CA Versailles, 5 nov. 2024, RG 22/06155

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Chambre civile 1-1

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

Code nac : 93A

DU 05 NOVEMBRE 2024

N° RG 22/06155

N° Portalis DBV3-V-B7G-VOP6

AFFAIRE :

Epoux [V]

C/

La DIRECTION GENERALE DES FINANCES PUBLIQUES

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 Août 2022 par le Tribunal Judiciaire de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 20/08105

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

-Me Banna NDAO,

-la SELARL LX PARIS -VERSAILLES-REIMS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Madame [U] [K] épouse [V]

née le [Date naissance 1] 1946 à [Localité 8]

de nationalité Française

et

Monsieur [D], [G], [L] [V]

né le [Date naissance 2] 1945 à [Localité 7]

de nationalité Française

demeurant tous deux [Adresse 4]

[Localité 6]

représentés par Me Banna NDAO, avocat postulant - barreau de VERSAILLES, vestiaire : 667 - N° du dossier 22/154

Me Maud BONDIGUEL-SCHINDLER de la SELARL BONDIGUEL & ASSOCIES, avocat - barreau de RENNES, vestiaire : 17

APPELANTS

---

Monsieur La DIRECTION GENERALE DES FINANCES PUBLIQUES

représentée par la directrice régionale des Finances Publiques d'Île-de-France et de Paris, domiciliée en ses bureaux

Pôle Fiscal Parisien 1, Pôle juridictionnel Judiciaire

[Adresse 3]

[Localité 5]

représenté par Me Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat - barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - N° du dossier 2270163

INTIMÉ

---

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 09 Septembre 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Anna MANES, Présidente chargée du rapport et Madame Pascale CARIOU, Conseillière.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anna MANES, Présidente,

Madame Pascale CARIOU, Conseillère,

Madame Sixtine DU CREST, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Natacha BOURGUEIL,

FAITS ET PROCÉDURE

M. [D] [V] et Mme [U] [V], son épouse (ci-après, autrement nommés, 'les contribuables'), ont mentionné dans leur déclaration d'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) des années 2009 et 2010 avoir acquis des actions de la société Finaréa Sigma (ci-après, autrement nommée, 'la société Finaréa') afin de bénéficier de la réduction prévue à l'article 885-0 V bis du code général des impôts pour les fonds investis directement ou via une société holding animatrice de groupe dans des petites et moyennes entreprises (PME).

Estimant que les conditions requises pour le bénéfice de cette réduction n'étaient pas satisfaites, en ce que la société Finaréa ne pouvait être qualifiée de holding animatrice au sens du texte précité, l'administration fiscale a remis en cause cet avantage et émis une proposition de rectification portant rappel de droits et pénalités.

Les contribuables ont contesté le bien-fondé de cette décision par différentes réclamations qui ont fait l'objet de décisions de rejet.

Les impositions subséquentes ont été mises en recouvrement le 24 décembre 2013.

Par acte introductif d'instance signifié le 18 juillet 2016, les contribuables ont fait assigner l'administration fiscale devant le tribunal de grande instance (devenu tribunal judiciaire) de Nanterre afin d'obtenir décharge des rappels d'impositions ainsi opérés.

Le retrait du rôle a été ordonné à la demande des parties, le 21 janvier 2019, dans l'attente de décisions de la Cour de cassation susceptibles d'intéresser la solution du litige.

Ces décisions ayant été rendues le 3 mars 2021, l'affaire a été rétablie sur demande des contribuables.

Par jugement contradictoire rendu le 31 août 2022, le tribunal judiciaire de Nanterre a :

- Dit n'y avoir lieu à ordonner la communication sous astreinte des rescrits adressés par l'administration fiscale aux sociétés Truffle et Partech ;

- Dit n'y avoir lieu à renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l'Union européenne ;

- Débouté M. [D] [V] et Mme [U] [V] de l'intégralité de leurs demandes ;

- Condamné aux dépens.

Mme [U] [V] et M. [D] [V] ont interjeté appel de ce jugement le 7 octobre 2022 à l'encontre de la Direction générale des finances publiques.

Par d'uniques conclusions notifiées le 30 novembre 2022, Mme [U] [V] et M. [D] [V] demandent à la cour au fondement des articles 107 et 108-3, 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, la décision n° 596/A/2007 de la Commission européenne ayant validé le dispositif issu de la loi n°2007-1223 du 21 août 2007 au regard du droit des aides d'État, les articles 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et libertés fondamentale (CEDH) et 1er-1 du premier protocole additionnel à la CEDH, les principes d'égalité des armes, du respect des droits de la défense, de loyauté, le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le principe d'égalité devant la loi, le principe d'égalité devant les charges publiques, les articles L. 55, L. 57, L. 76 B, L. 80 A, L. 80 B, L. 143 du livre des procédures fiscales, les articles 3, 8, 10, 11, 132, 133, 134, 138, 142, 143, 144, 699, 700, 775 et 916 du code de procédure civile, les articles L. 131-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution, les articles 1134 (contrat formant la loi des parties), 1165 (effet relatif des contrats) et 1842 (personnalité morale des sociétés) du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause, les articles 885-0-V-bis, 885 I ter, et 1740 A du code général des impôts dans leur version applicable en la cause, ensemble les articles 299 septies et 350 terdecies annexe III au code général des impôts, de :

- Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

En tout état de cause :

