CA Aix-en-Provence, 7 nov. 2024, RG 24/04540

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 07 NOVEMBRE 2024

N° 2024/258

N° RG 24/04540 - N° Portalis DBVB-V-B7I-BM3JM

S.A.S.U. GTM SUD

C/

S.A.S.U. SPIE SUD EST

Copie exécutoire délivrée le :

à :

Me Agnès ERMENEUX

Me Françoise BOULAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 08 Janvier 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 2014F00315.

APPELANTE

S.A.S.U. GTM SUD

, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, avocat postulant et plaidant par Me Cyril DE CAZALET de la SELARL BLUM-ENGELHARD-DE CAZALET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Thibaut JOUVE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉE

S.A.S.U. SPIE SUD EST

, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, avocat postulant et plaidant par Me Guillaume BELLUC de la SELAS CMS FRANCIS LEFEBVRE LYON AVOCATS, avocat au barreau de LYON substituée par Me Axelle JEANNEROD, avocat au barreau de LYON

---

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Juillet 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique MÖLLER, conseillère-rapporteur, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Inès BONAFOS, Présidente

Mme Véronique MÖLLER, Conseillère

M. Adrian CANDAU, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Patricia CARTHIEUX.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2024.

ARRÊT

EXPOSE DES FAITS, PRETENTIONS ET MOYENS :

Dans le cadre de la réalisation du complexe commercial « [Adresse 3] » à [Localité 4], la société Hammerson, maître d'ouvrage, a confié les travaux d'entreprise générale aux sociétés Campenon Bernard Sud Est, Botte Fondations, Dodin et Campenon Bernard TP, constituées en groupement d'entreprises solidaires dont la société Campenon Bernard Sud Est était le mandataire.

La société Hammerson a confié les lots techniques aux sociétés SPIE Sud Est, Ineo et Billon, également constituées en groupement dont la société SPIE Sud-Est était le mandataire.

La société Otis obtenait les lots transports verticaux.

Les sociétés Campenon Bernard Sud Est et SPIE Sud-Est agissant tant pour leur propre compte qu'en tant que mandataire du groupement et la société Otis ont conclu une convention de groupement momentané d'entreprises, dont la société Campenon Bernard Sud Est était le mandataire. A cette convention était annexée une convention de dépenses d'intérêts communs.

Suite à la réception des travaux, une réunion de clôture des dépenses d'intérêt commun (DIC) s'est tenue le 16 octobre 2014.

Un différend est né entre les parties relatif au paiement de dépenses d'intérêt commun.

En effet, le 20 novembre 2014, la société Campenon Bernard Sud Est a émis un avoir de 285.009,04 euros TTC à l'attention de la société SPIE Sud-Est.

Cependant, le 09 février 2015, les services comptables de la société Spie Sud-Est ont, par erreur, procédé au règlement de ce montant.

Faisant valoir que les entreprises étaient toujours présentes sur le chantier pour lever les réserves et que de nouvelles dépenses d'intérêts communs avaient été engagées, la société Campenon Bernard Sud Est a refusé de restituer la somme de 285.009,04 euros.

La société SPIE Sud Est obtenait ainsi, du tribunal de commerce de Marseille, une ordonnance d'injonction de payer en date du 30 juin 2015, à hauteur de la somme principale de 285.009,04 euros à laquelle la société Campenon Bernard Sud Est formait opposition.

Par jugement en date du 25 mai 2016, le tribunal de commerce de Marseille a donné acte à la société Campenon Bernard Sud Est de ce qu'elle a réglé la somme de 177.933,75 euros et à la société SPIE Sud-Est de ce que la somme dont il est demandé la restitution est ramenée à 107.075,32 euros. Le tribunal a déclaré irrecevable la demande en paiement de la somme de 107.075,32 euros TTC en principal formé par la société SPIE Sud-Est, admis pour partie l'opposition formée par la société Campenon Bernard Sud Est et annulé partiellement l'ordonnance d'injonction de payer en date du 30 juin 2015, en cantonnant son montant à la somme de 177.933,72 euros qui a été réglée par la société Campenon Bernard Sud Est en cours de procédure.

