CA Versailles, 14 nov. 2024, RG 22/06468

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 56B

Chambre commerciale 3-1

ARRET N°

REPUTE CONTRADICTOIRE

DU 14 NOVEMBRE 2024

N° RG 22/06468 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VPOK

+ 22/06552

AFFAIRE :

SAS COMPAGNIE IBM FRANCE

C/

S.C.S. BANQUE DELUBAC & CIE

...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 Juillet 2022 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre : 5

N° RG : 2017F00715

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

Me Franck LAFON

Me Christophe DEBRAY

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATORZE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

SAS COMPAGNIE IBM FRANCE

RCS Nanterre n° 552 118 465

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentée par Me Franck LAFON, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 et Me Claire DE BUSSY et Me MORAIS du cabinet DE BUSSY & G. AVOCATS, Plaidants, avocats au barreau de Paris

APPELANTE

---

S.C.S. BANQUE DELUBAC & CIE

RCS Aubenas n° 305 776 890

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par Me Christophe DEBRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 et Me Thierry BISSIER, Plaidant, avocat au barreau de Paris

S.C.P. [V]-[Z], prise en la personne de Me [J] [V] en sa qualité de liqidateur judiciaire de la société PS INFRA SYSTEM

RCS Paris n° 347 907 685

[Adresse 4]

[Localité 5]

Défaillante, déclaration d'appel signifiée à personne morale le 5 décembre 2022

INTIMEES

---

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 11 Juin 2024, Monsieur Patrice DUSAUSOY, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Présidente,

Madame Bérangère MEURANT, Conseillère,

Monsieur Patrice DUSAUSOY, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M. Hugo BELLANCOURT assisté de [G] [O], greffière stagiaire,

EXPOSÉ DES FAITS

La SAS IBM France (ci-après ''la société IBM''), est une société prestataire de services informatiques.

Pour la réalisation de certains travaux demandés par ses clients, la société IBM a fait appel à des prestataires spécialisés, dits de ''rang 1", ces prestataires pouvant eux-mêmes faire appel à d'autres prestataires spécialisés, dits de ''rang 2".

La SARL PS Infra system (ci-après la société 'PSIS''), prestataire de services informatiques, appartient au groupe des prestataires de rang 1 de la société IBM, désignés comme ''fournisseurs NCA'' (Non Core Alignment''), c'est-à-dire n'appartenant pas au c'ur de métier de la société IBM et dont la sélection a fait suite à l'un des appels d'offres lancés régulièrement par la société IBM.

Les relations contractuelles entre les sociétés IBM et PSIS étaient régies par trois contrats :

- un contrat appelé ''TSA'' ou 'NCA'' datant de juin 2012, ayant fait l'objet de plusieurs avenants et dont la dernière actualisation date de juillet 2016,

- une annexe descriptive des prestations de rang 1, dite contrat ''SOW'', signée également en juin 2012, actualisée pour la dernière fois en juillet 2016,

- un contrat dit 'MSOW'' définissant les modalités contractuelles additionnelles selon lesquelles la société PSIS établissait ou gérait les relations contractuelles avec les prestataires de rang 2, signé le 26 mars 2013 et qui a fait l'objet d'un dernier avenant le 30 mars 2016.

Les prestataires de rang 2 ont conclu des contrats de prestations de services informatiques avec la société PSIS.

La société PSIS a procédé en 2016 à la cession (Dailly) de ses créances détenues à l'encontre de la société IBM auprès de la banque Delubac & Cie (la banque Delubac).

Un certain nombre de prestataires de rang 2 se plaignant de retards de paiement de la part de la société PSIS, la société IBM a alors adressé à cette dernière, le 6 février 2017, par lettre recommandée avec avis de réception, une mise en demeure de s'acquitter de ses obligations de paiement.

La société IBM indique qu'elle a consenti à se substituer à la société PSIS par des subrogations conventionnelles de paiement au profit des sous-traitants de rang 2 pour un montant total de 2.829.425,20 euros. En conséquence, chacun des paiements a donné lieu à l'émission de quittances subrogatives par les sous-traitants de rang 2, au profit de la société IBM et à leur notification aux fins d'opposabilité à la société PSIS.

Le même jour, la société PSIS a adressé à la société IBM une lettre recommandée avec avis de réception où elle faisait état d'une diminution des commandes de la société IBM lui causant un important préjudice financier et où elle a mis en demeure la société IBM d'appliquer le contrat de manière loyale, d'augmenter son volume de commandes et d'initier une conciliation pour fixer l'indemnisation de son préjudice.

Après qu'elle a fait l'objet le 8 février 2017 d'une saisie conservatoire d'un montant de 105.654,40 euros par l'un des prestataires de rang 2 (CSM Group) non payés et estimant que la société PSIS n'apportait pas de réponse satisfaisante à ses demandes, la société IBM a signifié à la société PSIS, par lettre recommandée avec avis de réception du 20 février 2017, qu''elle suspendait tout paiement en sa faveur.

Par courrier du 10 février 2017, la société PSIS a répondu au courrier de mise en demeure de la société IBM soulignant des difficultés de paiements envers les sous-traitants de rang 2.

Par lettre recommandée du 20 février 2017, la société IBM a réitéré sa mise en demeure du 6 février 2017 et annoncé à la société PSIS qu'elle confirmait la suspension de ses paiements.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 21 février 2017, la société PSIS a contesté cette suspension de paiement et allégué que les saisies conservatoires dont la société IBM avait fait l'objet concernaient des créances cédées à la banque Delubac par affacturage 'Loi Dailly'.

Cette dernière a en outre mis en demeure le 23 février 2017 la société IBM de lui régler plusieurs factures cédées par la société PSIS et arrivées à échéance, pour un montant total de 162.838,23 euros.

