CA Riom, 12 nov. 2024, RG 22/00367

12 NOVEMBRE 2024

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 22/00367 - N° Portalis DBVU-V-B7G-FYKD

[L] [E]

/

Association APAD

jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de montluÇon, décision attaquée en date du 14 janvier 2022, enregistrée sous le n° f 20/00084

Arrêt rendu ce DOUZE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

Mme Frédérique DALLE, Conseiller

Mme Sophie NOIR, Conseiller

En présence de Mme Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

Mme [L] [E]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Colette THEVENET-CHARRIOT, avocat au barreau de MONTLUCON

APPELANTE

ET :

Association APAD

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par Me Anne Claire MALARD de la SELARL AUVERJURIS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMEE

Après avoir entendu M. RUIN, Président, en son rapport, les représentants des parties à l'audience publique du 09 septembre 2024 , la Cour a mis l'affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

L'association APAD gère un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) appelé [6].

Madame [L] [E], née le 14 juin 1976, a été embauchée à compter du 2 mai 2012 par l'association APAD, suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de directrice d'établissement (statut cadre, coefficient 700, convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation du 31 octobre 1951).

Par lettre remise en main propre à l'employeur le 1er février 2017, Madame [L] [E] a démissionné de ses fonctions en ces termes :

'Madame, Monsieur,

Je vous informe de ma décision de démissionner de mon poste de directrice de l'Ehpad '[6]' que j'occupe depuis le 2 mai 2012.

La convention collective 1951 m'octroie un délai de préavis de 3 mois. Par conséquent, mon départ prendre effet le 2 mai 2017.

Je souhaiterais que la date effective de ma démission soit avancée à une date à discuter au préalable.

Je vous prie d'agréer, Madame, Monsieur, mes sincères salutations'.

Le 17 avril 2018, Madame [L] [E], a saisi le conseil de prud'hommes de MONTLUÇON aux fins notamment de voir requalifier sa démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre obtenir les indemnités de rupture ainsi que l'indemnisation du préjudice subi ; - juger que l'employeur, l'association APAD, a contrevenu à son obligation de veiller à sa santé et sa sécurité et obtenir des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ; - voir condamner l'employeur à lui payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi résultant de la souffrance psychologique endurée et de la perte d'estime de soi ; - voir condamner l'employeur à lui payer la somme de 390 euros à titre de remboursement de la note de frais de GESTION 4 ; voir condamner l'employeur à lui payer un rappel de salaire au titre des astreintes non rémunérées ainsi qu'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; - ordonner à l'association APAD de lui remettre ses documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; - voir condamner l'employeur à lui payer la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

La première audience devant le bureau de conciliation et d'orientation s'est tenue en date du 22 juin 2018 (convocation notifiée au défendeur employeur le 2 mai 2018) et, comme suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

Le 6 novembre 2020, le bureau de jugement du conseil de prud'hommes de MONTLUÇON a ordonné la radiation de l'instance du rang des affaires en cours. Cette affaire a ensuite été réinscrite le 3 décembre 2020 sur demande de Madame [L] [E].

Par jugement (RG 20/00084) rendu contradictoirement le 14 janvier 2022 (audience du 4 juin 2021), le conseil de prud'hommes de MONTLUÇON a :

- Jugé que le statut de Madame [E] est celui de cadre dirigeant ;

- Jugé que Madame [E] ne rapporte pas la preuve des manquements graves et intentionnels de l'employeur mettant en cause sa santé et sa sécurité ;

- Jugé que la rupture du contrat de travail est une démission de la salariée ;

- Débouté Madame [E] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Débouté Madame [E] de sa demande d'indemnité légale de licenciement ;

- Dit que la demande de rappel de salaire sur la période de 2021 à 2014 est prescrite ;

- Débouté Madame [E] de sa demande de rappel de salaire et de congés payés y afférents pour la période non prescrite ;

- Débouté Madame [E] de sa demande de paiement d'astreinte et de congés payés afférents ;

- Débouté Madame [E] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ;

- Débouté Madame [E] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de veiller à sa sécurité et sa santé ;

- Débouté Madame [E] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

- Débouté Madame [E] de sa demande de remboursement de frais de GESTION 4 ;

- Débouté Madame [E] de sa demande de remise de documents de fin de contrat modifiés ;

- Débouté Madame [E] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné Madame [E] à payer à l'association APAD une somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné Madame [E] aux dépens de l'instance.

Le 15 février 2022, Madame [L] [E] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 26 janvier précédent. L'affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/00367.

Le 16 février 2022, Madame [L] [E], par l'intermédiaire de son conseil, a formalisé une nouvelle déclaration d'appel à l'encontre de cette même décision. L'affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/00347.

Le 15 mars 2022, Madame [L] [E], par l'intermédiaire de son conseil, a formalisé une nouvelle déclaration d'appel à l'encontre de cette même décision. L'affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/00555.

Le 04 avril 2022, Madame [L] [E], par l'intermédiaire de son conseil, a formalisé une nouvelle déclaration d'appel à l'encontre de cette même décision. L'affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/00676.

Par ordonnance rendue le 22 mars 2022, le président de la chambre sociale de la cour d'appel de RIOM, chargé de la mise en état, a ordonné la jonction des procédures 22/00367 et 22/00347 et dit que l'affaire sera désormais suivie sous le numéro 22/00367.