Considérant que les motifs pour lesquels le tribunal de commerce de Marseille avait jugé ses demandes irrecevables (non-respect de la clause de conciliation préalable prévue par la convention de dépenses d'intérêts communs) étaient désormais écartés, la société SPIE Sud-Est a, par acte d'huissier délivré le 14 février 2017, assigné la société Campenon Bernard Sud Est devant le tribunal de commerce de Marseille afin d'obtenir sa condamnation à payer la somme de 107.075,32 euros TTC, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 05 mai 2015.

Par jugement en date du 08 janvier 2018, le tribunal de commerce de Marseille a :

Déclaré la société Spie Sud-Est recevable en ses demandes,

Condamné la société Campenon Bernard Sud-Est SAS à payer à la société Spie Sud-Est SAS la somme de 107.075,32 euros TTC en principal, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 05 mai 2015 et la somme de 5.000euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

Conformément aux dispositions de l'article 696 du Code de procédure civile,

Condamné la société Campenon Bernard Sud Est Sas aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu'énoncés par l'article 695 du Code de procédure civile, étant précisé que les droits, taxes et émoluments perçus par le secrétariat de la présente juridiction sont liquidés à la somme de 78,04 euros ;

Conformément aux dispositions de l'article 515 du Code de procédure civile, ordonne pour le tout, l'exécution provisoire ;

Rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement.

Le tribunal de commerce de Marseille a considéré que l'article 8 intitulé « arbitrage » de l'annexe 1 de la convention de groupement momentané d'entreprises prévoyant qu'il soit demandé au maître d'ouvrage d'intervenir en qualité d'amiable compositeur avant de saisir le tribunal compétent s'analyse en une clause de conciliation préalable obligatoire et non en une clause compromissoire, que dès lors les dispositions de l'article 1454 du code de procédure civile relatives à l'arbitrage, invoquées par la société Campenon Bernard Sud Est, n'étaient pas applicables en l'espèce, que la société SPIE Sud-Est justifie avoir demandé à la société Hammerson, maître d'ouvrage, d'intervenir en qualité d'arbitre entre les parties, ce que cette dernière a refusé, de sorte qu'elle démontre avoir respecté la procédure de conciliation préalable et que ses demandes sont recevables.

Sur le fond, le tribunal a considéré qu'aucun cas de compensation prévus aux articles 1289 et suivants (anciens) du code civil ne peut s'appliquer en l'espèce compte tenu du caractère incertain de la créance revendiquée par la société Campenon Bernard Sud Est.

Par déclaration d'appel en date du 16 février 2018, la Sas Campenon Bernard Sud Est a interjeté appel de ce jugement en intimant la SASU SPIE Sud-Est.

Le dossier était enregistré au répertoire général de cette cour d'appel sous le numéro RG 18/02772.

La SASU GTM Sud, venant aux droits de la SAS Campenon Bernard Sud Est, régularisait le 20 février 2018, une seconde déclaration d'appel.

La procédure était enregistrée sous le RG n°18/02951.

Les procédures étaient jointes sous le RG n°18/02772 par ordonnance en date du 27 août 2018.

Par ordonnance d'incident en date du 05 octobre 2023, le conseiller de la mise en état a constaté la péremption de l'instance enrôlée sous le numéro RG 18/02772, rappelé qu'en application de l'article 390 du code de procédure civile, la péremption en cause d'appel confère au jugement déféré la force de chose jugée, rejeté la demande d'indemnité au titre des frais irrépétibles formée par de la société Spie Industrie et Tertiaire, condamné la société Campenon Bernard Sud Est aux dépens d'appel dont distraction au profit de maître Françoise Boulan associée de la Selarl Lexavoue Aix-en-Provence.

Par arrêt sur déféré en date du 21 mars 2024, la chambre 1-3 de cette cour d'appel a infirmé l'ordonnance d'incident, sauf sur le rejet de la demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Statuant à nouveau, dit que l'instance enregistrée sous le numéro de répertoire général 18/02772 n'est pas périmée, débouté la société Spie Sud-Est de ses demandes et dit que les dépens de l'incident et du déféré suivront le sort de ceux de l'instance au fond.