Parallèlement, le 27 février 2017, la société IBM France s'est vu signifier une nouvelle saisie conservatoire à la demande d'un autre sous-traitant de rang 2 (la société Chrome Technologies) pour un montant de 222.740 euros se rapportant à des factures échues et impayées par la société PSIS.

Le même jour, la société IBM a réitéré sa position quant à la suspension des paiements et à souligner qu'aucune réduction de commandes ne pouvait lui être reprochée, la société PSIS étant à l'origine des manquements contractuels.

Le 10 mars 2017, la société IBM a répondu à la banque Delubac qu'elle n'avait jamais accepté les cessions de créances opérées entre la société PSIS et la banque Delubac, de sorte que toutes les exceptions lui demeuraient opposables.

Plusieurs échanges entre les parties s'en sont suivis, chacune restant sur ses positions.

Par acte du 3 avril 2017, la société PSIS a assigné la société IBM devant le tribunal de commerce de Nanterre en paiement de diverses factures et en dommages et intérêts pour résistance abusive.

Par conclusions d'intervention volontaire déposées à l'audience du 30 juin 2017, la banque Delubac est intervenue à l'instance aux fins de condamnation de la société IBM à lui payer le montant de diverses factures cédées par la société PSIS, outre des dommages et intérêts.

Par jugement du 6 décembre 2017, le tribunal de commerce de Paris a placé la société PSIS en liquidation judiciaire et nommé la SCP [V] [Z], représentée par Me [J] [V], liquidateur judiciaire. Me [V] ès qualités est intervenu volontairement à l'instance.

Par jugement du 29 juillet 2022, le tribunal de commerce de Nanterre a déclaré recevable l'intervention volontaire de la banque Delubac, et, au titre de la sous-traitance a :

- retenu l'existence d'une chaîne de contrats d'entreprise de sous-traitance concourant à la réalisation d'une même opération et dit que les contrats passés entre la société PSIS et les prestataires de services informatiques de rang 2 sont des contrats de sous-traitance ;

- dit que l'ensemble des factures à l'égard de la société IBM cédées par la société PSIS à la banque Delubac se rapportaient à des prestations sous-traitées et que les sous-traitants de rang 2, ayant réalisé les prestations, devaient bénéficier du dispositif protecteur du sous-traitant ;

- dit que la SCP [V] [Z] ès qualités détenait une créance à l'égard de la société IBM pour un montant de 387.260,93 euros TTC ;

- dit qu'en sa qualité de créancier subrogé dans les droits dont les sous-traitants de rang 2 disposaient à l'égard de la société PSIS, la société IBM était bien fondée à se prévaloir de la compensation entre la créance de la société PSIS à son égard, pour un montant de 387.260,93 euros TTC et sa créance envers cette dernière pour un montant de 2.829.425,20 euros TTC, ces créances étant connexes ; qu'après compensation entre la créance de la société IBM sur la société PSIS et le montant des factures non cédées à la banque Delubac, la société IBM demeurait créancière de la société PSIS à hauteur de 2.442.164,27 euros TTC ;

- débouté la société PSIS et la SCP [V] [Z] ès qualités de leurs demandes de dommages et intérêts à l'encontre de la société IBM ;

- retenu que la créance de la banque Delubac sur la société IBM s'élèvait à un montant de 916.663,60 euros mais dit la créance subrogatoire de la société IBM sur la société PSIS opposable à la banque Delubac ;

- débouté la banque Delubac de toutes ses demandes en paiement, principales et subsidiaires, à l'encontre de la société IBM ;

- débouté la société IBM de son action en restitution du sous-traitant à l'encontre de la banque Delubac;

- fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société PSIS :

- la créance de la banque Delubac pour un montant de 1.315.243,72 euros, à titre privilégié à hauteur du montant du gage en espèce de 10.045,42 euros et à titre chirographaire pour le surplus;

- une créance subrogatoire en faveur de la société IBM pour une valeur de 2.442.164,27 euros TTC ;

- une créance de dommages et intérêts en faveur de la société IBM à hauteur de 200.000 euros ;

- dit qu'il ne sera pas fait application en l'espèce des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné l'exécution provisoire sans constitution de garantie ;

- condamné la SAS IBM France et la banque Delubac, pour moitié, aux dépens.

Par déclaration du 26 octobre 2022, la société IBM France a interjeté appel limité de ce jugement.

Par déclaration du 28 octobre 2022, la banque Delubac a interjeté appel limité de ce jugement.

Par ordonnance du 17 novembre 2023, les procédures ont été jointes sous le n  22/06468.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 22 mai 2024 la société IBM demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé qu'il existait une relation de sous-traitance entre ses clients, elle-même, la société PSIS et les sous-traitants de rang 2, que l'ensemble des factures cédées par la société PSIS à la banque Delubac se rapportaient à des prestations sous-traitées et que les sous-traitants de rang 2, ayant réalisé les prestations, devaient bénéficier du dispositif protecteur du sous-traitant, en ce qu'il lui a reconnu par ailleurs sa qualité de créancier subrogé dans les droits des sous-traitants de rang 2, déboutant en conséquence la banque Delubac de toutes ses demandes.

Sur la créance invoquée par la banque Delubac à son encontre, elle demande d'infirmer le jugement en ce qu'il a retenu que la créance de la banque Delubac à son encontre s'élève à un montant total de 916.663,60 euros TTC alors qu'elle lui est inopposable en sa qualité de sous-traitant subrogé et, statuant à nouveau, de débouter la banque Delubac de l'intégralité de ses demandes à son égard, subsidiairement, d'opposer à la banque Delubac l'exception d'inexécution, de sorte que cette dernière ne peut prétendre à un quelconque paiement au titre de la créance qu'elle invoque et, en conséquence, de débouter la banque Delubac de l'intégralité de ses demandes à son égard. Elle demande, plus subsidiairement, de ramener à la somme de 819.523,94 euros TTC la créance de la banque Delubac à son égard et de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné la compensation entre sa créance subrogatoire et celle de la banque Delubac, s'agissant de créances connexes, et de débouter, en conséquence, la banque Delubac de l'intégralité de ses demandes à son égard.

Sur la créance subrogatoire détenue par elle et la condamnation de la banque Delubac à lui verser la somme de 1.795.069,34 euros au titre des doubles paiements effectués par IBM France, elle demande d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre de son action en restitution en sa qualité de sous-traitant subrogé à l'encontre de la banque Delubac et statuant à nouveau, de condamner celle-ci à lui payer la somme de 1.795.069,34 euros TTC, en assortissant cette condamnation des intérêts de droit :

- à compter du 13 juin 2017, à hauteur 653.286,94 euros,

- à compter du 28 juin 2017, à hauteur de 241.013,44 euros,

- à compter du 24 juillet 2017, à hauteur de 308.671,24 euros,

- à compter du 8 septembre 2017, à hauteur de 386.920,21 euros,

- à compter du 21 décembre 2017 pour le solde,

En tout état de cause, elle demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la banque Delubac de toutes ses demandes en paiement, principales et subsidiaires, à son encontre, de débouter la banque Delubac de toutes ses demandes, de condamner cette dernière à lui verser une somme de 80.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, en ce compris ceux de la première instance, en infirmant le jugement avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 28 mai 2024, la banque Delubac demande à la cour de déclarer mal fondé l'appel de la société IBM à l'encontre du jugement entrepris, déclarer son appel recevable et bien fondé.

Elle sollicite de la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- au titre de la sous-traitance :

- retenu l'existence d'une chaîne de contrats d'entreprise de sous-traitance concourant à la réalisation d'une même opération et dit que les contrats passés entre la société PSIS et les prestataires de services informatiques de rang 2 sont des contrats de sous-traitance ;

- dit que l'ensemble des factures de la société IBM qui lui ont été cédées par la société PSIS se rapportent à des prestations sous-traitées et que les sous-traitants de rang 2 ayant réalisé les prestations devaient bénéficier du dispositif protecteur du sous-traitant ;

- dit qu'en sa qualité de créancier subrogé dans les droits dont les sous-traitants de rang 2 disposaient à l'égard de la société PSIS, la société IBM était bien fondée à se prévaloir de la compensation entre la créance de la société PSIS à son égard, pour un montant de 387.260,93 euros TTC et sa créance envers la société PSIS pour un montant de 2.829.425,20 euros TTC, ces créances étant connexes; qu'après compensation entre la créance de société IBM sur la société PSIS et le montant des factures non cédées, la société IBM demeurait créancière de la société PSIS à hauteur de 2.442.164,27 euros TTC ;

- retenu que sa créance sur la société IBM s'élèvait à un montant de 916.663,60 euros mais dit la créance subrogatoire de la SAS IBM France sur la société PSIS opposable à la Banque Delubac ;

- l'a déboutée de toutes ses demandes en paiement, principales et subsidiaires, à l'encontre de la société IBM ;

- dit qu'il ne sera pas fait application en l'espèce des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- l'a condamnée avec la société IBM, pour moitié, aux dépens.

Elle sollicite la cour, statuant à nouveau, de, à titre principal, fixer sa créance à l'égard de la société IBM à la somme totale en principal de 1.100.222,04 euros, à défaut, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé cette créance à la somme de 916.663,60 euros, et à défaut à la somme de 819.523,94 euros conformément à la reconnaissance de dette de la société IBM, de qualifier les relations contractuelles entre la société IBM, la société PSIS et les ' fournisseurs de rang 2 » d'intermédiation dans le cadre d'une externalisation (outsourcing) et non de sous-traitance, en toute hypothèse de déclarer la société IBM irrecevable et mal fondée à lui opposer, en sa qualité de cessionnaire Dailly, une quelconque violation des dispositions de la loi du 31 décembre 1975, notamment l'article 13-1, et la débouter de l'ensemble de ses demandes notamment en rejetant sa demande d'exception d'inexécution et de compensation à défaut de réciprocité et de connexité de sa créance subrogatoire avec les créances cédées de la société PSIS.

Elle demande, en conséquence, de condamner la société IBM à lui payer la somme de 1.100.222,04 euros, sauf à parfaire, majorée des intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2017, avec anatocisme, à défaut, de condamner cette dernière à lui payer la somme de 916.663,60 euros, sauf à parfaire ou à la diminuer dans la limite de 819.523,94 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2017, avec anatocisme, de la condamner en outre à lui payer la somme de 215.021,68 euros (1.315.243,72 - 1.100.222,04) ou à défaut la somme de 398.580,12 euros (1.315.243,72 - 916.663,60) ou encore, à défaut, la somme de 465.719,78 euros (1.315.243,72 - 819.523,94), sauf à parfaire, à titre de dommages et intérêts en vertu de l'article 1240 du code civil, eu égard au montant de sa déclaration de créance au passif de la société PSIS, directement en lien avec le non-paiement des cessions de créances Dailly, à titre subsidiaire, de condamner la société IBM France à lui payer la somme provisionnelle de 1.315.243,72 euros sauf à parfaire à titre de dommages et intérêts, en tout état de cause, de déclarer irrecevable et à défaut mal fondé l'appel de la société IBM , et la débouter de l'ensemble de ses demandes, de condamner la société IBM à lui payer à titre de dommages et intérêts la somme de 50.000 euros pour résistance abusive et celle de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

La déclaration d'appel a été signifiée à la société [V] [Z] ès qualités, l'acte ayant été remis à une personne habilitée à le recevoir. Elle n'a toutefois pas constitué avocat.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 30 mai 2024.

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit par l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur l'étendue de la saisine de la cour

Il résulte des déclarations d'appel de chacune des parties que les appels sont limités et ne portent pas sur la recevabilité de l'intervention volontaire de la banque Delubac, sur la créance du liquidateur judiciaire de la société PSIS à l'encontre de la société IBM d'un montant de 387.260,93 euros TTC, sur le débouté des demandes du liquidateur judiciaire de la société PSIS de dommages et intérêts à l'encontre de la société IBM, sur la fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société PSIS (i) de la créance de la banque Delubac pour un montant de 1.315.243,72 euros, à titre privilégié, à hauteur du montant du gage en espèce de 10.045,42 euros et, à titre chirographaire, pour le surplus, (ii) de la créance subrogatoire en faveur de la société IBM pour une valeur de 2.442.164,27 euros TTC, (iii) d'une créance de dommages et intérêts en faveur de la société IBM à hauteur de 200.000 euros.

La cour n'est donc pas saisie de ces chefs du jugement.

Sur la qualification juridique des relations contractuelles établies entre la société IBM, son prestataire de rang 1 (PSIS) et les prestataires de rang 2

La société IBM soutient que les dispositions de la loi de 1975 sur la sous- traitance confèrent au sous-traitant un statut protecteur et s'appliquent, en chaîne, aux relations contractuelles établies entre elle, son prestataire de rang 1 (PSIS) et les prestataires de rang 2, sous la forme de contrats d'entreprise, formant un ensemble contractuel concourant à la fourniture de prestations informatiques pour ses clients, comme les accords passés entre ces acteurs et les prestations réalisées en exécution de ceux-ci le confirment. Elle fait valoir en conséquence que les cessions Dailly opérées par la banque Delubac ne sont pas opposables aux sous-traitants de PSIS et à leurs ayants droits dont elle-même, par l'effet de sa créance subrogatoire conventionnelle puisqu'elles ont été effectuées sans respecter cette loi de 1975 qui prévoit que l'entrepreneur principal ne peut céder ses créances contre le maître d'ouvrage qu'après avoir constitué un nantissement en faveur de ses sous-traitants. La société IBM ajoute que le contrat de commissionnement dont l'application à l'ensemble des relations est revendiquée par la banque Delubac ne peut s'appliquer en l'espèce car le commissionnaire n'exécute pas lui-même la prestation pour laquelle il est intermédiaire et que la société PSIS ne lui a jamais facturé de commissions.

La banque Delubac fait valoir que la relation entre la société IBM et la société PSIS relève d'un contrat d'intermédiaire au sens de l'article L.132-1 du code de commerce définissant le contrat de commissionnement, en se fondant sur l'analyse des trois contrats passés entre la société IBM, la société PSIS et les sociétés dites de rang 2, dénommés « Base agreement », « SOW », et notamment « MSOW », au terme duquel la société IBM a confié seulement à la société PSIS la gestion des prestataires de rang 2 par externalisation (« outsourcing ») de sorte que la loi de 1975 précitée n'est pas applicable Elle en tire la conclusion que les cessions de créances « Dailly » opérées entre elle et la société PSIS sont valables et opposables à la société IBM.

Sur ce,

L'article 1156 ancien du code civil dispose que « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes. »

L'article 12, alinéa 2, du code de procédure civile prévoit notamment que : « [Le juge] doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé ».

L'article L. 132-1 du code de commerce dispose que : « Le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d'un commettant.

Les devoirs et les droits du commissionnaire qui agit au nom d'un commettant sont déterminés par le titre XIII du livre III du code civil. ».

La loi sur la sous-traitance du 31 décembre 1975 (ci-après « la loi de 1975 »), d'ordre public, dispose en son article premier : « Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître d'ouvrage. ».

L'article 2 de cette loi stipule que : « Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants. »

L'article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975, en son premier paragraphe, stipule que : « L'entrepreneur principal ne peut céder ou nantir les créances résultant du marché ou du contrat passé avec le maître d'ouvrage qu'à concurrence des sommes qui lui sont dues au titre des travaux qu'il effectue personnellement. 

Il peut toutefois, céder ou nantir l'intégralité de ces créances sous réserve d'obtenir, préalablement et par écrit, le cautionnement personnel et solidaire visé à l'article 14 de la présente loi vis-à-vis des sous-traitants ».

L'article 14 de cette loi dispose qu'« A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes de l'article 1338 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant. ».

Il est constant qu'aucune garantie n'a été mise en place par la société PSIS au profit de ses sous-traitants de rang 2, correspondant à des travaux réalisés par ces derniers, et que la société PSIS n'a jamais prétendu avoir effectué elle-même les travaux donnant lieu aux factures cédées selon le dispositif Dailly ou avoir délégué le maître de l'ouvrage aux sous-traitants dans les termes de l'article 1338 du code civil.

Les parties s'accordent à considérer que trois accords régissaient les rapports entre la société IBM, la société PSIS, et les sous-traitants de rang 2, ainsi :

Un « Contrat de fourniture de services techniques » n°4912050376, des 20 juin et 30 juin 2012, avec avenant, ci-après dénommé le « Contrat Cadre ». (pièce IBM n°80 et 80 bis, pièce n° 78 Delubac) ;

Un « Contrat de fourniture de services techniques - Annexe Descriptive », n°4912050379, des 20 juin et 30 juin 2012 avec avenants, dénommé le « Contrat SOW ». (pièces IBM 70,70 bis et 70 ter, pièce n° 81 Delubac) ;

Un « Contrat de fourniture de services techniques ' Enoncé des Travaux » - n°4913006497, des 26 mars et 5 avril 2013 avec avenant, dénommé le « Contrat MSOW ». (pièce n°59 Delubac, pièce n°87 IBM),

Elles divergent sur leur interprétation, s'appuyant chacune sur une consultation obtenue auprès d'un universitaire.

