de la collaboration, Mme [W] n'a alerté son employeur que deux fois et n'a jamais demandé d'aide, ayant même refusé une proposition de renfort.

Au demeurant, elle a immédiatement réagi en lui fournissant des effectifs supplémentaires (doublement du personnel), ainsi que l'appui de la Direction régionale lors des réunions avec le client Club Med.

L'organisation mise en place à compter de janvier 2018 a permis une amélioration de la situation. Elle a été maintenue lors de la saison suivante, mettant ainsi en lumière les insuffisances organisationnelles de Mme [W].

Aucune demande de réponse immédiate aux appels et courriels reçus le week-end ou en dehors de ses horaires de travail n'avait été faite à la salariée par sa hiérarchie.

Hormis 3 week-ends « exceptionnels » où ses collaboratrices ont pu la solliciter, la salariée ne justifie pas de l'urgence des sujets qu'elle a traités les week-ends, de sa propre initiative, et de la nécessité de les gérer directement, sans possibilité de faire appel à ses assistantes en poste.

Mme [W] a elle-même, de sa propre initiative, mis en place une forme 'd'astreinte'. La salariée ne démontre aucunement avoir sollicité la mise en place d'un système d'astreinte auprès de sa hiérarchie, ni demandé une quelconque autorisation à ce titre. Elle n'a jamais adressé à son employeur un quelconque décompte de ses prétendues interventions lors des nuits d'astreinte qu'elle a pu effectuer, ni de demande en paiement.

Seules les heures supplémentaires accomplies à la demande de l'employeur doivent donner lieu à rémunération.

Tous les jours de week-ends travaillés ont été récupérés sauf un.

Mme [W] était cadre au forfait-jours. Elle était maître de son emploi du temps. Elle organisait ses journées comme elle l'entendait et se devait de respecter les durées de repos quotidien et hebdomadaire.

La convention de forfait lui est parfaitement opposable, au regard du suivi de la charge de travail mis en place par la société.

La salariée ne saurait se prévaloir de l'absence de décompte de ses journées de travail alors même qu'il est conventionnellement prévu un système autodéclaratif, via le logiciel de gestion des absences.

L'employeur a assuré le contrôle des jours de repos et des jours travaillés conformément aux dispositions de l'accord collectif du 17 décembre 2013.

Ce n'est qu'à défaut de stipulations conventionnelles sur les modalités de suivi de la charge de travail du salarié au forfait qu'il appartient à l'employeur d'établir un document de contrôle des journées travaillées.

Dès lors qu'une convention de forfait en jours est jugée inopposable ou nulle, l'employeur peut solliciter le remboursement des jours de réduction du temps de travail accordés en application de celle-ci. Il est vain pour Mme [W] de soulever une prétendue prescription alors même que sa demande reconventionnelle est strictement liée à la demande d'inopposabilité de la convention de forfait-jours formée ab initio par la salariée, dès juillet 2019.

La salariée n'a jamais saisi les représentants du personnel ou le médecin du travail d'une quelconque difficulté.

Mme [W] se contente d'affirmer qu'elle aurait atteint ses objectifs, sans nullement en justifier.

Lorsque la prime d'objectif est payable globalement à l'année, périodes de travail et de congés confondues, et/ou si elle est liée à l'activité générale de l'entreprise, elle doit être exclue de l'assiette de l'indemnité de congés payés, de sorte que la salariée ne saurait prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés.

Le licenciement pour inaptitude prononcé à l'encontre de Mme [W] est fondé.

Aucun lien ne saurait être retenu entre la maladie déclarée par la salariée et ses conditions de travail.

Un recours est pendant devant le tribunal judiciaire de Chambéry au sujet de la reconnaissance de l'origine professionnelle de sa maladie.

L'apparition des éventuels symptômes dépressifs dont souffrirait la salariée ne sont pas apparus concomitamment à son arrêt maladie du 3 décembre 2018, mais plus de 6 mois après le début de la suspension de son contrat de travail.

Elle a effectué toutes les démarches utiles en vue de procéder au reclassement de la salariée, à la lumière des souhaits qu'elle a exprimés, qu'il lui appartenait de respecter.