Suite aux conclusions aux fins de ré-enrôlement de la société GTM Sud, notifiées par rpva le 26 mars 2024 et déposées au greffe le 28 mars, l'affaire a été enregistrée sur le RG n°24/04540.

Les parties ont exposé leur demande ainsi qu'il suit, étant rappelé qu'au visa de l'article 455 du code de procédure civile, l'arrêt doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens :

La société GTM Sud, venant aux droits de la société Campenon Bernard Sud Est (conclusions aux fins de ré-enrôlement notifiées par RPVA le 26 mars 2024 et déposées au greffe le 28 mars 2024) sollicite de la cour d'appel de :

Réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 08 janvier 2018 par le Tribunal de commerce de Marseille ;

Statuant à nouveau par l'effet dévolutif de l'appel ;

Vu l'article 122 du Code de procédure civile ;

Dire et juger la société SPIE SUD EST irrecevable dans ses demandes, à défaut d'avoir avant la saisine du tribunal, mis en 'uvre la procédure de conciliation préalable ;

Subsidiairement,

Constater qu'au titre des prestations réalisées par la société CAMPENON BERNARD SUD EST dans le cadre de la convention des dépenses d'intérêts communs, cette dernière est créancière de la société SPIE SUD EST à hauteur de 107.075,32 euros TTC ;

Dire et juger irrecevable l'action en répétition de l'indu de la société SPIE SUD EST dès lors que la somme de 107.075,32 euros payés par erreur correspond à la somme due à la société GTM SUD venant aux droits de la société CAMPENON BERNARD SUD EST ;

A défaut ;

Ordonner la compensation judiciaire entre les créances respectives des parties, dont le montant identique abouti à un solde nul ;

Condamner la société SPIE SUD EST à payer à la société GTM SUD venant aux droits de la société CAMPENON BERNARD SUD EST la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

La société GTM Sud soutient d'abord que l'action de la société SPIE Sud-Est est irrecevable pour n'avoir pas respecté la procédure prévue par les dispositions de l'article 8 de l'annexe 1 de la convention de groupement momentané d'entreprises prévoyant qu'en cas de litige, l'arbitrage du maître d'ouvrage doit être demandé ainsi que l'obligation de saisir le juge d'appui afin de faire désigner un arbitre en cas de refus du maître d'ouvrage d'intervenir.

Subsidiairement, sur le fond, la société GTM Sud invoque les dispositions de l'article 3 de la convention de dépenses d'intérêts communs selon lesquelles le compte dépenses d'intérêt commun reste en vigueur jusqu'à la complète terminaison des travaux. Elle soutient ainsi que le compte entre les parties ne pouvait pas être clôturé lors de la réunion du 16 octobre 2014 en raison de la présence d'entreprises sur le chantier pour la levée des réserves, ce qui a contraint la société Campenon Bernard Sud Est à supporter des dépenses d'intérêt commun relevant de ce compte. Elle explique que le montant cumulé des sommes qu'elle a supportées s'élève à la somme de 107.075,32 euros TTC, correspondant au montant qu'elle a refusé de restituer à la société SPIE Sud-Est. La société GTM Sud se prévaut ainsi du principe selon lequel le paiement fait par erreur par une personne qui n'est pas débitrice n'ouvre pas droit à répétition de l'indu lorsque l'accipiens n'a reçu que ce que lui devait son débiteur et que le solvens a à se reprocher d'avoir payé sans prendre les précautions commandées par la prudence.

La société GTM Sud critique le jugement attaqué en ce que le tribunal aurait dénaturé ses demandes. Elle fait ainsi valoir que le tribunal l'a condamnée à payer la somme de 107.075,32 euros TTC au motif qu'aucun cas de compensation ne pouvait s'appliquer alors qu'étaient sollicités l'irrecevabilité de la demande en répétition de l'indu à titre principal, et, subsidiairement, d'autoriser la compensation entre les créances respectives des parties. Elle reproche ensuite au tribunal d'avoir écarté la compensation et d'avoir fait une mauvaise interprétation de la convention de dépenses d'intérêts communs en ce qu'il n'a pas fait de distinction entre les prestations d'intérêts communs devant être effectuées par l'entreprise désignée dans la convention et le paiement de ces prestations dans les cas où ces prestations sont à la charge du compte DIC. La société GTM Sud conclut ainsi que les dépenses qu'elle a réalisées en exécution des termes de la convention de dépenses d'intérêts communs devaient être payées par le DIC et que la société SPIE Sud-Est était donc contractuellement tenue de payer sa part.