Le Contrat Cadre (juin 2012), pour l'essentiel, établit entre les parties une « relation d'approvisionnement multinationale » au profit de la société IBM (l'« Acheteur»), aux termes de laquelle la société PSIS alors dénommée Cilaos Consulting (le « Fournisseur ») s'engage à fournir des prestations de services informatiques (« Eléments Livrables et Services » précisés selon des « Descriptifs de services » ou des « Ordres de services »). Au chapitre des définitions de cet accord, il est notamment indiqué que le terme « Contrat » désigne, à la fois, « le présent Contrat Cadre » et, notamment, le « Descriptif de services » (aussi appelé « Cahier des charges ») lequel renvoie à un document intitulé « Annexe » ou « Descriptif de Services », (il s'agira du contrat SOW, examiné plus avant). Cet accord est à durée indéterminée. Outre les clauses habituelles d'un contrat de prestations de services (objet, prix, paiement, garantie, livraison, responsabilité, propriété intellectuelle, etc), cette convention prévoit un mécanisme de ristourne (article 17) au profit de la société IBM en fonction du chiffre d'affaires qu'elle procure au Fournisseur, justifié ainsi : « IBM et le Fournisseur souhaitent, pour la durée du Contrat, introduire un mécanisme spécifique visant à valoriser la croissance des achats de Prestations effectués par IBM auprès du Sous Traitant, au moyen d'une ristourne accordée par le Fournisseur à IBM. ». L'avenant n° 3 (juillet 2016) a le même objet que ce Contrat Cadre qu'il annule et remplace. Il entre en vigueur le 18 novembre 2016 pour une durée indéterminée. Tout comme le Contrat Cadre auparavant, cet avenant prévoit qu'aucune partie ne pourra sous-traiter ses droits à des tiers sans l'accord préalable de l'autre (article 15.2). Le mécanisme de ristourne n'y figure plus.

Ainsi, ce Contrat Cadre prévoyait l'architecture générale de la relation entre la société IBM et la société Cilaos devenue PSIS en vue de la fourniture de prestations informatiques achetées par la société IBM et destinées à ses clients et dont le contenu devait être précisé dans son annexe « Descriptif de Services ».

Le Contrat SOW (juin 2012), se présente comme une annexe au Contrat Cadre constituant un « Cahier des charges » lequel « adopte et incorpore » par référence les modalités du Contrat Cadre. Il est passé entre la société IBM, dénommée « Donneur d'ordre » ou « Acheteur », et la société Cilaos Consulting, devenue PSIS, qualifiée de « Sous-traitant » ou « Fournisseur ». Le contrat rappelle à cet égard que la société Cilaos a été retenue dans le cadre d'un appel d'offres « pour intervenir dans la réalisation de prestations de service sous-traitées » selon des tarifs « maximum cibles » qui font l'objet d'une tarification journalière selon une grille tarifaire en contrepartie des prestations fournies. L'article 1.0 «Objet des travaux» prévoit que le « Donneur d'Ordre » « souhaite confier au Sous Traitant la réalisation de parties des prestations de services qu'il s'est engagé à fournir pour le compte de ses clients'. dans le cadre de commandes (ou « Purchase Order ») préalablement discutées avec le Sous Traitant. Ces commandes préciseront l'objet de la prestation sous traitée». Il y est prévu que toutes les transactions effectuées en application de ce contrat doivent être notamment menées conformément au Contrat Cadre. L'article 8.0 dénommé « Obligations du sous-traitant » de ce contrat SOW prévoit que le « Sous-traitant » s'engage (article 8.1 « Utilisation de sous-traitants par le Fournisseur ») à ne pas sous-traiter les prestations de services sans l'accord préalable écrit de la société IBM. L'annexe précise que, le cas échéant, la responsabilité du sous-traitant ne sera pas dégagée ni au titre des travaux effectués par les sous-traitants ni au titre de ses propres travaux. Cet avenant prévoit qu'aucune partie ne pourra sous-traiter ses droits à des tiers sans l'accord préalable de l'autre. Cet accord est entré en vigueur le 1er juillet 2012 et devait expirer le 31 juillet 2013. Il a fait l'objet de prorogations.

Par avenant n°1, signé le 5 avril 2013, au contrat SOW les parties sont convenues qu'en raison de l'entrée en vigueur du contrat MSOW qui sera commenté plus avant, le contrat SOW adoptera et incorporera par référence les modalités de ce contrat MSOW. Cet avenant précise également que le « Contrat » est constitué, par ordre de préséance décroissante, des documents suivants : le contrat SOW, puis le contrat MSOW et enfin le Contrat Cadre.

Un avenant n°7 signé les 18 et 20 juillet 2016, intitulé « Contrat de Fournitures de Services Techniques - Annexe descriptive » ayant même objet que le Contrat SOW qu'il annule et remplace, prévoit une entrée en vigueur le 1er juillet 2016 et une expiration au 31 mars 2017 (pièce IBM n°70). L'objet des travaux est semblable à celui décrit précédemment « Le Donneur d'Ordre souhaite confier au Sous Traitant la réalisation de parties des prestations de services qu'il s'est engagé à fournir pour le compte de ses clients. ». Il est précisé que les prestations devront être fournies conformément à cet avenant et au Contrat Cadre. Cet avenant rappelle qu'aucune partie ne pourra sous-traiter ses droits à des tiers sans l'accord préalable de l'autre.

Ainsi, cette annexe prévoit, sans ambiguïté, que la fourniture de services prévue au Contrat Cadre s'effectuera dans le cadre d'une sous-traitance entre la société IBM, entrepreneur principal, et la société Cilaos devenue PSIS, sous-traitant, au profit des clients de la société IBM, maîtres d'ouvrage. Le recours à des sous-traitants de rang 2 n'est pas interdit. Il est soumis à l'accord de la société IBM.

Le contrat MSOW, (mars et avril 2013) rédigé en anglais, porte la référence du Contrat Cadre auquel il doit, entre autres, se conformer. Il est conclu entre la société IBM (qualifiée d'Acheteur) et la société Cilaos Consulting qui deviendra la société PSIS (dénommée le Fournisseur). Ce contrat est entré en vigueur le 1er avril 2013 pour s'achever le 31 mars 2015. Toutefois, il a été prorogé suivant avenants des 31 mars 2015 et 30 mars 2016 jusqu'au 31 mars 2017 (pièces n° 87 et 59 - Delubac).

Le contexte dans lequel il s'inscrit y est précisé (« 2.0 Background, IBM has an aggressive strategy to reduce the number of suppliers across the globe and keep direct relationship with a limited number of core suppliers only. Purpose of present contract is to de'ne the role of assigned supplier in managing for IBM the relationship with non-core Second Tier suppliers, role also designated on Core Alignment Partner", soit en français selon la traduction d'expert produite aux débats : « IBM a une stratégie ambitieuse pour réduire le nombre de fournisseurs à travers le monde et maintenir une relation directe avec un nombre limité de fournisseurs stratégiques uniquement. Le présent contrat a pour objet de dé'nir le rôle attribué au Fournisseur dans la gestion pour IBM de la relation avec les fournisseurs non stratégiques Rang 2, rôle également appelé « Partenaire dans l'harmonisation des activités non stratégiques». »).

Certains termes de ce contrat sont définis ainsi : le terme « Non-Core Alignment » traduit par « Harmonisation des activités non-stratégiques » désigne le processus par lequel le Fournisseur assume l'entière responsabilité des services précédemment fournis par les fournisseurs non stratégiques à l'Acheteur jusqu'à la date de signature du contrat, ou encore le terme « Purchase Order » (bon de commande) qui doit être entendu comme une commande autorisée de fourniture d'une prestation par le Fournisseur destinée à la société IBM portant un numéro spécifique attribué par cette dernière.

Ainsi, les services essentiels fournis par la société PSIS doivent répondre à deux situations, l'une lorsque les prestataires de rang 2 ont déjà été choisis par la société IBM et le prix de la prestation convenu avec eux (cas 1), l'autre lorsque la société IBM affiche un besoin de prestataire sollicitant alors de la société PSIS des candidatures parmi la liste des fournisseurs de rang 2 :

'- « 3.1Gérer Ia relation avec les fournisseurs Rang 2 choisis par IBM, dans le cadre des demandes de services émises par IBM, une fois qu'IBM a négocié les prix avec les Rang 2 (cas 1). » (3.1 Manage relationship with IBM designated Second Tier supplier for IBM designated service request and where IBM has already negotiated Second Tler's price (case 1) ».

Ces prestations comprennent notamment (art 3.1.A) :

l'établissement par le Fournisseur (la société PSIS) d'une relation et d'un contrat avec le fournisseur de rang 2 (contrat, administration),

l'obtention par le Fournisseur de l'offre officielle du fournisseur de rang 2,

la soumission par le Fournisseur à la société IBM du prix 'nal (prix du fournisseur de rang 2 majoré le cas échéant d'un pourcentage).

l'endossement par le Fournisseur de l'entière responsabilité de l'exécution de ces prestations,

le suivi par le Fournisseur de la facturation, des réclamations et des processus « off-boarding » (départ de collaborateurs).

Cet article organise également (art 3.1.B) la période de transition dont la cour comprend qu'elle correspond au passage d'une relation directe entre les prestataires non essentiels et la société IBM à une relation indirecte, la société PSIS s'interposant entre eux, la société IBM devant identifier les actuels fournisseurs non essentiels et assurer la communication entre les fournisseurs de second rang non essentiels concernés et ses clients.

« 3.2 Processus d'harmonisation pour de nouveaux postes vacants affichés par IBM : Gérer Ia relation avec une liste de fournisseurs Rang 2, soumettre les demandes à un sous-ensemble adéquat et relayer les réponses valables à IBM. (Cas 2). » (3.2 Alignment process for a new vacancy posted by IBM : Manage relationship with a list of Second Tier suppliers, submit requests to adequate subset and relay valid responses to IBM. (Case 2).».

Par ce contrat MSOW, la société IBM, constatant la multiplicité de ses prestataires directs considérés comme non essentiels à son c'ur de métier (non-core), a souhaité transférer la gestion de ces prestataires à la société PSIS.

La société IBM a ainsi créé un échelon intermédiaire, la société PSIS, entre elle et ses sous-traitants de rang 1 qui deviennent des sous-traitants de rang 2.

La cour relève que ce contrat MSOW ne se substitue pas au contrat SOW mais le complète d'une fonction de gestion des sous-traitants désormais de rang 2.

Ce mode opératoire conduit la cour à considérer que le rôle confié par la société IBM à la société PSIS par ce contrat MSOW dépassait celui d'un simple intermédiaire chargé de la seule gestion de ces partenaires non-essentiels (pour laquelle une rémunération spécifique était prévue sous la forme d'un pourcentage du chiffre d'affaires généré de l'ordre de 4%) pour accéder à celui de prestataire de rang 1 assumant non seulement la gestion des sous-traitants de rang 2 qualifiés comme tels par le contrat MSOW (« non-core Second Tier Supplier ») mais aussi l'entière responsabilité des prestations fournies par ceux-ci.

De ce qui précède, la cour comprend que la société IBM afin de répondre essentiellement aux demandes de prestations de ses clients a mis en place le Contrat, avec la société PSIS (antérieurement Cilaos) constitué des trois contrats (Contrat Cadre, SOW et MSOW ainsi que l'avenant n°1 du contrat SOW le précise), que ces trois accords ont été signés entre les mêmes parties, le même jour s'agissant du Contrat-Cadre et de son annexe le contrat SOW, et un peu moins d'un an après pour le contrat MSOW, qu'ils ont pour objet de fournir des prestations de services informatiques au bénéfice des clients de la société IBM. Ils s'articulent entre eux, les contrats SOW et MSOW formant des annexes du Contrat Cadre et devant se conformer à ce dernier.

Ces trois contrats constituent ainsi un ensemble contractuel dans lequel chacun d'eux s'insère de sorte qu'il n'est pas possible de considérer que le contrat MSOW, comme le soutient la banque Delubac, prime sur les deux autres alors que les parties sont convenues que cet ensemble, c'est-à-dire le Contrat, est constitué de chacun d'eux avec un ordre de préséance convenu entre les parties en faveur du contrat SOW puis du contrat MSOW et enfin du Contrat Cadre. Il se déduit de cette règle de préséance que les parties ont entendu, en cas de conflit de hiérarchie ou d'interprétation entre ces trois accords, accorder la primauté au contrat SOW ' présentant les caractéristiques d'une relation de sous-traitance- et non au contrat MSOW. Il n'est pas, en outre, envisageable de considérer, comme la banque Delubac le fait valoir, que le rôle confié à la société PSIS dans le cadre du contrat MSOW se limitait à la seule gestion des sous-traitants de la société IBM non essentiels (actuels et futurs) alors que la société PSIS a accepté notamment d'assumer la responsabilité qualitative mais aussi financière des prestations ' la société PSIS refacturant à la société IBM la totalité du coût des prestations fournies par les sous-traitants de rang 2 agissant ainsi comme sous-traitant de rang 1 à l'égard de la société IBM, au-delà de ce qui est normalement attendu d'un commissionnaire.

Des constatations qui précédent, il se déduit que la relation contractuelle entre la société IBM et la société PSIS a été conçue et convenue comme une chaîne de sous-traitance qui relève dès lors de la loi de 1975, la société IBM agissant comme entrepreneur principal à l'égard de ses clients, maîtres d'ouvrage, et de la société PSIS, sous-traitant de rang 1, également entrepreneur principal à l'égard de ses sous-traitants de rang 2.

Des éléments factuels viennent corroborer cette interprétation.

Les factures litigieuses de la société PSIS à destination de la société IBM, objet des créances cédées entre le 18 novembre 2016 et le 7 février 2017 (pièces 6 à 25 ' Delubac), ne se réfèrent à aucun contrat en particulier (Contrat Cadre, SOW ou MSOW) mais à un numéro de « Purchase Order » (PO) sans qu'il soit établi par la banque Delubac un lien entre celui-ci et l'un des trois contrats. Ces factures correspondent à des prestations de services et non à une rémunération d'intermédiaire. Elles ne font notamment pas apparaitre la marge de 4% prévue au contrat MSOW en contrepartie de la gestion des sous-traitants de rang 2 par la société PSIS.

La société IBM produit (pièces 86-1 à 86-10 - IBM) les factures,objet des créances subrogatoires, émises par les prestataires de rang 2, destinées à la société PSIS, accompagnées des références de bons de commande émanant de la société IBM (« Purchase Order ») qui portent la mention « Commande emise en reference (sic) au SOW 4912050379 » lequel prévoit que la fourniture des prestations de services s'inscrit dans le cadre d'une sous-traitance ainsi qu'il a été constaté précédemment, élément que le tribunal avait déjà relevé sans être démenti en appel.

La société IBM verse également aux débats (pièce 59 ' IBM) plusieurs exemples de contrats passés entre la société PSIS et des prestataires de rang 2 présentant les éléments caractéristiques d'un marché de sous-traitance qui conduiront à l'émission de factures qui feront l'objet d'un rachat par la société IBM.

Dans son assignation du 3 avril 2017 (pièce 106 ' IBM) délivrée, peu de temps après la dernière cession Dailly, contre la société IBM devant le tribunal de commerce de Nanterre, la société PSIS, évoquant le contrat MSOW, se présente, non pas en qualité d'intermédiaire ou de commissionnaire, mais en « qualité de sous-traitant principal à charge pour [elle] de sélectionner et de gérer des sous-traitants spécialisés, délégués chez les clients ».

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu l'existence d'une relation de sous-traitance entre la société IBM, la société PSIS et les sous-traitants de rang 2 avec la précision que la société IBM doit être considérée comme l'entrepreneur principal initial (primaire), la société PSIS comme son sous-traitant de rang 1 mais également entrepreneur principal (secondaire) à l'égard des sous-traitants de rang 2.

Ainsi l'ensemble des factures cédées par la société PSIS à la banque Delubac et les créances subrogatoires acquises par la société IBM auprès des sous-traitants de rang 2 se rapportent à des prestations sous-traitées couvertes par le dispositif protecteur prévu par la loi de 1975.

Sur la créance de la banque Delubac à l'encontre de la société IBM dans le cadre de cessions Dailly

La société IBM sollicite l'infirmation du jugement qui n'a pas retenu à son égard l'inopposabilité des cessions de créances Dailly. Elle soutient que les cessions Dailly sont intervenues en violation des dispositions de l'article 13.1 de la loi de 1975 de sorte qu'elles sont inopposables aux sous-traitants de la société PSIS et donc à elle-même en sa qualité de subrogée de ces sous-traitants. Elle fait valoir, à cet égard, que la société PSIS n'a pas mis en place de cautionnement en faveur de ses sous-traitants ainsi que la loi de 1975 l'y obligeait en cas de cession Dailly, qu'en outre elle n'assumait aucune responsabilité à l'égard des prestataires de rang 2 n'étant pas elle-même maître de l'ouvrage, qu'elle n'a pas commis de manquements à l'égard de la société PSIS ou les prestataires de rang 2 susceptibles de la priver de faire valoir cette inopposabilité. Elle soutient, subsidiairement, que n'ayant pas accepté formellement la cession des factures litigieuses, elle est en droit d'opposer toutes les exceptions dérivant de son rapport avec la société PSIS telles que l'exception d'inexécution pour manquements de la société PSIS, la contestation sur le quantum de la créance cédée qui doit être limitée à la somme 819.523,94 euros TTC ou encore la compensation ainsi que le jugement l'a retenue.