Par ordonnance rendue le 10 mai 2022, le président de la chambre sociale de la cour d'appel de RIOM, chargé de la mise en état, a ordonné la jonction des procédures 22/00367 et 22/00555 et dit que l'affaire sera désormais suivie sous le numéro 22/00367.

Par ordonnance rendue le 14 février 2023, le président de la chambre sociale de la cour d'appel de RIOM, chargé de la mise en état, a ordonné la jonction des procédures 22/00367 et 22/00676 et dit que l'affaire sera désormais suivie sous le numéro 22/00367.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 9 mai 2022 par Madame [L] [E],

Vu les conclusions notifiées à la cour le 28 juillet 2022 par l'association APAD,

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 22 avril 2024.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, Madame [L] [E] conclut à l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions et demande à la cour, statuant à nouveau, de :

- Prononcer la requalification de sa démission en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- Condamner l'association APAD à lui verser les sommes de:

* 35 000 euros de dommages et intérêts en réparation de son licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 5 311 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

* 19 940,38 euros de rappel de salaires sur rémunération depuis son embauche, outre 1 994,04 euros au titre des congés payés afférents ;

* 85 201,60 euros au titre des astreintes non rémunérées, outre 8 520,16 euros au titre des congés payés afférents ;

* 25 496,46 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

* 18 000 euros de dommages et intérêts en réparation du manquement à l'obligation de l'employeur de veiller à sa santé et sa sécurité;

* 12 000 euros de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral ;

* 390 euros au titre du remboursement de la note de frais GESTION 4 ;

* 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- la remise des documents de rupture dûment modifiés ;

- Débouter l'association APAD de ses demandes ;

- Condamner l'association APAD aux entiers dépens.

Madame [L] [E] expose avoir été embauchée par l'association APAD le 2 mai 2012 en qualité de directeur d'établissement, sans qu'elle ne dispose du statut de cadre dirigeant dès lors qu'elle ne pouvait pas librement organiser son emploi du temps, ses responsabilités, ni ne disposait d'une quelconque habilitation à prendre des décisions et exercer un pouvoir de direction. Elle relève en outre l'absence de toute mention au sein de son contrat de travail d'un statut de cadre dirigeant ou d'un forfait jour.

Madame [L] [E] indique ensuite être reconnue travailleur handicapé avec un taux d'incapacité de 80% en sorte qu'elle devait bénéficier d'un suivi individuel et renforcé, ce dont l'association APAD ne justifie toutefois pas objectivement.

Madame [L] [E] soutient que l'association APAD a refusé d'affecter une seconde salariée aux astreintes en sorte qu'elle a été contrainte de travailler l'année entière, 24h sur 24h.

La salariée indique qu'en l'absence de réponse de l'employeur à ses sollicitations, notamment concernant l'organisation des astreintes, elle a démissionné de ses fonctions le 1er février 2017.

Madame [L] [E] déduit de l'ensemble de ces éléments que l'association APAD a délibérément contrevenu à son obligation de veiller à sa santé et sa sécurité.

Madame [L] [E] fait ensuite valoir qu'aucune disposition du contrat de travail ne prévoyait la possibilité de réaliser des astreintes, que les élus n'ont pas été préalablement consultés, qu'aucune liste des personnels concernés n'était établie et que l'employeur n'a pas respecté la limite de 26 semaines d'astreintes par année de travail. Elle sollicite en conséquence la rémunération des astreintes ainsi réalisées.

Madame [L] [E] soutient qu'en mentionnant sur ses bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli et en s'abstenant de comptabiliser comme du temps de travail effectif les astreintes réalisées, l'association APAD s'est rendue coupable de travail dissimulé. Elle sollicite en conséquence le paiement de l'indemnité forfaitaire afférente.

Madame [L] [E] relève ensuite que le salaire mentionné au sein de son contrat de travail était inférieur à celui prévu par les dispositions conventionnelles applicables à la présente relation de travail. Elle précise avoir sollicité de l'employeur par courrier du 3 juin 2016 que celui-ci régularise sa situation, étant précisé qu'elle n'a reçu aucune réponse favorable de la part de l'association APAD. La salariée sollicite en conséquence le rappel de salaire afférent.

Madame [L] [E], reprenant l'ensemble des griefs opposés précédemment à l'employeur, considère que l'association APAD a contrevenu à son obligation de sécurité et l'a traitée de manière humiliante et dégradante. Elle estime avoir de ce fait subi un préjudice dont elle sollicite l'indemnisation.

Madame [L] [E] fait enfin valoir, au vu des différents manquements commis par l'association APAD dans l'exécution de son contrat de travail, que sa démission est équivoque, laquelle doit en conséquence selon elle s'analyser en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail et produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle sollicite en conséquence les indemnités de rupture afférentes ainsi que des dommages et intérêts et, pour la détermination du quantum, que soit écarté le barème de l'article L. 1235-3 du code du travail.

Dans ses dernières conclusions, l'association APAD demande à la cour de :

- Juger que Madame [L] [E] avait le statut de cadre dirigeant ;

- Juger infondées les demandes indemnitaires et de paiement d'astreintes et de congés payés afférents ;

- Juger infondée la demande pour travail dissimulé ;

- Débouter Madame [E] de sa demande pour travail dissimulé ;

A titre subsidiaire, si par impossible la cour devait juger que la salariée n'avait pas le statut de cadre dirigeant :

- Débouter Madame [E] de sa demande de paiement d'astreinte et de congés payés afférents ;

En tout état de cause,

- Juger l'acquisition de la prescription triennale pour la période antérieure au 25 avril 2014 ;

- Juger que Madame [E] a été remplie de l'ensemble de ses droits ;

- Débouter Madame [E] de sa demande de rappel de salaires et de congés payés afférents pour la période non prescrite ;

- Débouter Madame [E] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de l'employeur de veiller à sa sécurité et sa santé ;

- Débouter Madame [E] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

- Débouter Madame [E] de sa demande de remboursement de note de frais de gestion 4 ;

- Débouter Madame [E] de sa demande de remise et de documents de fin de contrat ;

- Débouter Madame [E] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

En conséquence,

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la salariée de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- Condamner Madame [E] à lui verser la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'association APAD fait valoir que Madame [L] [E] disposait du statut de cadre dirigeant, et indique plus spécialement que :

- l'absence de mention d'une telle qualité au sein du contrat de travail ne fait pas obstacle à sa reconnaissance en faveur du salarié ;

- la salariée disposait d'une totale indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ainsi que de responsabilités étendues en sa qualité de directeur d'établissement ;

- la salariée bénéficiait d'une délégation de pouvoirs et de signatures lui permettant d'agir en toute indépendance dans l'intérêt de l'association ;

- la salariée bénéficiait d'une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération. Elle explique à cet égard qu'en application des dispositions de la convention collective du 31 octobre 1951, Madame [E] s'est vue attribuer un coefficient de référence 700, qu'elle percevait la rémunération correspondante ainsi qu'une prime d'ancienneté de 2%, une prime d'encadrement de 2%, le montant de la rémunération globale perçue par la salariée étant le plus élevé de l'association.

L'association APAD déduit de l'ensemble de ces éléments que la salariée bénéficiait du statut de cadre dirigeant, et sollicite en conséquence qu'elle soit déboutée de l'ensemble de ses demandes relatives aux astreintes.

A titre subsidiaire, l'employeur relève la prescription des demandes de rappel de salaires présentées par Madame [L] [E] antérieurement au 25 avril 2014 et rappelle que le statut de cadre dirigeant fait obstacle à la rémunération des astreintes éventuellement accomplies. L'association APAD fait valoir à cet égard que la convention collective des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 n'a pas été étendue, en sorte qu'elle n'applique qu'une partie des dispositions de ce texte, dont celles relatives aux astreintes ne font pas partie. En tout état de cause, les dispositions conventionnelles excluent l'application des dispositions relatives astreintes s'agissant des cadres dirigeants et des cadres dont le coefficient de référence est au moins égal à 715, ce qui était le cas de Madame [L] [E] au dernier état de la relation de travail. Enfin, aucun élément du dossier ne démontre la réalité des temps d'astreinte tels que revendiqués par la salariée, pas plus qu'elle n'aurait été contrainte de demeurer à son domicile, laquelle était au contraire libre de vaquer librement à ses occupations personnelles. L'association APAD conclut de la sorte au débouté de la salariée de l'ensemble des demandes qu'elle formule au titre des astreintes, du travail dissimulé.

L'association APAD soutient ensuite que la salariée a été rémunérée conformément aux dispositions conventionnelles et qu'elle a en outre bénéficié d'un avancement anticipé. Elle conclut de la sorte au débouté de la salariée de la demande de rappel de salaire qu'elle formule de ce chef.

L'association APAD conteste avoir contrevenu à son obligation de sécurité à l'encontre de Madame [E], étant précisé que la salariée a bénéficié de visites médicales périodiques lors de son embauche et les 3 novembre 2014 et 15 novembre 2016, qu'elle a toujours été déclarée apte sans réserve à occuper son poste de travail. Elle conclut de la sorte au débouté de la salariée des demandes qu'elle formule à ce titre.

L'association APAD fait enfin valoir, en l'absence de tout manquement de sa part, que la démission de la salariée est claire et non équivoque et conclut au débouté de la salariée de l'ensemble des demandes qu'elle formule au titre de la rupture du contrat de travail.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

- Sur la qualité de cadre dirigeant -

Aux termes de l'article L. 3111-2 du code du travail, 'sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement'.

En application de ce texte, la qualification de cadre dirigeant ne peut être reconnue qu'aux cadres qui remplissent cumulativement les trois conditions fixées, à savoir l'exercice de responsabilités importantes impliquant une large indépendance dans l'organisation de son temps de travail, l'habilitation à prendre des décisions de manière largement autonome et la perception d'une rémunération parmi les plus élevées de l'entreprise, étant précisé que seuls peuvent recevoir la qualité de cadre dirigeant, ceux qui ont une autonomie et une liberté telles qu'ils participent à la direction de l'entreprise.

Pour soutenir que Madame [E] aurait cette qualité, l'employeur souligne qu'elle était habilitée à prendre des décisions de façon largement autonome, qu'elle bénéficiait d'une délégation de pouvoirs et de signatures lui octroyant une indépendance et une autonomie dans l'intérêt de l'APAD et qu'elle s'est vue attribuer une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération.

L'APAD verse aux débats la 'délégation de pouvoirs et signature' consentie à la salariée portant sur la conduite de la définition et de la mise en oeuvre du projet d'établissement, la gestion et l'animation des ressources humaines, la gestion budgétaire, financière et comptable, la coordination avec les institutions et les intervenants extérieurs. Un avenant au contrat de travail en date du 22 mai 2014 a ajouté au champ de la délégation consentie plusieurs dispositions relatives à la coordination avec les institutions et intervenants extérieurs.

L'employeur souligne que Madame [E] était chargée d'organiser la vie de l'établissement, d'appliquer les procédures budgétaires, comptables et financières, de manager une équipe pluridisciplinaire, d'assurer la gestion du personnel. Il produit les arrêtés du président du conseil départemental fixant le montant annuel de la dotation globale et pris sur les propositions de Madame [E]. Il ajoute qu'elle avait un pouvoir de signature dans le cadre des embauches et des procédures disciplinaires (entretiens d'embauche, signature des contrats de travail, engagement des procédures disciplinaires,...). Madame [I] atteste ainsi avoir été reçue par Madame [E] dans le cadre d'un entretien d'embauche et avoir été informée par elle de son embauche. Il est également justifié d'une promesse d'embauche, de convocations à entretien préalable et d'une notification d'avertissement signées par la salariée. L'employeur produit, en outre, une convention de formation continue signée par Madame [E] ainsi que des courriers adressés par elle à des tiers et une plainte qu'elle a déposée. Se référant à son contrat de travail et à ses bulletins de salaire, il fait valoir que Madame [E] percevait une rémunération annuelle d'un montant de 49 176,00 euros correspondant au coefficient 717 de la convention collective, soutenant qu'elle bénéficiait ainsi de la plus haute rémunération de l'association.

Toutefois, il ne peut être déduit de ces éléments que Madame [E] disposait de pouvoirs tels qu'elle pourrait être considérée comme ayant participé à la direction de l'association compte tenu des éléments de preuve contraire apportés par la salariée.

Madame [E] se prévaut, en effet, de son contrat de travail qui ne mentionne pas un statut de cadre dirigeant et qui mentionne simplement qu'elle a été embauchée en qualité de 'directeur d'établissement' et de 'cadre'. S'il est précisé que, 'du fait de sa responsabilité et conformément à sa catégorie, Mme [E] organisera son emploi du temps de manière indépendante et autonome', son contrat prévoit expressément qu'elle 's'engage à se conformer aux instructions du conseil d'administration' et que 'toute action pouvant engager l'association ou l'établissement devra obligatoirement obtenir l'aval d'un supérieur hiérarchique avant d'être validée', ce qui tend à révéler une indépendance et une autonomie limitée. Sa rémunération était fixée en considération d'un horaire de travail de 151,67 heures par mois alors qu'un cadre dirigeant est normalement rémunéré de manière forfaitaire sans référence horaire ou de durée du travail.

L'organigramme de l'association place Madame [E], avec les autres directeurs d'EHPAD, au niveau hiérarchique le plus bas, juste au-dessous de celui des 'directeurs EHPAD et conseillers techniques', le plus haut niveau étant celui du président et les niveaux intermédiaires étant occupés par la directrice des ressources humaines, le directeur administratif et financier et le responsable qualité, eux-mêmes placés au-dessus de l' 'assistante au DRH' et de la 'comptabilité'. Cet organigramme tend à confirmer les dires de Madame [E] selon lesquels elle n'était qu'un 'simple directeur et que toutes les fonctions de gestion de l'EHPAD sont confiées à des supérieurs hiérarchiques'.

S'agissant de la délégation de pouvoirs dont elle bénéficiait, Madame [E] fait valoir qu'il résulte des termes mêmes de cette délégation qu'elle était limitée. Elle en veut pour preuve l'énumération faite des pouvoirs en matière budgétaire : 'préparation et soumission à l'Association gestionnaire du budget prévisionnel y compris ses annexes', 'passation des commandes chez les fournisseurs référencés par l'organisme dirigeant', 'réalisation des opérations bancaires, CB, retraits limités à 100 euros par semaine et paiement limité à 500 euros par mois'. Il convient de relever qu'aux termes de cette délégation de pouvoirs, les missions de la salariée sont surtout décrites comme visant à la 'préparation' de décisions ou à des 'propositions' (préparation et participation du projet d'établissement, préparation et participation à l'évaluation interne de l'établissement, participation à la préparation et la négociation des conventions tripartites avec les autorités de tutelle, proposition des sanctions disciplinaires, etc.)

Pour soutenir qu'elle ne faisait pas partie de l'équipe dirigeante, Madame [E], qui justifie qu'elle n'était pas convoquée aux réunions du conseil d'administration de l'association, se prévaut des statuts de l'APAD qui indique qu'elle 'est administrée par un conseil d'administration qui comprend, outre les membres de droit de l'association, de 4 à 10 membres élus par l'assemblée générale'. Selon l'article 9 de ces statuts, 'le conseil d'administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour administrer l'association' et qu'il 'prend, notamment, toutes les décisions relatives à la gestion et à la conservation du patrimoine de l'association et, particulièrement, celles relatives à l'emploi des fonds, à la prise à bail de locaux, à la réalisation d'emprunts et à l'acquisition ou à la vente de biens immobiliers. D'une manière générale, le conseil définit les principales orientations de l'association'. Aux termes de ces statuts, le conseil d'administration 'arrête le budget et les comptes de l'association'. 'Les décisions du conseil d'administration sont souveraines et s'imposent à la direction'. Le bureau du conseil d'administration 'est chargé d'orienter et de contrôler la gestion courante de toutes les activités de l'Association' (notamment, 'la gestion du personnel, les embauches, salaires, primes éventuelles, qui doivent ainsi obtenir approbation').

Madame [E] justifie que les notifications de la tarification fixée par l'autorité administrative pour les années 2016 et 2017 ont été faites à M. [N] à qui il était demandé ses observations dans le cadre de la procédure contradictoire, Madame [E] étant simplement destinataire d'une copie.

Pour attester de son absence d'autonomie, Madame [E] verse aux débats des échanges de courriels montrant qu'elle devait prendre attache préalablement avec les dirigeants pour ce qui concerne le fonctionnement de l'EHPAD (demande de transformation de places d'hébergement temporaire en place d'hébergement définitif, demande d'embauche, demande d'augmentation de salaires, demande de formations pour les salariés, etc.). Elle produit également une série de courriels portant sur des devis (réparations, nettoyage, achat de matériel) soumis à la signature du président de l'association (M. [N]). Des contrats de maintenance sont versés aux débats qui portent la signature non pas de la directrice mais de M. [N]. Sont également produits des contrats conclus avec les fournisseurs et prestataires qui sont tous signés par M. [N] (restauration, ascenseur, fourniture de gaz, etc.). Il en va de même de conventions conclues avec le conseil départemental et la caisse d'assurance maladie.

S'agissant de la gestion du personnel, Madame [E] justifie de régularisations de salaires décidées par le président de l'association et la directrice des ressources humaines ainsi que d'une lettre de licenciement signée par M. [N]. Il est également versé aux débats un contrat de travail d'un membre du personnel de l'EHPAD signé par M. [N]. Il est justifié que les formations destinées aux salariés (devis, conventions) étaient signés par le président de l'association, par le directeur administratif et financier ou par la directrice des ressources humaines. Le rapport d'évaluation externe de 2015 effectué par un organisme indépendant, confirme que 'la directrice n'a pas l'autorisation de signer les contrats de travail'.

Madame [E] produit des courriels échangés avec Mme [D], la directrice des ressources humaines, lors de son embauche tendant à démontrer que le personnel de l'établissement a été embauché par cette dernière. Les courriels versés aux débats montrent que les décisions concernant les embauches et les ruptures de contrats de travail relevaient de la responsabilité de la directrice des ressources humaines ou de M. [N] (par exemple signature d'une rupture conventionnelle, décision sur l'embauche d'une psychologue en février 2017) et que le rôle de Madame [E] se limitait à faire des propositions devant être validées (par exemple pour l'embauche d'un ergothérapeute en février 2017) ou à exécuter les décisions prises. Madame [E] justifie que l'association était représentée par Mme [D] dans le cadre d'une procédure prud'homale.

Soutenant qu'elle ne disposait pas librement de son temps ni de ses congés, Madame [E] justifie de ses demandes de congés durant l'exécution de son contrat de travail lesquelles étaient soumises à l'accord et la signature de M. [N], l'imprimé de demande de congés comportant la mention :'Je reste joignable sur mon portable au (suit le numéro)'.

En ce qui concerne son salaire, l'employeur affirme que Madame [E] était rémunérée selon l'un des coefficients les plus élevés de la convention collective en s'appuyant sur un calcul destiné à expliquer son salaire par application de la formule conventionnelle mais, en l'absence de toute indication quant aux rémunérations perçues par les dirigeants de l'entreprise et, notamment par ses supérieurs hiérarchiques tels qu'ils apparaissent dans l'organigramme versé aux débats, aucun des éléments versés aux débats ne permet de vérifier qu'elle aurait perçu une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise comme l'exige l'article L. 3111-2 précité pour permettre la qualification de cadre dirigeant.

Mme [Y] qui se présente comme ancienne salariée de l'association lorsque Madame [E] occupait le poste de directrice, atteste que tous les contrats de travail étaient signés par M. [N], que Madame [E] devait solliciter l'autorisation de ce dernier pour prendre des congés, que les décisions disciplinaires étaient prises sous l'aval de Mme [D] et que les formations du personnel étaient gérées par cette dernière. Ce témoin ajoute que les achats supérieurs à 500,00 euros devaient être acceptés par le directeur administratif et financier qui établissait le budget prévisionnel sans passer par Madame [E]. Elle souligne que 'lors des conseils d'administration durant lesquels étaient évoquées les décisions budgétaires, Mme [E] n'était pas invitée'.

M. [S], ancien directeur de l'EHPAD de [Localité 5] (63), atteste également de 'l'extrême limite' de ses fonctions de directeur ainsi que les 'très petites marges de man'uvres' dans tous les aspects de l'organisation et la gestion de cet EHPAD.

Ces attestations sont contestées pour partialité par l'employeur qui souligne l'existence du litige prud'homal l'opposant à ces anciens salariés, mais la seule existence d'un litige judiciaire ne peut suffire à en écarter toute valeur probante et il doit être relevé qu'elles ne font que confirmer les indications et justifications apportées par ailleurs par Madame [E].

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que, si Madame [E] s'est vue investie par son contrat de travail et les délégations de pouvoirs qui lui ont été consentie, d'une certaine autonomie pour gérer l'établissement dont la gestion lui a été confiée, elle était placée sous l'autorité hiérarchique du conseil d'administration de l'association, de M. [N] et de Mme [D]. Madame [E] ne bénéficiait que d'une autonomie limitée dans la gestion budgétaire, financière et comptable de l'établissement et dans la gestion des ressources humaines. Elle ne disposait pas d'un pouvoir de direction au sens de l'article L. 3111-2 précité. Rien ne permet de constater que Madame [E] participait aux décisions sur la stratégie de l'entreprise et qu'elle aurait participé aux instances dirigeantes de la société.

S'il ressort des pièces produites que Madame [E] bénéficiait de l'un des salaires les plus élevé de l'entreprise et si elle disposait d'une certaine indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, il n'est nullement démontré qu'elle aurait disposé d'un quelconque pouvoir de décision et de l'autonomie d'un cadre dirigeant.

Les conditions requises pour l'application du statut de cadre dirigeant n'étant pas remplies, c'est à bon droit que Madame [E] demande que l'application de ce statut soit écartée. L'employeur sera débouté de sa demande à ce titre et le jugement sera infirmé en ce qu'il y a fait droit.

- Sur les astreintes -

Madame [E] explique que l'employeur n'ayant pas affecté de personnel à la gestion des astreintes de l'établissement, lequel doit être sous contrôle permanent 24 heures sur 24 et 365 jours sur 365, elle s'est trouvée contrainte de se tenir seule à la disposition permanente et immédiate de l'EHPAD et de son employeur, jour et nuit, dimanches et jours fériés, afin d'être en mesure d'intervenir au pied levé [6].

Mme [Y] atteste qu'elle était d'astreinte téléphonique quand Madame [E] était absente, soit cinq semaines par an, et qu'elle percevait en contrepartie une prime exceptionnelle de 100,00 euros bruts par semaine.

Madame [E] justifie avoir sollicité de l'employeur, par lettre du 3 juin 2016, l'application des dispositions de la convention collective des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, notamment en ce qui concerne l'indemnisation des astreintes. Il est constant que ce courrier n'a pas fait l'objet d'une réponse, en dépit de plusieurs relances dont la salariée justifie.

L'exécution d'astreintes par la directrice n'est pas contestée par l'employeur et elle est, en tout état de cause, établie par les éléments versés aux débats, notamment par la déclaration de l'employeur à l'occasion de la réunion des délégués du personnel du 29 décembre 2016 qui a reconnu sur une question posée : 'A l'heure actuelle, il n'y a pas de planification d'astreinte, seule la directrice est d'astreinte, sauf pendant ses congés payés. Durant ses congés payés, Mme [B], maîtresse de maison, vous met à sa disposition son portable. Il faut appeler l'astreinte pour tout dysfonctionnement grave dans l'organisation susceptible d'affecter la prise en charge des résidents ou tout événement ayant pour effet de menacer la santé, la sécurité ou le bien être physique ou moral des résidents'.

A l'appui de sa demande d'indemnisation, Madame [E] se fonde sur les dispositions de la convention collective des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et, plus spécialement, sur ses dispositions relatives aux astreintes (article 05.07.02 et suivants).

Pour s'opposer à la demande d'indemnisation au titre des astreintes, l'APAD ne peut valablement invoquer le statut de cadre dirigeant de Madame [E] puisque ce statut ne peut lui être attribué (cf supra).

L'employeur s'oppose également à tort à l'application de la convention collective du 31 octobre 1951 au motif que l'association n'a pas adhéré à l'un des syndicats signataires et que la convention n'a pas été étendue. Il affirme qu'elle ne fait qu'une application volontaire et partielle des dispositions de cette convention et qu'elle n'applique pas les dispositions relatives aux astreintes mais le contrat de travail de Madame [E] fait référence à cette même convention collective pour fixer le coefficient applicable à la salariée et tous les bulletins de salaire mentionnent sans restriction cette convention (si ce n'est qu'à partir de 2013, elle figure sous la mention 'apparentée CCN 31/10/1951"). Rien ne permet de vérifier que l'employeur n'en aurait fait application que partiellement en excluant ses dispositions relatives aux astreintes et encore moins qu'il aurait informé les salariés et, en particulier Madame [E], de cette restriction. Il s'ensuit, en l'absence de toute preuve contraire, que cette convention collective est applicable à la salariée, notamment en ce qui concerne ses dispositions relatives aux astreintes.

L'employeur fait valoir que l'article 05.07.02 de la convention collective du 31 octobre 1951 exclut l'application de ses dispositions relatives aux astreintes aux cadres administratifs et de gestion dont le coefficient de référence est au moins égal à 715 et que le coefficient applicable à Madame [E] a été porté à 717 depuis le mois de février 2014.

Toutefois, l'article 05.07.02 précise que, dans ce cas, il convient d'appliquer au cadre concerné 'les dispositions de l'accord conclu dans le secteur des activités sanitaires, sociales et médico-sociales privé à but non lucratif relatif aux astreintes'. L'employeur ne saurait soutenir valablement que ce dernier accord ne lui serait pas applicable alors que son application résulte des dispositions expresses de la convention collective du 31 octobre 1951 laquelle s'impose à l'association.

Aux termes de l'accord 2005-04 du 22 avril 2005 conclu dans la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif relatif aux astreintes, 'une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'association ou de l'établissement, la durée de cette éventuelle intervention étant considérée comme un temps de travail effectif' (article 1).

Aux termes de l'article 3 de cet accord, 'en contrepartie des contraintes et de l'obligation de disponibilité en découlant, les salariés bénéficient d'une indemnisation destinée à compenser les astreintes auxquelles ils sont soumis. L'indemnité d'astreinte est fixée en fonction du Minimum Garanti (MG) et évoluera donc aux mêmes dates que celui-ci. Elle s'élève à :

- 103 MG par semaine complète d'astreinte (y compris le dimanche),

- 1 MG par heure d'astreinte en cas de semaine incomplète'.

L'association ne saurait soutenir que Madame [E] ne fournirait aucune justification à ses demandes. Outre les propres déclarations de l'employeur lors de la réunion du 29 décembre 2016 et l'attestation de Mme [Y], plusieurs salariées confirment l'exécution d'astreintes par la salariée (c'est-à-dire l'existence des périodes pendant lesquelles Madame [E] s'est trouvée contrainte par l'employeur de rester à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir au sein de l'établissement).

Ainsi Mme [U], aide-soignante, rapporte que, depuis 2012, 'Mme [E] effectuait toujours les astreintes sauf lors de ses cinq semaines de congés payés'. Elle précise qu'en presque cinq ans, elle a 'à plusieurs reprises dû appeler l'astreinte et c'est toujours la directrice, Mme [E], qui répondait et se déplaçait, que ce soit les week-ends, les jours fériés ou les nuits'.

Mme [J], secrétaire, confirme que Madame [E] était 'appelée sur son portable personnel ou privé de jour comme de nuit, la semaine, le week-end, les jours fériés et même pendant ses jours de congés' et cela depuis juin 2012. Elle cite différents événements qui ont donné lieu à des appels téléphoniques et en tire la conclusion qu'elle était 'présente sept jours sur sept vingt quatre heures sur 24".

Mme [B], maîtresse de maison, atteste avoir, comme ses collègues, effectué des astreintes en remplacement de la direction, en alternance, pendant les congés de Mme [E]. Elle précise que 'tout le reste du temps, Mme [E] est joignable par l'EHPAD. De jour comme de nuit et les week-ends, le personnel fait appel pour des problèmes variés'. Elle ajoute qu'une astreinte 'est ainsi assurée après la fermeture du service administratif, soit de 17h30 à 9heures le lendemain. Cette astreinte est alors assurée la plupart du temps par Mme [E], la directrice sauf sur les dates citées ci-dessus (15 jours en 2015, 24 jours en 2016, 6 jours en 2017), par moi-même'.

Les prétentions de Madame [E] selon lesquelles elle a assuré, de mai 2012 à avril 2017, des astreintes chaque semaine, à la seule exception des semaines pendant lesquelles elle était en congé, doivent être accueillies sans que l'employeur puisse valablement se prévaloir de l'absence d'organisation d'un régime d'astreinte au sein de l'établissement ni de la 'faible quantité' des appels téléphoniques justifiés par la salariée, Madame [E] étant en droit de solliciter indemnisation de la sujétion supportée pendant les périodes où elle a effectivement assuré des astreintes quels que soient le nombre et la fréquence des appels téléphoniques reçus pour intervenir.

Toutefois, s'agissant d'éléments de salaire, l'employeur est bien fondé à soutenir que les indemnités d'astreinte sont soumises à la prescription triennale prévue par l'article L. 3245-1 du code du travail. Il n'est d'ailleurs pas contesté en ce qu'il fait valoir que la demande de la salariée ne peut porter sur une période de plus de 3 ans antérieure à la rupture du contrat de travail et qu'elle se heurte à la prescription en ce qui concerne les années 2012 et 2013 et le premier trimestre 2014.

Par application des dispositions de l'accord du 22 avril 2005 et compte tenu du nombre de semaines d'astreinte assurée chaque année (52 - 5 = 47), le montant du Minimum Garanti de 3,52 euros ne faisant quant à lui pas l'objet de contestation, Madame [E] est bien fondée à solliciter la condamnation de l'employeur au paiement des sommes de :

- 12.689,60 euros au titre de l'année 2014 (103 x 3,52 x 35 semaines),

- 17.040,32 euros au titre de l'année 2015 (103 x 3,52 x 47 semaines),

- 17.040,32 euros au titre de l'année 2016 (103 x 3,52 x 47 semaines),

- 4.350,72 euros au titre de l'année 2017 (103 x 3,52 x 12 semaines).

Constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise. Si l'astreinte ne constitue pas en soit du temps de travail effectif (seule la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif), elle doit donner lieu à une compensation. La Cour de Cassation intègre l'indemnité d'astreinte dans le calcul du salaire à prendre en compte pour le salarié (Soc, 13 juin 2018 pourvoi 17-14.482). L'astreinte n'est pas neutre en matière de congés payés. Ainsi, la prime d'astreinte doit être prise en compte pour le calcul de l'indemnité de congés payés. En effet, selon la Cour de cassation (Soc, 2 mars 2016 pourvoi 14-14.919), l'indemnité d'astreinte est destinée à compenser une « servitude permanente de l'emploi », et doit donc constituer un élément de salaire sorte que le salarié a droit à l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente. Ainsi, même si un salarié ne travaille pas pendant ses périodes d'astreinte, celles-ci génèrent des droits pour lui au-delà de la compensation financière qu'il perçoit à ce titre. L'indemnité d'astreinte consittue un élément de salaire et le salarié a droit à l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente.

L'association APAD sera condamnée à payer à Madame [L] [E] la somme de 51.120,96 euros (brut) correspondant à la période non prescrite pour l'indemnité d'astreinte, outre l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté Madame [L] [E] de sa demande à ce titre.

- Sur la demande de rappel de salaire -

Madame [E] soutient que le salaire de 3 082,10 euros mentionné dans son contrat de travail est inférieur à celui prévu dans la convention collective.

Les parties s'accordent pour admettre que les dispositions applicables pour le calcul de la rémunération sont constituées par l'article A1.3.1 de l'annexe I de la convention collective du 30 octobre 1951.

Il résulte de ces dispositions que, s'agissant de la classification des directeurs, le montant de la rémunération doit être calculé en appliquant un coefficient de référence. Ce coefficient de référence (y) est calculé tous les 3 ans en tenant compte des charges de la classe 6 du dernier exercice clos en millions d'euros, concernant l'ensemble des activités y compris de la production, selon la formule suivante : y = 32,562 [(CA n-1) 0,1671]/12 x 4,151

Madame [E] fait valoir, à juste titre, que ce mode de calcul suppose que soit connu le montant des charges mentionnées dans la formule et correspondant au chiffre d'affaires de l'année N-1.

Or, alors que ces éléments de calcul ne sont connus que de l'employeur, ce dernier se borne, pour solliciter le rejet de la demande de rappel de salaire, à présenter un calcul faisant application de chiffres au titre des charges sans apporter le moindre élément permettant de vérifier les données affichées.

Madame [E] verse aux débats le rapport établi à sa demande par la société GESTION 4 qui a appliqué la formule de l'article A1.3.1 en retenant le chiffre d'affaires afférent à l'année 2013, soit un total de charges 2013 de 2,781269 millions d'euros, étant précisé que le chiffre d'affaires retenu est extrait du bilan 2013 de l'EHPAD validé par un cabinet d'expertise comptable. Les tableaux de calcul présentés dans ce rapport parviennent à un rappel de salaire de 19 940,38 euros pour la période de mai 2012 à avril 2017.

Ce rapport est contesté par l'employeur mais, en l'absence de tout autre élément d'appréciation, il est de nature à permettre de déterminer le montant du rappel de salaire auquel peut prétendre la salariée.

Il ressort ainsi des éléments versés aux débats que le salaire de Madame [E] n'a pas été actualisé selon la formule conventionnelle applicable.

Madame [E] sollicite le paiement de la somme de 19.940,39 euros correspondant à un rappel de salaire calculé pour la période de mai 2012 à avril 2017. Compte tenu que sa demande se heurte à la prescription triennale pour la période antérieure à avril 2014, sa demande sera accueillie à hauteur de la somme de 11.703,46 euros correspondant à la période non prescrite, outre l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante.

- Sur le travail dissimulé -

Il résulte des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail que le salarié dont l'employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l'espèce, il est établi par les éléments versés aux débats que l'employeur qui a imposé à la salariée l'exécution d'astreintes, s'est abstenu de mentionner sur les bulletins de salaire l'indemnité à laquelle l'intéressée était en droit de prétendre de même que les rémunérations dues pour les prestations de travail exécutées à l'occasion de ces astreintes.

Ainsi que le fait valoir la salariée, les échanges de courriels et les procès-verbaux de réunions de délégués du personnel manifestent le refus de l'employeur de rémunérer les heures d'astreinte de la directrice. Les conditions dans lesquelles Madame [E] a été amenée à exécuter ces astreintes permettent de caractériser une volonté délibérée de l'employeur de dissimuler une partie de son temps de travail.

Madame [E] est, en conséquence, bien fondée à solliciter le paiement de l'indemnité prévue par l'article L. 8223-1 précité, soit, compte tenu de son salaire mensuel (4 249,41 euros tel que recalculé par la société GESTION 4), la somme de 25.496,46 euros.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté Madame [E] de cette demande.

- Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité -

Madame [E] se fonde sur les dispositions de l'article L. 4121-1 du code du travail pour solliciter indemnisation du préjudice causé par l'attitude de l'employeur qui lui a imposé 'un rythme de travail infernal et des conditions inhumaines' en la contraignant, hormis ses 5 semaines de congés payés, à se tenir totalement à sa disposition de son employeur pendant cinq ans alors que son handicap imposait un suivi médical particulier et des conditions de travail compatibles. Elle justifie qu'il lui a été reconnu un taux d'invalidité de 80% en 2011 et elle verse aux débats ses relevés de communications téléphoniques faisant ressortir les appels émis en direction de l'établissement.

L'article L. 4121-1 du code du travail oblige l'employeur à prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (actions de prévention, d'information et de formation, mise en place d'une organisation et de moyens adaptés). Le manquement à cette obligation, de sécurité l'expose à réparer le préjudice causé au salarié du fait de ce manquement.

En l'espèce, l'employeur souligne l'absence de préjudice de la salariée. Il fait valoir qu'elle a bénéficié des visites médicales périodiques tant lors de son embauche qu'en 2014 et 2016 et qu'elle a été déclarée apte à occuper son poste de travail.

Il résulte toutefois des éléments versés aux débats que Madame [E] devait assurer chaque jour une astreinte qui la conduisait à devoir rester à son domicile ou à proximité pour être en mesure d'effectuer un travail et qui l'amenait régulièrement à exécuter une prestation de travail. Les périodes d'astreinte ne donnaient pas toujours lieu à communication ni à intervention et se limitait souvent à une obligation de présence à son domicile mais les relevés téléphoniques versés aux débats mentionnent des communications téléphoniques avec l'établissement ayant eu lieu le soir, le week-end ou la nuit selon une fréquence variable mais qui intervenaient en moyenne plusieurs fois par mois.

Madame [E] n'apporte pas d'éléments relatifs à l'évolution de son état de santé mais elle est néanmoins bien fondée à se plaindre du manquement de l'employeur à son o