La société Spie Building Solutions, anciennement dénommée SPIE Industrie et Tertiaire et encore antérieurement Spie Sud-Est (conclusions notifiées par RPVA le 22 mai 2024) demande de :

Vu les articles 1302 et 1302-1 du Code Civil,

Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a :

-déclaré la Société SPIE SUD-EST S.A.S. (désormais dénommée SPIE BUILDING SOLUTIONS) recevable en ses demandes ;

-condamné la Société CAMPENON BERNARD SUD-EST S.A.S., aux droits de laquelle vient désormais GTM SUD, à payer à la Société SPIE SUD-EST S.A.S. (désormais dénommée SPIE BUILDING SOLUTIONS) la somme de 107.075,32 € TTC en principal, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 5 mai 2015 et la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux dépens ;

Au surplus,

Condamner la société GTM SUD à régler à la société SPIE SUD-EST S.A.S. (désormais dénommée SPIE BUILDING SOLUTIONS) la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

Rejeter toutes les demandes, infondées, de la société GTM SUD ;

Condamner la même aux dépens, distraits au profit de Maître Françoise BOULAN, membre de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat associé, aux offres de droit.

La société SPIE Building Solutions soutient d'abord que l'article 8 de la convention de dépenses d'intérêts communs annexée à la convention de groupement momentané d'entreprises est une clause de conciliation préalable, ainsi que jugé précédemment par le tribunal de commerce de Marseille dans un premier jugement devenu définitif en date du 21 mai 2016, ce que soutenait alors la société Campenon Bernard Sud Est, elle-même, au soutien de l'irrecevabilité qu'elle invoquait au titre du non-respect de cette clause. La société SPIE fait valoir qu'elle a donc, par la suite, vainement sollicité la société Hammerson, à deux reprises, afin qu'elle intervienne en qualité d' « amiable compositeur » dans le cadre de la mise en 'uvre cette clause de conciliation préalable. Elle souligne que, désormais, la société GTM Sud soutient qu'il s'agissait d'une clause d'arbitrage, ce qui serait impossible puisque la clause litigieuse prévoit précisément le recours au tribunal de Marseille en cas d'échec de « l'arbitrage » du maître d'ouvrage et que la société Hammerson n'a pas qualité pour être arbitre puisque seule une personne physique peut occuper de telles fonctions. Selon la société SPIE Building Solutions, le terme d'« arbitrage » utilisé dans l'article 8 est impropre dès lors qu'elle renvoie à la juridiction étatique en cas d'échec.

La société SPIE Building Solutions sollicite ensuite la répétition de l'indu en expliquant que la facture de 285.009,04 euros TTC de la société Campenon Bernard Sud Est ayant été annulée, la somme réglée par erreur doit lui être remboursée intégralement et non partiellement, seule la somme de 177.933,72 euros TTC ayant déjà été restituée. La société SPIE Building Solutions fait valoir que la société GTM Sud abuse de prérogatives dont elle disposait lorsqu'elle était mandataire du groupement alors que la convention DIC est clôturée depuis le 16 octobre 2014, suite à la réception de l'ouvrage le 23 mai 2014. La société SPIE Building Solutions ajoute, d'ailleurs, que les deux dernières factures émises par la société Campenon Bernard Sud Est au titre de la convention DIC stipulent que le règlement vaut solde de tout compte.

En réponse à la demande de compensation, la société SPIE Building Solutions fait valoir qu'une réunion a été organisée le 16 octobre 2014 afin de clôturer le compte DIC, que le montant définitif des DIC a été arrêté d'un commun accord à 4.600.000 euros HT et que la part lui incombant lui a ensuite été facturée pour solde de tout compte le 20 novembre 2014. Elle ajoute n'être pas concernée par les dépenses revendiquées par la société GTM Sud, que certaines de ces dépenses ne sont même pas prévues par la convention des dépenses d'intérêts communs, d'autres sont injustifiées ou visent une autre entreprise. En réponse au motif d'urgence invoqué par la société GTM Sud, elle fait valoir que la convention de dépenses d'intérêts communs ne prévoit pas l'intervention du mandataire en lieu et place d'un autre membre.