La banque Delubac sollicite l'infirmation du jugement et réclame la somme de 1.100.222,04 euros TTC et a minima la somme de 916.663,60 euros. Elle fait valoir que la société IBM n'a jamais émis de réserve sur les créances cédées litigieuses. Elle rappelle ainsi que cette dernière lui a réglé sur la période 2015 à 2016 dans le cadre de cessions Dailly un montant de l'ordre de 10.000.000 euros. Elle conteste les exceptions soulevées par la société IBM. Elle fait valoir qu'il n'existe pas de relation de sous-traitance entre la société IBM et la société PSIS mais une externalisation de la gestion par la société PSIS des relations avec les prestataires de rang 2. Elle expose qu'à supposer la loi de 1975 applicable, seul le sous-traitant peut soulever l'inopposabilité fondée sur l'absence de cautionnement préalable à toute cession de créances, et seul le maître d'ouvrage peut se prévaloir de celle-ci à condition que le sous-traitant ait exercé l'action directe ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Elle fait valoir que la société IBM n'a pas conditionné le paiement des factures émises par la société PSIS au paiement par cette dernière des factures des prestataires de rang 2 de sorte que le non-paiement de celles-ci par la société PSIS ne peut constituer un manquement de cette dernière à l'égard de la société IBM. Elle soutient, au visa des articles 1347 et 1347-1 du code civil, que l'exception d'inexécution retenue par les premiers juges ne lui est pas opposable. Elle expose que les créances litigieuses lui ont été transférées entre novembre 2016 et février 2017 et que les créances subrogatives sont postérieures au mois de mai 2017 de sorte qu'elles ne sont pas simultanées ajoutant que la société IBM n'est pas sa créancière et qu'il n'existe donc pas d'obligations réciproques. Elle soutient que les obligations ne sont pas connexes puisqu'elles sont nées d'un contrat passé entre la société IBM et la société PSIS, d'une part, et d'un contrat conclu entre la société PSIS et les prestataires de rang 2, d'autre part, sans créer de « lien étroit » ou de « communauté entre elles ».

Sur ce,

Ainsi qu'il a été constaté précédemment, les rapports entre la société PSIS et ses prestataires de rang 2 se sont inscrits dans le cadre d'une relation de sous-traitance, la société PSIS agissant comme entrepreneur principal et les prestataires de rang 2 comme sous-traitants, la société IBM étant investie de la double qualité d'entrepreneur principal initial, débiteur cédé, et de créancier subrogé des sous-traitants de rang 2.

La société PSIS n'a pas mis en place de cautionnement en faveur des sous-traitants de rang 2 en violation des dispositions de l'article 13-1 de la loi de 1975.

La sanction de l'absence de cautionnement n'est pas la nullité de la cession de créance mais l'inopposabilité de la cession au sous-traitant.

La subrogation a pour effet d'investir le subrogé de la créance primitive avec tous ses avantages et accessoires de sorte qu'il devient créancier à titre personnel du débiteur.

Il s'en déduit que les créances cédées sont inopposables à la société IBM en sa qualité de créancier subrogé des sous-traitants de rang 2.

En effet il n'est pas soutenu ni dès lors justifié que ces créances correspondent à des travaux effectués personnellement par la société PSIS ou que celle-ci a délégué le maître d'ouvrage au profit des sous-traitants de rang 2, conditions qui seules pouvaient la dispenser de mettre en place le cautionnement exigé par l'article 13.1 de loi du 31 décembre 1975. Il n'est pas davantage établi que les créances subrogées sont d'origine indemnitaire. A cet égard, la société IBM rapporte la preuve (pièces N° 81 à 84 - IBM) que les créances subrogatoires correspondent au règlement des factures impayées par la société PSIS, et non à une quelconque réparation indemnitaire, comme le tribunal l'a jugé au motif que la société IBM ne s'était pas assurée de la mise en place préalable d'un cautionnement en faveur des sous-traitants de rang 2 alors que cette obligation ne pesait que sur la société PSIS en sa qualité d'entrepreneur principal à l'égard de ces derniers.

Toutefois, la banque Delubac recherche la condamnation de la société IBM en qualité de débiteur cédé, étant précisé que celle-ci n'a pas la qualité de maître d'ouvrage et que les sous-traitants de rang 2 n'ont pas actionné l'action directe contre le maître d'ouvrage.

L'absence de mise en place d'un cautionnement, par la société PSIS au profit des sous-traitants de rang 2, a contraint la société IBM à régler, en lieu et place de celle-là, les factures émises par les sous-traitants afin d'assurer la continuité de services auprès de ses clients mise en péril par les refus des sous-traitants de poursuivre leur prestation en l'absence de règlement de leurs factures.

La cession des créances de la société PSIS sur la société IBM au profit de la banque Delubac leur étant inopposable, les sous-traitants de rang 2 ont pu disposer du droit de céder leurs propres créances contre la société PSIS au profit de la société IBM, de sorte que la banque Delubac ne détenait aucun droit sur ces créances cédées à la société IBM correspondant aux marchés sous-traités, la subrogation ayant permis d'éteindre le conflit potentiel entre les sous-traitants de rang 2, la banque Delubac et la société IBM débiteur cédé.

Il importe peu, par ailleurs, que la subrogation des créances au profit de la société IBM soit intervenue postérieurement à la cession de créance consentie par la société PSIS à la banque Delubac, la cession étant inopposable aux sous-traitants, sans égard à sa date de notification.

La banque Delubac ne peut donc obtenir la condamnation de la société IBM, débiteur cédé, q