Le poste de Mme [W] ne comportait ni travail de nuit, ni travail de week-end, ni de management 24 heures sur 24 d'une équipe.

Elle verse aux débats les extraits des registres d'entrée et de sortie du personnel des sociétés du groupe situées en Savoie.

Le reclassement de Mme [W] s'est avéré impossible au regard des réponses reçues, dès lors que les quelques postes de cadres vacants susceptibles de correspondre à ses capacités étaient situés en dehors de la Savoie et entraînaient une importante baisse de rémunération.

Elle a parfaitement rempli son obligation de reclassement, dans un contexte de crise sanitaire et économique ayant eu pour effet de réduire drastiquement les postes ouverts au sein de la société et du groupe.

Mme [W] ne justifie nullement de sa situation professionnelle et financière, notamment d'une quelconque recherche d'emploi. Elle a repris une activité depuis août 2021.

*

L'instruction de l'affaire a été clôturée le 4 septembre 2023.

La date des plaidoiries a été fixée à l'audience du 19 octobre 2023.

L'affaire a été mise en délibéré au 18 janvier 2024, prorogé au 24 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

I. Sur la convention de forfait-jours et la demande au titre des heures supplémentaires

En application de l'article L.3121-55 du code du travail, l'application d'un forfait annuel en jours à un salarié nécessite son accord exprès, lequel doit être impérativement formalisé par écrit.

Par ailleurs, aux termes de l'article L.3121-63 du code du travail, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

La nullité est encourue en l'absence de conclusion d'un accord collectif préalable autorisant le recours aux conventions de forfaits annuels en jours (Cass. soc., 18 mai 2014, n°13-13.947 ; Cass. soc., 17 déc. 2014, n°13-23.230 ; Cass. soc., 7 juill. 2015, n°13-26.444; Cass. soc., 9 mai 2018, n° 16-26.910).

L'article'L.3121-64 du code du travail prévoit que:'

'I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L.3121-56 et L.3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine:

1°Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2°Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3°Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-8.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L.3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés'.

Ainsi, en application des articles L.3121-63 et L. 3121-64 du code du travail, toute convention individuelle de forfait annuel en jours doit être prévue par un accord collectif dont les dispositions assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires, et que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables.

L'article'L.3121-65 du code du travail précise que:

'I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1°L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2°L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3°L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L.3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-17".

Le non-respect par l'employeur des clauses de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime du forfait annuel en jours a pour conséquence de priver d'effet la convention individuelle de forfait conclue en application de cet accord (Cass. Soc., 29 juin 2011, n°09-71.107 ; 2 juillet 2014, n°13-11.940 ; 22 juin 2016, n°14-15.171 ; 19 décembre 2018, n°17-18.725).

Dès lors qu'il a recours au forfait annuel en jours, l'employeur doit rapporter la preuve qu'il a respecté les dispositions de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis à ce régime (Cass. Soc., 19 décembre 2018, n°17-18.725).

A défaut, un salarié peut agir en justice pour voir dire que la convention individuelle de forfait en jours qu'il a conclue est privée d'effet et afin d'obtenir le paiement d'heures supplémentaires (Cass. Soc., 2 juillet 2014, n°13-11.940).

En l'espèce, l'employeur communique un accord collectif relatif à l'organisation, le fonctionnement et la réduction du temps de travail conclu au sein du groupe Transdev le 24 février 2000, qui prévoit pour les sociétés signataires, dont fait partie la société Transdev SA, la possibilité de recourir au forfait annuel en jours pour le personnel cadre.

Il est produit, en outre, un accord sur l'organisation, le fonctionnement et la réduction du temps de travail conclu le 10 décembre 2012 au sein de l'UES Transdev, à laquelle appartient la société Transdev SA, lequel a fait l'objet d'un avenant le 17 décembre 2013.

Les dispositions de cet accord prévoient, notamment à l'article 15, un suivi de la charge de travail des cadres au forfait jour selon les modalités suivantes:

« Le suivi des jours de travail sera autodéclaratif et s'appuiera sur le système de gestion des absences.

Les responsables de l'organisation du travail des cadres veilleront à la mise en place de structures adaptées à une meilleure répartition des missions au sein des équipes. Ils veilleront en outre à limiter la fréquence et l'importance des déplacements, à suivre l'organisation du travail des cadres, l'amplitude de leurs journées et la charge de travail. Les réunions en particulier devront être fixées en tenant compte des exigences ci-dessus. Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur avec chaque salarié bénéficiant d'une convention de forfait en jours sur l'année.

Cet entretien porte sur la charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle, la vie personnelle et familiale et la rémunération.»

Mme [W] soutient que la société Transdev n'a pas respecté les modalités de suivi fixées par les accords collectifs, en ce qu'aucun contrôle de son amplitude de travail et de sa charge de travail n'a été réalisé, alors même que dès la fin de l'année 2017 elle avait alerté son employeur sur son état de fatigue (cf Mail d'alerte de Mme [W] du 24 décembre 2017).

La société Transdev lui oppose qu'il était conventionnellement prévu un système auto-déclaratif, via le logiciel de gestion des absences et, qu'assurant le contrôle des jours de repos, elle assurait aussi, de facto, le contrôle des jours travaillés, conformément aux dispositions de l'accord du 17 décembre 2013, sans compter qu'elle suivait l'organisation du travail, la charge de travail et l'amplitude des journées d'activité de ses salariés cadres, à l'occasion des entretiens annuels d'évaluation.

Or, précisément, Mme [W] soutient qu'elle n'a jamais fait l'objet d'un quelconque entretien individuel au cours duquel la question de sa charge de travail aurait été abordée avec son employeur, en dépit de ce que prévoient les accords précités.

Sur ce point, la société Transdev transmet un formulaire établi à l'occasion de l'entretien annuel 2017-2018 du 20 février 2018, faisant observer que Mme [W] n'a rien mentionné au niveau de la rubrique 'Commentaires sur l'environnement, l'organisation du travail, la charge de travail', ce qui confirmerait, de son point de vue, que la salariée n'a jamais eu à s'en plaindre.

Or, si Mme [W] n'a, effectivement, rien signalé, force est de constater que cette rubrique n'a pas davantage été renseignée par la société Transdev, de sorte que ce document ne permet pas de s'assurer que les sujets de sa charge de travail, de l'organisation de son travail dans l'entreprise, et de l'articulation entre son activité professionnelle, sa vie personnelle et familiale, ont bel et bien été abordés entre les parties à l'occasion de cet entretien annuel, alors que la charge de la preuve de l'existence d'un suivi, en la matière, repose sur l'employeur.

Le système auto-déclaratif , via le logiciel de gestion des absences, auquel il est fait allusion par la société Transdev, sans qu'elle ne produise, d'ailleurs, aucune pièce s'y rapportant, ne saurait, à lui seul, suffire pour considérer que l'employeur a procédé à un contrôle et suivi de la charge de travail de la salariée, de l'organisation de son travail dans l'entreprise, et de l'articulation entre son activité professionnelle, sa vie personnelle et familiale, à défaut de l'existence, a minima, d'un entretien annuel individuel relatif à ces questions, tel que prévu par l'accord collectif applicable.

Ainsi, la Cour considère que la convention de forfait-jours doit être privée d'effet dès lors que la société Transdev n'est pas en mesure de prouver qu'elle contrôlait de manière effective la charge de travail et l'amplitude de travail de sa salariée (Cass.Soc., 25 janvier 2017, n°15-21.950).

Par conséquent, la salariée peut revendiquer l'application des régles de droit commun en matière de décompte et de rémunération de ses heures de travail, avec toutes les conséquences qui s'ensuivent en termes de majoration de salaire (Cass. soc., 29 juin 2011, n°09-71.107) et de droit à repos compensateurs. Mme [W] est donc recevable à demander le paiement des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir réalisées.

Aux termes de l'article L.3121-27 du code du travail : « La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine ».

Aux termes de l'article L.3121-28 du code du travail : 'Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent'.

Les heures supplémentaires se décomptent par semaine en application de l'article L.3121-9 du code du travail et donnent droit, en vertu de l'article L.3121-36 du même code, à une majoration de 25% pour les 8 premières heures et de 50 % pour les heures suivantes.

En application de l'article L.3171-2 du code du travail, 'Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés ». L'article L.3171-3 du même code prévoit que l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées (Cass. Soc., 14 novembre 2018, n°17-16959). Le juge doit donc rechercher si les heures supplémentaires invoquées par le salarié étaient commandées, explicitement ou implicitement par l'employeur, ou si elles résultaient de sa charge de travail telle que fixée par l'employeur. C'est seulement lorsqu'elles ont été effectuées malgré l'opposition de l'employeur, sans que la nature ou la quantité des tâches confiées au salarié ne les justifient, que les heures supplémentaires ne peuvent donner lieu à paiement (Cass. Soc., 24 septembre 2014, n°13-14289).

La charge de la preuve des heures supplémentaires effectuées ne repose pas spécialement sur l'une des parties. Elle est dite 'partagée'.

Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail : « En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ».

Dans le dernier état de sa jurisprudence, la chambre sociale de la Cour de cassation a, ainsi, précisé le rôle de chaque partie et du juge :

« En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. » (Cass. Soc., 27 janvier 2021, n°17-31046).

En l'espèce, au soutien de sa demande de rappel d'heures supplémentaires non rémunérées, Mme [W] produit des décomptes de son temps de travail de décembre 2017 à avril 2018 (mentionnant, pour chaque jour travaillé, les horaires de début et de fin) ainsi qu'un tableau de calcul des heures supplémentaires, qu'elle indique avoir établis sur la base des mails et SMS en sa possession, précisant avoir enlevé son temps de pause déjeuner et les 12 jours de récupération dont elle a bénéficié.

Par conséquent, la Cour considère que la salariée présente à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies, permettant à l'employeur d'y répondre utilement.

La société Transdev, de son côté, ne verse aucun élément aux débats, à l'exception d'un relevé des absences de Mme [W].

Il ne saurait être reproché, en l'espèce, à l'employeur une absence de communication des relevés téléphoniques de la ligne professionnelle de la salariée dans la mesure où il est constant qu'un opérateur téléphonique, quel qu'il soit, n'est pas en capacité de fournir à son client de tels relevés dès lors que leur ancienneté est supérieure à une année.

Malgré l'impossibilité pour la société Transdev de justifier d'un contrôle des heures de travail accomplies par la salariée, les décomptes de Mme [W] ne sauraient, pour autant, être intégralement accueillis, dans la mesure où ils ont été établis sur la base de mails et SMS qui:

-ne peuvent pas, à eux seuls, compte tenu de leur caractère ponctuel, servir à démontrer d'une amplitude réelle de travail sur toute une journée;

-ne permettent pas, pour un grand nombre d'entre eux, au regard de leur contenu, de confirmer qu'ils ont été rédigés par la salariée en réponse à une demande de l'employeur et/ou que, ne pouvant pas être différés ou délégués, ils étaient rendus nécessaires en raison des tâches confiées par la société Transdev qui, ayant connaissance de leur existence, justifiée par un surcroît d'activité, ne s'y est pas opposée (Cass. Soc., 12 septembre 2018, n°17-15.924, 14 novembre 2018, n°17-16.959).

Dès lors, en considération des éléments figurant à la procédure, la Cour retient, pour la période de décembre 2017 à avril 2018, une amplitude de travail journalière pour la salariée de 11 heures (correspondant à sa présence à l'agence Transdev de 08h00 à 19h00), de laquelle il convient de déduire 1 heure de pause déjeuner, ce qui représente 50 heures de travail effectif par semaine, soit 15 heures supplémentaires par semaine, auxquelles doivent être ajoutées les heures effectuées lors des 3 'week-ends exceptionnels' où elle a été sollicitée (soit les 23/24 décembre 2017, 30/31 décembre 2017 et 6/7 janvier 2018, cf attestation de Mme [Y]), ainsi que lors de certains week-ends de février et mars 2018 (cf attestation de Mme [V]).

En conséquence, il convient d'infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes et, après avoir jugé la convention de forfait-jours inopposable à la salariée, de condamner la société Transdev à verser à Mme [W] la somme de 17.182 € bruts (215 heures majorées à 25% et 203 heures majorées à 50%, sans déduction des jours de récupération) à titre de rappel sur heures supplémentaires, outre la somme de 1.718,20 € bruts à titre de congés payés afférents.

II. Sur la demande reconventionnelle de l'employeur tendant au remboursement par la salariée des jours de repos supplémentaires et JRTT pris

Lorsque la convention de forfait en jours est atteinte de nullité ou privée d'effet, l'employeur est en droit d'exiger le remboursement des sommes perçues par le salarié au titre des jours de réduction du temps de travail compris dans le forfait, sur le fondement de la répétition de l'indu (Cass. soc., 4 décembre 2019, n° 18-16.937; Cass. Soc., 6 janvier 2021, n°17-28.234).

En l'espèce, la société Transdev soutient que Mme [W] a bénéficié, sur la période du 24 juillet 2016 au 12 octobre 2020 (sortie des effectifs) du paiement de 29,5 jours de RTT (JRTT) et de 5,5 jours de repos supplémentaires (JRS), soit un total de 35 jours de repos (cf relevé des absences de Mme [W], bulletins de paie de Mme [W] de juillet 2016 à juin 2019), en application de l'accord sur la réduction du temps de travail en vigueur (cf avenant du 17 décembre 2013 à l'accord collectif du 10 décembre 2012), dont elle sollicite le remboursement.

Mme [W] rappelle que l'employeur ne peut demander au salarié le remboursement au titre d'un trop-perçu ou d'une somme indue que dans la limite de la prescription triennale prévue par l'article L.3245-1 du code du travail.

Or, la salariée ayant saisi le Conseil de prud'hommes le 24 juillet 2019 d'une demande d'inopposabilité de sa convention de forfait-jours, son action a interrompu la prescription triennale à compter de cette date, l'effet interruptif de l'action engagée par un salarié contre son employeur s'étendant, de plein droit, aux demandes reconventionnelles faites par ce dernier, peu important la date de leur explicitation (Cass. soc., 14 déc. 2004, n° 03-46836 ; Cass. soc., 21 déc. 2006, n° 04-47426 ; Cass. Soc., 7 fév. 2018, n°16-23008), de sorte qu'en l'espèce tout moyen tiré de la prescription doit être écarté.

Par ailleurs, la salariée fait valoir qu'elle aurait travaillé durant ses jours de repos, de sorte qu'il serait malvenu pour l'employeur d'en solliciter le remboursement.

Or, la société Transdev lui oppose, à juste titre, qu'à l'exception de courriels qu'elle a adressés, sans aucune nécessité, ni demande de sa hiérarchie, sachant qu'une collaboratrice était en poste à ce moment-là et pouvait traiter les demandes urgentes, Mme [W] ne démontre pas avoir travaillé pendant ses jours de repos, et que ceux dont il est demandé le remboursement ne concernent nullement la période dénoncée par la salariée au titre d'une prétendue surcharge de travail (à savoir décembre 2017-avril 2018)

Dès lors, il convient d'infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes et, en reprenant chaque jour de repos dont Mme [W] a bénéficié ainsi que le montant perçu à ce titre (cf bulletins de salaire et documents de fin de contrat), de condamner cette dernière à rembourser à la société Transdev la somme de 7.313,53 euros bruts au titre des JRTT et JRS dont elle a bénéficié de manière indue.

III. Sur la demande au titre du repos compensateur

Les heures effectuées au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos (article L.3121-30 du code du travail).

Le contingent fixé par l'avenant du 17 décembre 2013 à l'accord collectif du 10 décembre 2012, applicable en l'espèce, est de 220 heures.

En l'absence de disposition conventionnelle plus favorable, la contrepartie en repos due pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent est de 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés (article L.3121-38 du code du travail).

Mme [W], au regard du nombre d'heures supplémentaires à ce jour reconstituées, a accompli en 2018, sur les seuls mois de janvier à avril, 84 heures au delà du contingent annuel (304- 220).

Au regard de ces éléments, il convient d'infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes et de condamner la société Transdev à verser à Mme [W] la somme de 2.517,73 € bruts (84 x 29,9730) à titre de rappel sur repos compensateur, outre la somme de 251,77 € bruts de congés payés afférents.

IV. Sur la demande au titre des astreintes

Aux termes de l'article L.3121-9 du code du travail :

« Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable. »

Aux termes de l'article L.3121-11 du code du travail :

« Une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut mettre en place les astreintes.

Cette convention ou cet accord fixe le mode d'organisation des astreintes, les modalités d'information et les délais de prévenance des salariés concernés ainsi que la compensation sous forme financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu. »

Tous les salariés, y compris les cadres rémunérés au forfait, ont droit aux compensations prévues en contrepartie des astreintes (Cass. Soc., 4 mai 1999, n°96-45.453).

Il a été jugé que la seule connaissance par l'employeur d'une situation de fait créée par des salariés ayant mis en place, de leur propre initiative, un service d'appel téléphonique en dehors de leurs horaires de travail, ne saurait transformer cette situation en astreinte (Cass. soc., 8 septembre 2016, n°14-26.825).

En l'espèce, Mme [W] soutient qu'elle réalisait trois nuits d'astreinte par semaine (Cf Tableau Bilan d'activité) et ce, sans aucune contrepartie, à la différence de ses assistantes qui bénéficiaient de récupérations (cf Relevés d'heures de [X], assistante de Mme [W] et Relevés d'heures de [P], assistante de Mme [W]). Elle expose que la période d'astreinte débutait à 19h00, heure de fermeture du bureau, et qu'elle se terminait le lendemain à 08h00, heure de réouverture et que, de décembre 2017 à avril 2018, elle aurait assuré 63 nuits d'astreinte.

La salariée dément être à l'initiative de la mise en place d'astreintes au sein de son service et prétend qu'elles ont été réalisées à la demande de la société Transdev, plus particulièrement de Mme [Y], directrice, qui disposait d'un lien hiérarchique à son égard, en dehors de tout cadre particulier, ce que conteste l'employeur, qui invoque, par ailleurs, que Mme [W] ne justifie pas des appels ou interventions qu'elle aurait eus à traiter.

La société Transdev fournit une attestation de Mme [J], assistante de Mme [W], laquelle, au sujet des astreintes, rapporte les éléments suivants: « (...) Début décembre, Mme [W] [R] nous a expliqué que le client l'appelait presque tous les soirs à n'importe quelle heure pour des modifications, des demandes particulières... et elle nous a demandé si on pouvait se partager une sorte d'astreinte. Nous avons accepté avec une contrepartie d'heures à récupérer pour chaque appel. Dès lors qu'on recevait un appel, il était déclenché 15 minutes de récupération plus le temps pour gérer la situation. Mme [W] [R] assurait les astreintes des nuits du lundi au jeudi (les nuits les plus calmes car généralement sans activité), Mme [K] [P] assurait les nuits du dimanche et lundi. J'assurais les nuits du vendredi et samedi. ['] ».

Ce témoignage est conforté par l'attestation de M. [U] [B] qui expose: 'Au niveau des astreintes, c'est [R] [W] qui organisait elle-même le roulement des astreintes, avec ses collaborateurs'.

Le fait que ces deux attestations émanent de personnes ayant toujours un lien de subordination vis-à-vis de l'employeur n'est pas suffisant pour leur ôter toute force probante, dès lors qu'elles rapportent des faits dont elles ont été directement témoins à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions au sein de la société Transdev, en des termes neutres et objectifs.

Par conséquent, s'il apparait, à la lecture des pièces communiquées par les parties, que Mme [W], au même titre que ses collaboratrices, a été amenée à effectuer régulièrement, sur la période de décembre 2017 à avril 2018, des astreintes de nuit en semaine, il s'avère que la mise en place d'un tel dispositif s'est faite à l'initiative de ces salariées, qui en ont elles-mêmes déterminé les modalités d'organisation et de compensation, sans que l'autorisation de leur employeur n'ait été recueillie, de sorte qu'elle ne saurait solliciter, à ce stade, une prime d'astreinte qu'elle n'a, au surplus, jamais revendiquée au cours de la relation contractuelle.

Dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes qui l'a déboutée de sa demande de rappel sur prime d'astreinte, outre les congés payés afférents.

V. Sur la demande au titre de la prime d'objectifs

Mme [W] sollicite un rappel de salaire sur la prime d'objectifs qui aurait dû lui être versée en mars 2019, au titre de l'année 2018, dont elle a été intégralement privée, alors qu'elle considère avo