L'ordonnance de clôture est en date du 27 mai 2024.

L'affaire a été évoquée à l'audience du 03 juillet 2024 et a été mise en délibéré au 07 novembre 2024.

MOTIFS :

Sur l'irrecevabilité :

L'article 8 de la convention de dépenses d'intérêts communs (annexe 1 de la convention de groupement momentané d'entreprises) est stipulé comme suit :

« 8. Arbitrage

En cas de litige entre les entreprises, il sera demandé l'arbitrage du Maître de l'Ouvrage qui fera office « d'amiable compositeur » pour le règlement du litige, avant saisine du tribunal compétent de Marseille ».

Il n'y a compromis que s'il y a volonté des parties de conférer à des tiers un pouvoir juridictionnel (art 1442 CC). Tel n'est pas le cas en l'espèce dès lors qu'en cas d'échec de l'amiable compositeur, c'est le tribunal de Marseille qui est compétent pour statuer.

En outre, les dispositions de l'article 1450 du code civil prévoient que la mission d'arbitre ne peut être exercée que par une personne physique, ce qui exclut la capacité pour la société Hammerson d'intervenir en qualité d'arbitre.

Il en résulte que c'est à juste titre que le tribunal de commerce de Marseille a qualifié la clause litigieuse de clause de conciliation préalable obligatoire, ce en dépit de son intitulé et de l'utilisation du terme d'arbitrage pour désigner l'intervention du maître d'ouvrage, et qu'il a déclaré la société SPIE Sud-Est recevable en ses demandes.

Sur la répétition de l'indu :

L'article 1302 alinéa 1er du code civil dispose que « tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution ».

L'article 1302-1 du même code dispose que « celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu ».

La faute du solvens ne fait obstacle à la restitution qu'en cas d'indu subjectif, c'est-à-dire en cas de paiement fait à un véritable créancier, mais par une personne qui, n'étant pas débitrice, doit établir qu'elle a payé à la suite d'une erreur non fautive. En revanche, la faute du solvens est indifférente en cas d'indu absolu ou objectif (absence de toute dette).

En l'espèce, la société GTM Sud fait valoir que la société SPIE Building Solutions serait irrecevable en son action en répétition de l'indu en ce que le paiement fait par erreur par une personne qui n'est pas débitrice n'ouvre pas droit à répétition lorsque l'accipiens n'a reçu que ce que lui devait son débiteur et que le solvens a à se reprocher d'avoir payé sans prendre les précautions demandées par la prudence. Subsidiairement, elle sollicite la compensation des créances.

La convention de dépenses d'intérêts communs prévoit l'ouverture d'un compte spécifique pour fixer les dépenses d'intérêt commun devant entrer en vigueur à la date d'ouverture des travaux jusqu'à « complète terminaison des travaux ». La clôture du compte des dépenses d'intérêt commun est prononcée dans le mois qui suit la présentation du projet de décompte final de chaque intervenant. La convention de dépenses d'intérêts communs désigne la société Campenon Bernard Sud Est comme le gestionnaire du compte des dépenses d'intérêt commun. Elle a, notamment, pour mission le paiement sur présentation de facture des dépenses d'intérêt commun. Cette mission est rémunérée à hauteur de 8% du montant des dépenses affectées au compte DIC. Il est prévu que la présentation des comptes du DIC se fera sous forme d'une réunion mensuelle et que les factures présentées au titre du DIC sont validées lors de ces réunions mensuelles par un représentant de SPIE Sud Est et le gestionnaire.