- Déclarer irrégulière la procédure fiscale préalable à la présente procédure contentieuse ;

- En conséquence, annuler ladite procédure fiscale et prononcer la décharge des rehaussements ;

- Rejeter comme étant infondée la décision de rehaussement puis de mise en recouvrement prise à l'encontre du concluant ;

- En conséquence, prononcer la décharge des rehaussements ;

Le cas échéant :

- Ordonner la communication par la direction générale des finances publiques, sous astreinte provisoire, pendant deux mois, de 1.000 € par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la décision à intervenir, des rescrits Truffle et Partech dans leur version originale ou expurgée des éléments prétendument confidentiels ;

- Ordonner que, passé ce délai de deux mois, la partie qui y a intérêt pourra saisir le juge de céans d'une demande de liquidation de l'astreinte provisoire et fixation de l'astreinte définitive ;

- En cas de difficulté d'interprétation du droit de l'Union européenne, poser à la Cour de justice de l'Union européenne des questions préjudicielles, dans les termes suivants :

- « La décision de la Commission européenne réservant la réduction ISF-PME aux PME en phases liminaires de développement doit-elle être interprétée comme interdisant la réduction aux investissements dans des holdings animatrices ne détenant pas encore de participation à la date de la souscription voire dont l'actif n'est pas encore principalement composé de titres de participations ' »

- « Le droit des aides d'État (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE, règlement n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides d'État horizontales) doit-il être interprété comme interdisant l'édiction de rescrits accordant un avantage fiscal aux seuls souscripteurs à certains véhicules d'investissement dans les PME ' Pareil rescrit ne doit-il pas donner lieu à notification préalable ' »

- « En présence d'un contribuable revendiquant l'application à son bénéfice de la norme fiscale énoncée dans un rescrit délivré à un autre contribuable, le principe d'effectivité du droit de l'Union européenne, ensemble la réglementation des aides d'État (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides d'État horizontales) et les principes de libertés de circulation des capitaux, d'établissement et de prestations de services, ne commandent-ils pas au juge national d'ordonner la production du rescrit litigieux ' »

- Condamner la direction générale des finances publiques au paiement de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par d'uniques conclusions notifiées le 1er mars 2023, la Direction générale des finances publiques demande à la cour, au fondement des articles 885-0 V bis du code général des impôts et L. 80 A du livre des procédures fiscales de :

- Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau :

- Reconnaître le rappel fondé en droit et en fait ;

En conséquence,

- Confirmer la décision de rejet du 27 mai 2016

- Rejeter toutes les demandes du contribuable ;

- Condamner le contribuable aux entiers dépens d'appel, dont distraction pour ces derniers au profit de l'avocat soussigné aux offres de droit ;

- Condamner le contribuable à verser à l'État la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l'instruction a été ordonnée le 30 mai 2024.

SUR CE, LA COUR,

Sur les limites de l'appel,

M. et Mme [V] poursuivent l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions.

Sur la régularité de la procédure

Se fondant sur les articles L. 57, L. 76 B du livre des procédures fiscales, le tribunal a indiqué que la régularité de la proposition de rectification suppose que :

* elle comporte la désignation de l'impôt concerné, l'année et la base d'imposition ;

*elle mentionne l'ensemble des textes fondant les rectifications envisagées et leurs conséquences, les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées de manière à permettre au contribuable de formuler ses observations.

Il a retenu que satisfaisait à l'obligation de motivation, la proposition de rectification comportant la nature et le motif du rehaussement permettant ainsi au contribuable de valablement engager une discussion avec l'administration (Com., 30 mai 2000, pourvoi n° 97-17.361).

Il a précisé que l'obligation d'information et de communication édictée à l'article 76 B du livre des procédures fiscales ne vise que les documents et renseignements que l'administration a effectivement utilisés pour conclure au redressement.

Examinant la proposition de rectification litigieuse (pièce 19 en demande), le dialogue contradictoire s'étant engagé entre l'administration et les contribuables, assistés de leur conseil (pièces 20 et suivantes en demande), il a estimé que le grief tenant à un défaut de motivation de la proposition de rectification était infondé.

Il a ajouté que les critiques tenant à :

* l'absence de communication de la liste des documents cités dans la proposition de rectification,

* la référence ultérieure à l'utilisation de données publiques, qui ressortait de l'énoncé même de la proposition,

* l'absence de prise en considération et de mention des éléments à décharge invoqués par le contribuable,

* l'absence de communication de certaines pièces mises à la disposition du public, pour avoir fait l'objet d'un dépôt au greffe du tribunal de commerce, ou bien mises à la disposition du contribuable, en sa qualité d'actionnaire de la société Finaréa Sigma,

* l'absence de communication de l'intégralité des pièces analysées lors du contrôle de la société Finaréa Sigma,

étaient inopérantes et ne permettaient pas au contribuable de se prévaloir efficacement du moyen tiré de l'atteinte portée à leurs droits, ce d'autant plus que la réponse de M. et Mme [V] à la proposition de rectification qui leur a été adressée démontrait au contraire qu'ils ont été à même de formuler utilement leurs observations sur l'ensemble des motifs du redressement envisagé.

Le tribunal a enfin souligné que, dans sa réponse aux observations des contribuables, l'administration fiscale avait répondu aux critiques formulées sur le manque de cohérence de ses services, contestant l'analyse faite par M. et Mme [V] sur ce point, s'attachant à démontrer que la société holding ne pouvait pas être considérée comme animatrice d'un groupe pour exercer les prérogatives usuelles d'un actionnaire.

Retenant que l'administration fiscale avait répondu à l'ensemble des griefs qui lui était opposé, tant en ce qui concerne la procédure que les moyens de contestation au fond, respectant en cela, selon lui, l'exigence de motivation qui s'imposait à elle à ce stade de la procédure, il en a conclu que la procédure était régulière.

' Moyens des parties

Se fondant sur les dispositions des articles L 57, L 76 B du livre des procédures fiscales, et le principe général des droits de la défense, M. et Mme [V] poursuivent l'infirmation du jugement en ce qu'il considère que la procédure est régulière alors que :

* ils ont expressément demandé la communication des documents recueillis hors de leur dossier personnel, afin d'en mesurer l'authenticité et d'en discuter la teneur et la portée (pièces 20 bis et 21 bis, page 2) ; ils ont précisé qu'ils n'avaient aucun accès aux informations et documents qui leur étaient opposés et dont ils souhaitaient copie ; choqués de l'incohérence de la position de l'administration (courrier 3926 de l'administration), ils ont réitéré cette demande de communication complète des éléments extérieurs à leur dossier (pièce 21 bis page 2) ;

* ils insistent sur le fait que dès lors qu'ils demandent la communication de documents, l'administration fiscale doit les leur communiquer au plus tard avant la mise en recouvrement des rappels.

Ils font valoir qu'en l'espèce :

* l'administration fiscale n'a pas communiqué :

- tous les actifs de bilan de la société Finaréa Sigma sur lesquels elle fonde sa décision (pièce 19, page 6) ;

- le ou les documents qui lui ont permis d'affirmer que 'la société Finaréa Sigma (...) détenait une participation dans la société [S] (...) Représentant 2,33% de son capital, le reste du capital étant détenu par les associés historiques...' (Pièce 19, page 5) ;

- tous les rapports de gestion alors que l'administration fiscale a fondé ses redressements sur 'les rapports de gestion de la société Finaréa Sigma' (pièce 19, page 6) ;

- le contrat de prestation de service ou tout contrat ou document lui permettant d'affirmer que 'la société Finaréa Sigma ne dispose pas de moyens propres' ; que la société Finaréa Sigma 'ne pouvait ni définir la politique d'ensemble de la société [S], ni prendre seule les décisions stratégiques dès lors qu'elle ne disposait que d'un simple droit de veto permettant de s'assurer que la politique menée soit conforme à ses intérêts comme un actionnaire usuel' (pièce 19, page 7) ;

- les éléments à décharge n'ont pas été communiqués aux contribuables.

Ils en concluent que la cour d'appel ne pourra que constater la violation de la 2ème phrase de l'article 76 B du livre des procédures fiscales de sorte qu'il y a lieu d'infirmer le jugement, de déclarer la procédure irrégulière, d'annuler la procédure fiscale et de prononcer la décharge des rehaussements.

L'administration fiscale poursuit la confirmation du jugement de ce chef et rétorque que :

- l'obligation édictée par l'article 76 B du livre des procédures fiscales ne couvre pas l'intégralité des documents, mais uniquement ceux sur lesquels elle se fonde pour établir le redressement ;

- ce même article ne concerne pas plus les documents et renseignements directement et effectivement accessibles au contribuable dans les mêmes conditions qu'à l'administration ;

- il revenait en outre au contribuable de cibler les documents dont il sollicitait la communication et, non comme en l'espèce, de demander celle de 'tous les documents consultés par le service lors de la vérification de la comptabilité de la société Finaréa' de sorte que, selon elle, le grief tiré de la méconnaissance du volet 'communication' de l'article 76 B du livre des procédures fiscales est infondé.

En l'espèce, l'intimée prétend avoir respecté les prescriptions susvisées en ce que :

- elle a précisé les éléments matériels constatés par le service lors des opérations de contrôle et les motifs la conduisant à considérer que la société Finaréa Sigma ne pouvait pas être considérer comme animatrice de sa filiale ;

- elle a indiqué l'origine et la teneur des renseignements sur lesquels elle s'est fondée qui figuraient donc bien dans la proposition de rectification ;

- elle a rappelé les principaux documents ayant fondé les rappels, commentés dans la proposition de rectification (bilan clos le 30 juin 2009, les rapports de gestion, le règlement intérieur du GIE Finaréa Services) ;

- elle a régulièrement communiqué au contribuable ces documents (pièce 6 de l'administration fiscale).

Elle fait encore valoir qu'elle n'a pas à communiquer :

- des informations accessibles au public telles que celles déposées au greffe du tribunal de commerce en vertu d'une obligation légale ;

- des informations qu'elle n'a pas utilisées ;

- des informations qu'à sa qualité d'actionnaire le contribuable pouvait avoir accès ;

- les statuts modifiés des filiales dans la mesure où ils n'ont pas été utilisés pour fonder sa proposition de rectification ; qu'en tout état de cause, ils figurent dans le règlement intérieur du GIE Finaréa Services ainsi que dans le rapport de gestion, en tous cas par extrait.

' Appréciation de la cour

L'article 57 du livre des procédures fiscales dispose que 'L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.

Sur demande du contribuable reçue par l'administration avant l'expiration du délai mentionné à l'article L. 11, ce délai est prorogé de trente jours.

En cas d'application des dispositions du II de l'article L. 47 A, l'administration précise au contribuable la nature des traitements effectués.

[...]

Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée.'

L'article R 57-1 du livre des procédures fiscales précise que 'La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article.'

Selon l'article 61 du même livre, 'Après l'établissement du rôle ou l'émission de l'avis de mise en recouvrement, le contribuable conserve le droit de présenter une réclamation conformément à l'article L. 190.'

Selon l'article 80 D, alinéa 2, du même libre, 'Les sanctions fiscales ne peuvent être prononcées avant l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la notification du document par lequel l'administration a fait connaître au contribuable ou redevable concerné la sanction qu'elle se propose d'appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont dispose l'intéressé de présenter dans ce délai ses observations (1).'

Selon l'article 76 B du livre des procédures fiscales (souligné par la cour) 'L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande.'

La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne n'est pas applicable au présent litige, dès lors que l'ISF n'entre pas dans le champ d'application du droit de l'Union. Il en va de même de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui n'est pas applicable au contentieux fiscal lorsque le contribuable se borne, comme en l'espèce, à contester le bien-fondé des suppléments d'impôt mis à sa charge sans présenter de contestation propre aux pénalités.

L'obligation qui résulte de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ne s'impose à l'administration que pour les seuls renseignements et documents effectivement utilisés pour fonder les rectifications, qu'elle a obtenus de tiers, dont le contribuable doit être informé avec une précision suffisante pour lui permettre de discuter utilement leur origine ou de demander qu'ils soient mis à sa disposition.

Cependant, ni ce texte, ni l'obligation de loyauté dans l'établissement des impositions à laquelle l'administration fiscale est tenue, ni le principe du respect du contradictoire, des droits de la défense et du procès équitable ne lui imposent de mettre à la disposition du contribuable les documents qu'elle n'a pas retenus pour fonder les rectifications, afin de permettre à ce dernier d'apprécier si, parmi ces documents, figurent des éléments de nature à démontrer que l'imposition réclamée n'est pas due.

De même, l'obligation qui résulte de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ne porte pas sur les documents rendus accessibles au public en vertu d'une obligation légale, lesquels ne doivent être mis à la disposition du contribuable que si celui-ci indique n'avoir pu y avoir accès.

En l'espèce, la proposition de rectification adressée à M. et Mme [V] (pièce 19 des appelants) contient les informations suivantes :

- le rappel de l'impôt concerné par les rectifications proposées, à savoir l'ISF 2009, 2010 ;

- les précisions sur les règles de droit applicables aux investissements réalisés dans le cadre des dispositions de l'article 885-0 V bis du code général des impôts (point II de la proposition de rectification),

- le rappel de l'application de ces règles par la Cour de cassation, en citant et commentant les arrêts invoqués ;

- la manière de procéder in concreto, en appliquant ces principes au cas d'espèce ; l'administration fiscale énonce ainsi qu'elle a constaté les faits suivants :

* avant la souscription de M. et Mme [V] au capital de la société Finaréa Sigma en 2009, celle-ci détenait, depuis le 9 février 2009, une participation dans la société [S] pour un montant de 100 000 euros, représentant 2,33% de son capital, le reste du capital détenu par les associés historiques ;

* après ce premier investissement, au moyen des fonds apportés par ses différents associés, dont M. et Mme [V] font partie, la société Finaréa Sigma a souscrit aux augmentations de capital des sociétés opérationnelles suivantes :

- la société SFMSF, le 1er août 2009, pour un montant de 1 200 000 euros de sorte que la société Finaréa Sigma détenait 27,22% du capital de cette société, le reste étant toujours détenu par les associés historiques,

- la société Odo, en novembre 2009 et juin 2010, pour un montant de 1 700 899 euros, représentant 31% de son capital, le reste détenu par les associés historiques ;

- la proposition détaille encore les raisons pour lesquelles la rectification est opérée et fait état de deux rapports de gestion de la société Finaréa Sigma pour les exercices clos le 30 juin 2009 et le 30 juin 2010 qui apportent des précisions sur ses motivations lors de l'investissement dans ces sociétés opérationnelles, à savoir la stratégie de développement initiée par les associés historiques de ces sociétés opérationnelles ; elle précise encore que la vérification de la comptabilité de la société Finaréa Sigma a permis à l'administration fiscale de constater que cette dernière, en sa qualité d'investisseur, dispose seulement d'un droit de veto au conseil de direction de ces sociétés opérationnelles ; qu'elle ne dispose d'aucun moyen propre ;

- la proposition de rectification énonce de même que l'administration fiscale s'est fondée sur le règlement intérieur du GIE Finaréa Services  qui précise identiquement que ses motivations lors l'investissement dans ces sociétés opérationnelles tenaient au développement de ce qui avait été initié par les associés historiques de ces sociétés opérationnelles ;

- la proposition de rectification précise encore que la motivation du redressement tenait au fait qu'à la date de la souscription de M. et Mme [V] au capital de la société Finaréa Sigma, en 2009, date d'appréciation des conditions pour bénéficier de la réduction d'ISF prévue à l'article 885-0 V bis du code général des impôts, ils ne pouvaient pas y prétendre parce que la société Finaréa Sigma ne pouvait pas être considérée comme une holding animatrice puisqu'elle ne remplissait pas les conditions prévues par la doctrine 7 S 3323, n° 16 ; qu'en effet, au bilan clos le 30 juin 2009, certes l'actif de la société Finaréa Sigma était essentiellement composé de liquidités et de valeurs mobilières de placement (plus de 87%) ; que même si les participations détenues par la société Finaréa Sigma avaient représenté plus de 50% de son actif à la date de versement de la souscription de M. et Mme [V] en 2009, lui conférant ainsi la qualité de holding au sens de la doctrine administratif en 2009 et en 2010, le caractère animateur n'aurait pas pu être reconnu puisque la société Finaréa Sigma ne pouvait pas définir la politique d'ensemble des sociétés [S], SFMSF et ODO, ni prendre seule les décisions stratégiques concernant le fonctionnement et l'activité de ces dernières, dès lors qu'elle ne détenait qu'une participation minoritaire et que les dirigeants historiques étaient maintenus aux commandes de ces sociétés ; qu'elle ne disposait que d'un simple veto permettant de s'assurer que la politique menée soit conforme à ses intérêts et, à ceux de ses actionnaires dont M. et Mme [V] font partie, comme le ferait tout actionnaire usuel ; que le rôle de la société Finaréa Sigma se cantonnait à un rôle d'accompagnement de la stratégie initiée par les dirigeants historiques ;

- l'administration fiscale en conclut de ce fait que la société Finaréa Sigma ne se comporte pas différemment d'un investisseur institutionnel, tel qu'un fonds d'investissement et ne peut dès lors pas revendiquer la qualité de société holding animatrice à la date des versements effectués au titre de la souscription au capital de cette société et au 1er janvier 2010.

Il ressort donc très clairement de la proposition de rectification que la décision de l'administration fiscale est fondée sur les rapports de gestion de la société Finaréa Sigma au titre des exercices clos le 30 juin 2009 et le 30 juin 2010, les bilans clos le 30 juin 2009 et le 30 juin 2010, le règlement intérieur du GIE Finaréa.

La pièce 6 produite par l'administration fiscale démontre que le 19 septembre 2013, soit avant la mise en recouvrement des impositions litigieuses pratiquée le 24 décembre suivant, l'administration fiscale a communiqué à M. et Mme [V] les documents suivants :

- les actifs des bilans clos le 30 juin 2009 et le 30 juin 2010 ;

- les rapports de gestion de la société Finaréa Sigma au titre des exercices clos le 30 juin 2009 et le 30 juin 2010 ;

- le règlement intérieur du GIE Finaréa.

C'est donc à tort que M. et Mme [V] prétendent ne pas avoir reçu l'ensemble des bilans et des rapports de gestion. En effet, il résulte des productions que toutes les informations qui fondent la décision de l'administration fiscale sont contenues dans ces documents ainsi adressés aux contribuables avant la mise en recouvrement des impositions litigieuses (soit, les rapports de gestion de la société Finaréa Sigma, le règlement intérieur du GIE Finaréa, les actifs des bilans).

La lecture de la réponse de l'administration permet de plus de constater qu'il a été répondu à l'ensemble des griefs formulés. S'agissant plus particulièrement de l'incohérence alléguée, il sera rappelé que l'administration ne doit justifier de sa proposition qu'à l'égard du contribuable, sans avoir à s'expliquer sur celle tenue à l'égard de tiers. Elle n'a donc pas à expliquer les raisons pour lesquelles la société Finaréa n'a pas fait l'objet d'un redressement.

Il découle de ce qui précède que cette proposition de rectification, qui cite les documents obtenus de tiers sur lesquels elle fonde sa décision, qui communique en outre ces documents aux contribuables, qui leur fait clairement connaître la nature et les motifs du redressement envisagé, apparaît dès lors régulière.

Sur le bien fondé des rappels d'imposition et rehaussements opérés par l'administration fiscale

Se fondant sur les dispositions de l'article 885-0 B bis du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008, sur la jurisprudence de la Cour de cassation (en particulier, Com., 3 mars 2021, pourvoi n° 19-22.397, publié), le tribunal a indiqué que l'animation s'apprécie en considération d'un faisceau d'indices déterminés d'après la nature de l'activité et les conditions de son exercice, la société holding devant, par le biais de ses participations, concourir à une véritable activité industrielle ou commerciale en mobilisant des moyens spécifiques. Il a ajouté qu'il doit être démontré, par des éléments concrets, que la société holding ne se borne pas à gérer un portefeuille de titres, mais qu'elle entretient des relations l'amenant à contrôler, gérer et animer ses filiales. Selon le tribunal, la preuve de la matérialité du caractère animateur, qui incombe au demandeur, s'apprécie au plus tard au jour du fait générateur de l'impôt, la seule circonstance que l'objet social de la société est d'animer des filiales étant insuffisante pour démontrer la réalité de cette animation.

En l'espèce, il a rappelé que les contribuables ont souscrit au capital de la société Finaréa Sigma le 15 juin 2009 et le 1er juin 2010.

Il a souligné que pour 2009, la société Finaréa Sigma ne présentait pas elle-même un caractère opérationnel, que son actif brut était composé majoritairement de valeurs mobilières de placement et de liquidités et se trouvait en phase de recherche de participations et d'étude de dossiers d'investissement, ses prises de participation s'élevant à seulement 3,5% de son actif.

S'agissant de 2010, les participations dans des sociétés éligibles s'élevaient à 81,41% mais le tribunal a estimé que le rôle d'animation de la société Finaréa Sigma n'était pas démontré.

' Moyens des parties

M. et Mme [V] poursuivent l'infirmation du jugement et font valoir que les souscriptions en cause sont éligibles à la réduction d'ISF en ce que :

* la société Finarea Sigma a pour objet social dès sa création la prise de participation dans des PME, l'animation de ces participations, donc l'implication dans la gestion de ces PME, leur 'coaching' par des entrepreneurs expérimentés ayant réussi ;

* ses statuts sont sans ambiguïté sur ce point (pièce 61) ;

* elle a mis en place des moyens de nature à réaliser cet objet social en mettant en place son comité d'investissement conformément à ses statuts (pièce 61) ;

* elle a imposé des statuts types à ses interlocuteurs, un contrat d'animation, un pacte d'actionnaire (pièces 15, 16 et 65) ;

* le processus de prise de décision au sein de la filiale a été aménagé afin qu'aucune décision importante ne soit prise sans son accord (pièce 16, le pacte d'associé) ;

* aucune décision stratégique ne peut être prise sans financement spécifique, c'est cela la clé de l'animation ;

* la société Finarea Sigma est un membre essentiel du Conseil de direction (pièce 83, présentation Power Point : la réalité de la holding animatrice) ;

* tous ces actes préparés en amont de la réalisation des investissements par la société holding étaient de s'assurer qu'elle aurait les moyens de jouer un rôle actif à l'égard des PME ;

* elle a exercé ses prérogatives, comme le démontrent les comptes rendus de réunion stratégie (pièces 90, 91, 92, 95), de sorte que c'est à tort que le tribunal estime que les contribuables ne justifient pas que les principales décisions relatives à la politique économique et stratégiques concernant la gestion des filiales ont été prises par la société Finarea Sigma ;

* la société Finarea Sigma a en outre supporté des coûts (pièce 64).

L'administration fiscale poursuit la confirmation du jugement et rétorque que la Cour de cassation ((arrêts du 3 mars 2021, n° 19-22.397 et n° 19-21.161) a examiné les deux situations de fait fréquemment présentes dans ce contentieux :

* les holdings en phase d'étude d'investissement et n'ayant pas encore pris de participation dans des sociétés opérationnelles pour lesquelles la Cour de cassation juge qu'elles ne peuvent être assimilées à des sociétés holdings animatrices ;

* les holdings ayant procédé à des prises de participation dans des sociétés opérationnelles pour lesquelles la Cour de cassation juge que l'animation doit être effective et justifiée.

Elle poursuit en soulignant que :

- seule la doctrine administrative admet que le dispositif de l'article 885-0 V bis du code général des impôts peut être étendu aux investissements réalisés dans des sociétés holding qui assurent effectivement un rôle d'animation de groupe ;

- la société holding doit concourir de manière effective à une activité industrielle ou commerciale en mobilisant des moyens spécifiques et il appartient au contribuable qui invoque l'avantage fiscal de prouver le rôle effectif d'animation de la holding (cour de Cassation, 3 mars 2021 ) ;

- il ne suffit pas que la holding ait les moyens d'animer le groupe, encore faut-il qu'elle l'anime effectivement ; cette animation effective s'apprécie au regard d'un faisceau d'indices déterminés par la nature de l'activité et les conditions de son exercice ;

- les participations dans les trois sociétés sont minoritaires (27,22 %, 2,33 % et 31%), la société Finaréa Sigma ne dispose donc d'aucun contrôle de droit,

- la société Finaréa Sigma ne peut pas non plus être considérée comme une société opérationnelle au sens de l'article 885-0 V bis du code général des impôts compte tenu de la faiblesse de son chiffre d'affaires ;

- si l'article 885-0 V du code général des impôts indique que ' La société bénéficiaire des versements doit être en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion au sens des lignes directrices, il ne peut s'agir que la société cible, celle dans laquelle la holding investit, et non de la holding elle-même'.

- la société Finaréa Sigma poursuit en réalité une activité de placements financiers.

' Appréciation de la cour

L'article 885-0 V Bis du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008, dispose que (souligné par cette cour) :

'I.-1. Le redevable peut imputer sur l'impôt de solidarité sur la fortune 75 % des versements effectués au titre de souscriptions au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés, en numéraire ou en nature par apport de biens nécessaires à l'exercice de l'activité, à l'exception des actifs immobiliers et des valeurs mobilières, ainsi qu'au titre de souscriptions dans les mêmes conditions de titres participatifs dans des sociétés coopératives ouvrières de production définies par la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 ou dans d'autres sociétés coopératives régies par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération. Cet avantage fiscal ne peut être supérieur à 50 000 euros.

La société bénéficiaire des versements mentionnée au premier alinéa doit satisfaire aux conditions suivantes :

a) Etre une petite et moyenne entreprise au sens de l'annexe I au règlement (CE) n°800/2008 de la Commission du 6 août 2008 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88 du traité (Règlement général d'exemption par catégorie) ;

b) Exercer exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier définie à l'article 885 O quater, notamment celles des organismes de placement en valeurs mobilières, et des activités de gestion ou de location d'immeubles. Cette condition n'est pas exigée pour les entreprises solidaires au sens de l'article L. 443-3-2 du code du travail qui exercent une activité de gestion immobilière à vocation sociale ;

c) Avoir son siège de direction effective dans un Etat membre de la Communauté européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale ;

d) Ses titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé français ou étranger ;

e) Etre soumise à l'impôt sur les bénéfices dans les conditions de droit commun ou y être soumise dans les mêmes conditions si l'activité était exercée en France ;

f) Etre en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion au sens des lignes directrices concernant les aides d'Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les petites et moyennes entreprises (2006 / C 194 / 02) ;

g) Ne pas être qualifiable d'entreprise en difficulté au sens des lignes directrices communautaires concernant les aides d'Etat au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté ou relever des secteurs de la construction navale, de l'industrie houillère ou de la sidérurgie ;

h) Le montant des versements mentionnés au premier alinéa ne doit pas excéder le plafond fixé par décret. Ce plafond ne peut excéder 1, 5 millions d'euros par période de douze mois.

[...]

3.L'avantage fiscal prévu au 1 s'applique également aux souscriptions en numéraire au capital d'une société satisfaisant aux conditions suivantes :

[...]

b) La société a pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant une des activités mentionnées au b du 1 ;

[...]'.

Ainsi, peuvent bénéficier de la réduction dite ' ISF PME' les contribuables qui souscrivent au capital d'une société holding ayant pour activité exclusive la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales constituant des PME exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers.

Par un arrêt rendu le 3 mars 2021, la Cour de cassation a précisé que 'Est assimilée à une telle société la société holding qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales constituant des PME exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers.

Si la qualification de holding animatrice n'est pas subordonnée à une participation majoritaire au capital d'une filiale exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale, une société holding qui ne contrôle aucune filiale opérationnelle ne peut cependant être qualifiée de holding animatrice et ne peut donc être assimilée aux PME visées par l'article 885-0 V bis du code général des impôts, de sorte que la souscription à son capital n'est pas éligible à la réduction d'ISF prévue par ce texte.

Prive sa décision de base légale la cour d'appel qui retient qu'une société holding a participé activement à la conduite de la politique de son groupe en se fondant sur des éléments tenant uniquement au pouvoir d'animation résultant de la structure mise en place et des moyens dont la société disposait pour animer sa filiale, sans constater concrètement qu'elle avait mis en oeuvre ces moyens.' ( Com., 3 mars 2021, pourvoi n° 19-22.397, publié au Bulletin).

Comme le rappelle l'administration fiscale, dans ces arrêts la Cour de cassation a clairement énoncé que :

* les holdings en phase d'étude d'investissement et n'ayant pas encore pris de participation dans des sociétés opérationnelles ne peuvent être assimilées à des sociétés holdings animatrices : (arrêts du 3 mars 2021, n° 19-22.397 n° 18 et 19 : '18. Il constate à cet égard que, si, à la date du premier versement effectué par M. et Mme X le 15 juin 2009, la société Finaréa équinoxe ne détenait aucune participation dans des sociétés, la holding avait, dès sa création, mis en place un dispositif destiné à lui permettre de jouer un rôle actif au sein des PME cibles, consistant en la désignation des membres de son comité d'investissement, composé de personnes particulièrement qualifiées qui ont perçu des jetons de présence pour leur travail d'analyse des dossiers des PME et de sélection des investissements à réaliser, la société Imagine ton futur ayant été sélectionnée dès le 8 juin 2009, soit avant la première souscription réalisée par M. et Mme X.

19. En statuant ainsi, alors qu'une société holding qui ne contrôle aucune filiale opérationnelle ne peut être qualifiée de holding animatrice et ne peut donc être assimilée aux PME visées par l'article 885-0 V bis du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable, de sorte que la souscription à son capital n'est pas éligible à la réduction d'ISF prévue par ce texte, la cour d'appel a violé le texte susvisé.' ; et n° 19-21.161 n° 14 '14. En premier lieu, la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, que le 15 juin 2009, date limite d'appréciation des conditions d'octroi de la réduction d'ISF au titre de l'année 2009, la société Finaréa entreprises se trouvait en phase d'étude de dossiers d'investissement, n'avait pris aucune participation dans une société et n'avait elle-même exercé aucune activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. En l'état de ces seules constatations et appréciations, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deux premières branches, la cour d'appel a exactement retenu que la société Finaréa entreprises ne pouvait être considérée comme une holding animatrice à la date du 15 juin 2009, de sorte que la souscription effectuée par M. Z au capital de la société Finaréa entreprises n'était pas éligible à la réduction d'ISF au titre de l'année 2009.') ;

* que s'agissant des holdings ayant procédé à des prises de participation dans des sociétés opérationnelles, le demandeur doit démontrer que l'animation doit être effective et justifiée (arrêts du 3 mars 2021, n° 19-22.397 n° 21 à 24 '21. Pour prononcer la décharge totale des impositions mises à la charge de M. et Mme X. , l'arrêt, après avoir constaté qu'à la date du second versement réalisé par ces derniers, la société Finaréa équinoxe avait pris une participation au sein de la société Imagine ton futur à hauteur de 35,01 % des parts tandis que la dirigeante de cette société en détenait 57,28 %, relève que la holding s'est dotée des moyens d'orienter la stratégie des PME, de conseiller et d'assister leurs dirigeants fondateurs et de leur apporter toute l'expertise de ses acteurs en mettant en place un dispositif consistant à concevoir et à imposer aux PME un modèle de statuts-type, avec transformation en société par actions simplifiée et création d'un conseil de direction chargé de valider toutes les décisions stratégiques avec voix prépondérante pour la holding, ainsi qu'à conclure un contrat d'animation relatant le détail des prestations qui seraient fournies moyennant rémunération et un pacte d'actionnaires.

22. L'arrêt constate ensuite que M. et Mme X justifient de ce que la société Finaréa équinoxe a refondu le plan stratégique à cinq ans de la société Imagine ton futur, présenté le projet au conseil de surveillance au mois de juin 2009 et intégré celui-ci au pacte d'associés, ce dont il déduit qu'elle ne s'est pas bornée à financer la stratégie déterminée par la fondatrice de l'entreprise. Il relève que le contrat d'animation conclu avec la société Imagine ton futur prévoyait la définition conjointe et la matérialisation, par un document normalisé, d'un plan d'action annuel fixant la stratégie de l'entreprise, le listage des actions détaillées à mener et leur calendrier, les indicateurs permettant de s'assurer de leur réalisation, la vérification semestrielle du bon déroulement du plan et son éventuelle adaptation, le fait que la holding bénéficie d'un droit d'information privilégié, mensuel et trimestriel sur les chiffres de l'entreprise lui permettant d'évaluer les actions menées et d'opérer les réorientations stratégiques qui apparaîtraient nécessaires, et que le pacte d'associés prévoyait que la holding contrôle toutes les décisions stratégiques de l'entreprise opérationnelle en confiant notamment au conseil de direction la nomination ou la révocation des mandataires sociaux et la fixation de leur rémunération, l'embauche ou le licenciement des principaux cadres et la fixation de leur rémunération, ainsi que le contrôle des opérations engageant la société au-delà d'un certain seuil. Il en déduit que, même si la holding ne disposait pas de la majorité au sein de l'assemblée générale des associés, elle avait la possibilité d'imposer ses vues en matière de développement et de maîtriser les orientations de sa filiale.

23. L'arrêt ajoute enfin qu'il est établi que la société Finaréa équinoxe a mis en oeuvre le dispositif prévu aux conventions précitées et participé activement à la conduite de la politique de développement de l'entreprise, répondant ainsi à la qualification de holding animatrice.

24. En se déterminant ainsi, par des éléments tenant uniquement au pouvoir d'animation résultant de la structure mise en place et des moyens dont la société Finaréa équinoxe disposait pour animer sa filiale, sans constater concrètement qu'elle les avait mis en oeuvre, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la participation active effective de la société Finaréa équinoxe à la conduite de la politique du groupe, a privé sa décision de base légale.' et n° 19-21.161 n° 17 '17. En cet état, la cour d'appel, qui a fait ressortir non seulement que l'activité d'animation de groupe de la société Finaréa entreprises ne revêtait pas un caractère prépondérant par rapport à ses activités de nature civile, mais encore qu'il n'était pas établi que la société Finaréa entreprises eût effectivement mis en oeuvre les moyens dont elle disposait pour animer sa filiale en prenant des décisions de politique commerciale ou d'orientation stratégique s'imposant à la société Biovidis, de sorte qu'elle ne pouvait être considérée comme une holding animatrice à la date du 15 juin 2010, a exactement retenu que la souscription effectuée par M. Y au capital de cette société n'était pas éligible à la réduction d'ISF au titre de l'année 2010.'

La Haute juridiction a également retenu qu'aux termes de la doctrine administrative applicable, le bénéfice du régime de holding animatrice est réservé aux sociétés dont l'actif est principalement composé de titres de participations, l'activité de simple gestion du patrimoine mobilier étant exclue du dispositif prévu à l'article 885-0 V bis du code général des impôts, qu'une prise de participation à hauteur de 33,33 % dans le capital d'une société puis l'augmentation de capital social non suivie d'une prise de participation dans d'autres sociétés opérationnelles, un actif majoritairement composé, non pas de titres de participations, mais de liquidités et de valeurs mobilières de placement ne permettaient pas l'éligibilité aux dispositions de l'article 885-0 V bis du code général des impôts (point 15 de l'arrêt du 3 mars 2021, n° 19-21.161).

Il sera tout d'abord observé qu'il importe peu que la possibilité de bénéficier de l'avantage fiscal en investissant dans une holding animatrice de groupe résulte de la doctrine administrative ou de la loi. Il importe seulement de vérifier que les critères dégagés par l'administration fiscale, sous le contrôle du juge de l'impôt, sont remplis.

L'appréciation des critères doit se faire au jour de l'investissement par le contribuable, soit s'agissant de M. et Mme [V] d'une part le 15 juin 2009, d'autre part le 1er juin 2010.

Deux critères sont justement avancés par l'administration fiscale :

- un critère relatif à la ' maturité' de la holding ;

- un critère relatif à l'effectivité de l'animation dans les filiales.

1) La maturité de la holding

Selon l'article 885-0-V bis du CGI (souligné par la cour ), '3.L'avantage fiscal prévu au 1 s'applique également aux souscriptions en numéraire au capital d'une société satisfaisant aux conditions suivantes : a) La société vérifie l'ensemble des conditions prévues au 1, à l'exception de celles prévues aux b, f et h ;'.

La société holding n'a donc pas à répondre à la condition f) Etre en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion au sens des lignes directrices