En l'espèce, une réunion de clôture des dépenses d'intérêt commun a eu lieu le 16 octobre 2014, suite à la réception de l'ouvrage. Cette réunion avait, notamment, pour but de procéder à la clôture du compte DIC. Selon le compte-rendu de cette réunion, à cette occasion, l'ensemble des chapitres des dépenses a été repris et une position commune a été arrêtée, à savoir : « d'un commun accord, le compte DIC est arrêté à fin 06/2014 au montant de 4.600.000 euros HT de dépenses ». Les frais de gestion de 8% des dépenses DIC ont été fixés à hauteur de 368.000 euros HT.

Suite à cette réunion de clôture, le 20 novembre 2014, la société Campenon Bernard Sud Est a émis une facture n°2014-11-06 au titre des dépenses d'intérêt commun suivant convention de groupement et une facture n°2014-11-10 au titre des modules mis à disposition par Vinci au groupement SPIE. Ces deux facturations mentionnent qu'elles sont établies « selon le CR Réunion du 16/10/2014 ».

Le même jour, la société Campenon Bernard Sud Est a aussi émis un avoir d'un montant de 285.009,04euros TTC annulant une précédente facture du 31/07/2014 n°2013-10-01 du même montant. C'est l'avoir payé par erreur par la société SPIE Sud-Est le 09 février 2015.

La société Campenon Bernard Sud Est a fini par rembourser la somme de 177.933,72 euros mais elle a retenu la somme de 107.075,32 euros TTC au titre de dépenses qu'elle qualifie de dépenses d'intérêt commun intervenues postérieurement à la clôture du compte DIC.

Force est de constater que cette retenue a été réalisée d'autorité, sans respecter les modalités de présentation des comptes du DIC et de validation des factures présentées au titre du DIC dans le cadre d'une réunion, comme prévu par la convention de dépenses d'intérêts communs, et après clôture du compte DIC.

Pour justifier cette retenue, la société Campenon Bernard Sud Est, désormais GTM Sud, fait valoir l'existence de réserves émises par le maître d'ouvrage faisant l'objet d'une procédure en référé expertise (courrier du 25 novembre 2015), des interventions en toiture terrasse post-réception et des frais de campagnes de nettoyage (courriers adressés à SPIE Sud Est du 17 avril 2015), des frais résultant de la rupture de canalisation facturés à la société Billon (courrier du 10 novembre 2015, facture du 19 février 2014), des frais dans un local transformateur GPMM (facture adressée à SPIE Sud Est), des frais facturés à la société Ineo. Ces frais incomberaient au groupement dont la société SPIE Sud-Est était le mandataire. Cependant, la société GTM Sud ne s'explique pas sur le résultat de la procédure de référé expertise, elle n'explique pas les raisons pour lesquelles des frais de nettoyage toiture incomberaient à la société SPIE Building Solutions sachant que cette société n'est pas désignée comme devant supporter ces frais par le tableau des dépenses d'intérêt commun, que les frais de nettoyage de toiture n'y sont pas mentionnés, que si les frais de nettoyage parking sont mentionnés comme étant des DIC, le détail de la facture visée désigne les lots fondations et VRD, gros-'uvre terrassement, que les frais de pompage et de fuite sont arbitrairement imputés à la société Billon ou à la société Ineo sans justification de l'imputabilité de ces frais à ces entreprises. Elle ne justifie pas non plus que les dépenses réclamées comme relevant du compte des dépenses d'intérêt commun (DIC) doivent recevoir une telle qualification et entrer dans le cadre de la convention de dépenses d'intérêts communs. L'existence objective d'une dette incombant à la société SPIE Building Solutions n'est donc pas établie. Il en résulte que la faute de la société SPIE Sud-Est dans le paiement de l'indu est indifférente. L'irrecevabilité invoquée par la société GTM Sud sera donc rejetée.

En outre, en l'absence de dette, il n'y a pas lieu à compensation.

C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce de Marseille a condamné la société Campenon Bernard Sud Est, désormais GTM Sud, suite à sa fusion-absorption, à payer à la société SPIE Sud-Est, devenue SPIE Building Solutions, la somme de 107.075,32 euros TTC en principal, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 05 mai 2015.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement attaqué doit être confirmé en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La société GTM Sud, qui succombe, sera condamnée à payer à la société SPIE Building Solutions une indemnité de 7.000euros pour les frais qu'elle a dû exposer en cause d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS :