CA Aix Provence, 14 nov. 2024, RG 20/05140

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 14 NOVEMBRE 2024

mm

N° 2024/ 366

Rôle N° RG 20/05140 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BF3ZU

[N] [I] veuve [P]

[T] [P]

[A] [P]

C/

Association ASA [Adresse 9]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

SELAS CABINET POTHET

Me François AUBERT

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 19 Décembre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 13/05347.

APPELANTES

Madame [N] [I] veuve [P],demeurant [Adresse 6] (BELGIQUE)

représentée par Me Alain-David POTHET de la SELAS CABINET POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

Madame [T] [P], demeurant [Adresse 5] (BELGIQUE)

représentée par Me Alain-David POTHET de la SELAS CABINET POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

Madame [A] [P], demeurant [Adresse 4] (BELGIQUE)

représentée par Me Alain-David POTHET de la SELAS CABINET POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

INTIMEE

Association Syndicale Autorisée '[Adresse 9]', ASA, dont le siège social est [Adresse 9], prise en la personne de son représentant légal domcilié en cette qualité audit siège

représentée par Me François AUBERT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

---

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 10 Septembre 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Monsieur Marc MAGNON, Président , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Président

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

Madame Audrey CARPENTIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2024,

Signé par Monsieur Marc MAGNON, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE :

Mesdames [N] [I] veuve [P], [T] [P] et [A] [P], ci-après les consorts [P], sont propriétaires de la parcelle cadastrée section AK n° [Cadastre 2] constituant le lot n° 46 du lotissement « [Adresse 9] » sur la commune de [Localité 7], sur laquelle est édifiée une villa avec piscine.

L'acte d'acquisition du 28 décembre 1979, reçu par Maître [E] [V], Notaire à [Localité 3], comporte en page 16, en son 7èment, la clause suivante :

« Monsieur [Z]( le lotisseur), comme il agit, précise ici que les acquéreurs du lot jouxtant un espace vert, auront la faculté de pratiquer un accès à leur lot, par l' espace vert contigu, et de la manière la moins dommageable audit espace vert. »

A l'époque de la construction de la maison, en 1982, il était prévu un accès commun avec le fonds objet du lot 45, propriété de Monsieur [X] [M], sans toutefois aucun engagement contractualisé. Cet accès ne sera pas réalisé.

Plusieurs propriétaires ont réalisé une rampe d'accès à leur parcelle donnant sur l'espace vert commun situé à l'extrémité Nord-Ouest du lotissement , ce qui est le cas des consorts [P].

En 2012, Madame [N] [I] Veuve [P] a saisi sa protection juridique du fait des dégâts subis par sa propriété, en raison de ce qu'elle estime être un défaut d'entretien des espaces verts et des roches qui ont été entaillées lors de l'exécution de la promotion immobilière, et qui occasionnent , en cas de pluie, des éboulements fréquents et autres dommages sur sa propriété. par suite d' un mauvais drainage des eaux,

Dans le même temps, l' association syndicale autorisée(ASA) du lotissement « [Adresse 9] » a évoqué en assemblée générale une étude pour la création d'une aire de retournement en haut du lotissement, au niveau des lots 45, 46, 47 et 48.

Par acte d'huissier du 29 mai 2013, l' association syndicale autorisée(ASA) «  [Adresse 9] » a assigné les consorts [P], pour, avec exécution provisoire du jugement à intervenir voir :

' dire et juger que les défendeurs n' avaient aucun droit de réaliser un accès au travers de l'espace vert du lotissement '[Adresse 9]' cadastré section AK n°[Cadastre 1] pour desservir leur parcelle cadastrée section AK n°[Cadastre 2], sur la commune de [Localité 7] (83), alors que leur fonds n'est pas enclavé et bénéficie d'un accès par une servitude de passage dont l'assiette se situe à un autre emplacement.

L'ASA a fait valoir que cet empiétement empêche l'association d'aménager une aire de retournement et a demandé au tribunal de condamner les défendeurs à supprimer l'accès ainsi réalisé sur la parcelle section AK n°[Cadastre 1], sous astreinte de 1000€ par jour de retard à dater de la signification de la décision à intervenir, outre leur condamnation à lui payer la somme de 5000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Par acte d'huissier du 2 juillet 2013, annulant et remplaçant celui délivré le 29 mai 2013, L'ASA '[Adresse 9]' a assigné les consorts [P] aux mêmes fins.

Une ordonnance de jonction a été rendue le 27 juin 2014 réunissant les deux affaires sous le numéro unique de RG 13/05347.

Par ordonnance sur incident de mise en état en date du 31 mars 2016, Monsieur [O] géomètre expert a été désigné avec une mission spécifique d'éclaircissement de la situation, chacune des parties étant invitée à consigner à titre provisionnel la somme de 3000 €, destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l'expert.

Par ordonnance du 18 novembre 2016, le juge chargé du contrôle des expertises a constaté la caducité de la désignation de l'expert [O], à défaut de versement par les consorts [P] de leur part de la consignation.

L'ASA a maintenu ses demandes sollicitant en outre que les consorts [P] soient condamnés à démolir le portail d'accès à leur propriété situé sur l'espace cadastré section AK n°[Cadastre 1], sous astreinte de 1000 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, et sollicité la désignation d'un expert aux fins d'examiner les lieux, de décrire les éboulements se produisant depuis le lot numéro 46 des consorts [P], sur la voirie du lotissement, et de décrire ainsi qu'évaluer les travaux propres à y remédier, ainsi que définir par piquetage sur le terrain le tracé de la limite entre la parcelle AK n°[Cadastre 1] espace vert du lotissement, et le lot n° 46, soit la parcelle appartenant aux consorts [P], à l'effet de fixer la limite de la remise en état sur ledit espace vert, ainsi que de dire si la réalisation d'un accès par la partie Sud de la parcelle [P] est possible ou, à défaut, quel doit être le tracé de l'accès pour un empiétement le moins dommageable possible sur les espaces verts du lotissement.

L'ASA a exposé que la servitude de passage dont disposent les consorts [P] n'est pas respectée, et que ces derniers n'étant pas enclavés, ils ne sauraient prétendre bénéficier d'une prescription acquisitive sur l'assiette du passage. Elle relève que les consorts [P] savent très bien que leur accès doit se faire par le Sud, leur possession étant viciée car équivoque, et de plus sans être continue depuis plus de 30 ans.

L'empiétement provoqué sur son terrain par les consorts [P] lui cause une gêne et une expertise doit permettre de définir les travaux nécessaires à faire cesser les éboulements provenant de la propriété [P], de vérifier la possibilité d'accès par le Sud de leur parcelle, et de définir par piquetage le projet de tracé de l'accès pour un empiétement le moins dommageable possible sur les espaces verts du lotissement.

Les consorts [P] ont demandé au tribunal de constater l'état d'enclave de leur terrain, résultant de la non réalisation de l'accès commun avec le lot voisin tel qu'initialement prévu, et de dire et juger qu'ils ont acquis par prescription l'assiette de la servitude de passage objet de l'assignation, et de débouter l'ASA de l'ensemble de ses demandes, ainsi que de la condamner à leur payer la somme de 5000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Ils exposent avoir acquis un terrain nu en décembre 1979, et avoir été contraints de réaliser à leurs frais un autre accès que celui prévu entre les lots 45 et 46; que compte tenu de la configuration des lieux, ils n'ont pas eu d'autre choix que de le réaliser sur l'espace vert bordant un côté de leur propriété.

Au visa des dispositions des articles 682 et 685 du Code civil, ils estiment que cela fait plus de 30 ans, et de façon continue, qu'ils utilisent cet accès, qui a été réalisé à travers l'espace vert adjacent, pour pallier l'état d'enclave résultant de l'opposition d'un propriétaire voisin à la réalisation d' un accès commun.

Par jugement du 19 décembre 2017, le tribunal de grande instance de Draguignan a :

' Constaté que le lot numéro 46 appartenant aux consorts [P], soit la parcelle AK n°[Cadastre 2] du lotissement '[Adresse 9]' sur la commune de [Localité 7], n'est pas enclavé,

' Constaté que les consorts [P] bénéficient d'une servitude au terme de leur acte notarié du 28 décembre 1979 impliquant que le tracé de l'accès à leur lot doit se faire au travers du confront Sud du lot 46 jusqu'à la voie du lotissement,

en conséquence,

' Condamné solidairement Madame [N] [I] veuve [P], Mademoiselle [T] [P] et Mademoiselle [A] [P] à supprimer l'accès actuel à leur lot sur la parcelle AK n°[Cadastre 1], ainsi qu'à démolir le portail d'accès à leur propriété situé sur l'espace cadastré AK n°[Cadastre 1], sous astreinte de 1000 € par jour de retard à dater de la signification de la présente décision,

' Ordonné une expertise et désigné pour y procéder Monsieur [G] [U] géomètre expert, avec pour mission, de :

-décrire les désordres allégués par l'ASA, et notamment les éboulements se produisant du lot numéro 46 des consorts [P] sur la voirie du lotissement, et décrire ainsi qu'évaluer les travaux propres à y remédier,

-définir par piquetage sur le terrain le tracé de la limite entre la parcelle AK n°[Cadastre 1] espace vert du lotissement et le lot n° 46, soit la parcelle AK n°[Cadastre 2] appartenant aux consorts [P],

-dire si la réalisation d'un accès par la partie Sud de la parcelle [P] est possible, ou à défaut quel doit être le tracé de l'accès pour un empiétement le moins dommageable possible sur les espaces verts du lotissement,

-Rejeté toute prétention plus ample ou contraire,

-Condamné solidairement Madame [N] [I] veuve [P], Mademoiselle [T] [P] et Mademoiselle [A] [P] à payer à l'ASA'[Adresse 9]' la somme de 3000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné solidairement Madame [N] [I] veuve [P], Mademoiselle [T] [P] et Mademoiselle [A] [P] aux entiers dépens de l'instance, et accordé le droit de recouvrement direct prévu à l'article 699 du code de procédure civile à Maître François Aubert qui en a fait la demande,

Ordonné l'exécution provisoire de la présente décision.

Par déclaration en date du du 5 février 2018, les consorts [P] ont relevé appel de ce jugement.

L'exécution provisoire a été suspendue par décision du premier président.

Par arrêt du 28 mai 2020, l'affaire a fait l'objet d' un retrait du rôle, puis d'une décision de réenrôlement le 4 juin 2020. L'expertise ordonnée a été faite et l'expert a déposé son rapport le 17 décembre 2018. L'ASA a saisi le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Draguignan d'une demande d'annulation du rapport d'expertise au motif que l'expert a fondé ses investigations sur des appréciations d'ordre juridique , contraires à l'article 28 du code de procédure civile. Le juge de la mise en état a ordonné le sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt de la cour d'appel.

Par ordonnance d'incident du 28 mars 2023, le conseiller de la mise en état, cette fois, a rejeté la demande de sursis à statuer formée par l'ASA [Adresse 9] et rejeté les demandes de dommages et intérêts et d'amende civile des consorts [P], condamné l'ASA [Adresse 9] à verser à Mme [N] [I] veuve [P], Mme [T] [P] et Mme [A] [P], la somme de 1 000 euros (mille euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt partiellement avant dire droit du 8 février 2024, la cour a :

Rejeté la fin de non recevoir et (ou) exception de nullité tirée(s) du défaut de capacité à agir de l'association syndicale autorisée [Adresse 9],

Déclaré sans objet les moyens tirés de l'irrecevabilité des conclusions de l'intimé antérieures à ses dernières conclusions,

Ordonné la réouverture des débats et renvoyé l'affaire à l'audience du 10 septembre 2024

Invité l'association syndicale autorisée [Adresse 9] à produire le plan faisant figurer l'assiette de la servitude approuvé et signé par les époux [P],

Autorisé les parties à conclure de nouveau sur ce point sans formuler de nouvelles prétentions,

Ordonné la révocation de la clôture et dit qu'une nouvelle clôture interviendra 15 jours avant l'audience de renvoi.

Sursis à statuer sur le surplus des demandes des parties et les dépens.

Une nouvelle ordonnance de clôture a été rendue le 27 août 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

Vu les conclusions notifiées le 20 novembre 2023 par les consorts [P] qui demandent de

Rejeter la demande d'évocation et en tout état de cause,

Déclarer irrecevables comme étant nouvelles les demandes présentées dans les conclusions signifiées le 27 mars 2023 par l'Association Syndicale Autorisée [Adresse 9] en ce qu'elle sollicite de la Cour de pouvoir :

' Dire et juger que l'expert [R] a procédé dans son rapport du 17 décembre 2018 à des appréciations d'ordre juridique qui causent préjudice à l'Association Syndicale Autorisée [Adresse 9].

' Dire et juger en outre que les préconisations de l'expert relatives à la construction d'un mur de soutènement et à la largeur de l'accès sont contraires à l'urbanisme du PLU de [Localité 7] et donc illégales.

' En conséquence, prononcer l'annulation dudit rapport d'expertise par application des dispositions de l'article 238 du code de procédure civile

' A titre subsidiaire, dire non probant le rapport d'expertise [R] du 17 décembre 2018

Infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris rendu le 19 décembre 2017 RG n°13/05347 Minute n°2017/511.

Et statuant à nouveau,

VU les conclusions signifiées le 27 mars 2023 par l'Association Syndicale Autorisée [Adresse 9],

Déclarer irrecevable en son action l'Association Syndicale Autorisée [Adresse 9] à titre principal.

A titre subsidiaire, l'en Débouter.

La Condamner à payer à Mesdames [N] [I] Veuve [P], [T] [P] et [A] [P] la somme de 10.000€ de dommages et intérêts pour procédures abusives, outre 15.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Les appelants font valoir notamment les moyens et arguments suivants :

Sur l'irrecevabilité des conclusions des appelants au regard des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile :

L' irrecevabilité devait être présentée au conseiller de la mise en état et est en tout cas non fondée.

Sur les fins de non recevoir opposées à l'ASA:

L'irrecevabilité de la demande d'évocation formulée par l'Association Syndicale

Autorisée [Adresse 9],

L'irrecevabilité, au regard de la nullité pour absence de capacité à agir de l'Association Syndicale Autorisée [Adresse 9], faute de justifier de la mise en conformité de ses statuts

L'Association Syndicale Autorisée [Adresse 9] sera déclarée irrecevable en son action étant rappelé qu'aucun coloti ne sera mis au courant concernant les statuts du 04 juin 2009 modifiés le 08 juillet 2020. Or, une assemblée générale extraordinaire se tiendra le 06 juillet 2022 concernant l'approbation des nouveaux statuts de l'ASA dont on ne sait si une publication est intervenue.

Au fond

Il n'existe pas de servitude conventionnelle de passage. Le premier juge n'a d'ailleurs pas statué sur l'existence d'une servitude conventionnelle de passage, interdisant aux consorts [P] de venir réclamer la modification de son assiette.

Il pouvait difficilement supprimer un accès, sans se contredire par la désignation d'un expert pour permettre la faisabilité d'un autre accès, tout en contestant aux consorts [P] l'état d'enclave qu'ils alléguaient si leur accès leur était supprimé.

Sur la mauvaise interprétation des faits :A l'évidence, l'accès qui a été réalisé était le seul qui était susceptible d'être réalisé depuis le fonds des appelants, puisqu'il avait été envisagé un accès commun entre les lots 45 et 46, dont l'Association Syndicale Autorisée [Adresse 9] ne conteste pas qu'il a été refusé par le propriétaire du lot 45, Monsieur [X] [M], retranscrit dans un courrier de 1983 versé aux débats.

En réalité, la responsabilité serait imputable au lotisseur [L], déclaré en faillite quelques années plus tard.

Dès lors, compte tenu des contingences techniques liées à la déclivité des lieux et des réalisations, il a été envisagé le seul accès possible qui était le plus facilement réalisable techniquement, l'expert [Y] [S], comme d'ailleurs l'expert [W] [R], ayant constaté que, compte tenu de la déclivité, une pente de 47° débouchant, comme le souhaite le premier juge, directement depuis le fonds des consorts [P]-[I], sur la voie du lotissement qui constitue d'ailleurs l'aire de retournement n'est pas réalisable.

Nécessairement, c'est en faisant un détour pour « amortir » la déclivité et permettre une pente accessible par les véhicules automobiles que l' accès actuel a été réalisé. A défaut, la parcelle des consorts [P]-[I] serait en état d'enclave, au sens de l'article 682 du Code civil. Ils ajoutent que l'annexion est somme toute modique puisqu'il s'agit, sur une parcelle d'espace vert de plusieurs milliers de m², d'une superficie de 90 m², alors que selon l'article 680 du code civil« Le passage doit régulièrement être pris du côté ou le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique néanmoins il doit être fixé dans l'endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé.

En l'espèce et compte tenu des éléments qui précèdent la voie d'accès qui a été réalisée est la moins dommageable, ce que l'assemblée générale de l'Association Syndicale Autorisée [Adresse 9] avait admis, les prédécesseurs de l'équipe dirigeante de l'Association Syndicale Autorisée [Adresse 9] considérant également qu'il n'y avait aucune difficulté pour la réalisation d'une aire de retournement.

Les consorts [P] ajoutent que le premier juge ne pouvait pas indiquer qu'il existait une servitude de passage puisque tel n'était pas le cas, que, par ailleurs, il y avait un autre accès, puisque tel n'était pas le cas, et que celui-ci se faisait par le fonds du propriétaire du lot 45, qui s'y opposait, et qui est, aujourd'hui, pratiquement impraticable, en conséquence de quoi il était valablement invoqué par les consorts [P] les dispositions de l'article 685 du Code civil, aux termes duquel : « L'assiette et le mode de servitude de passage pour cause d'enclave sont déterminés par trente ans d'usage continu' »

Les consorts [P]-[I] ajoutent qu' ils utilisent l'accès actuel depuis plus de 30 ans, le certificat de conformité et d'habitabilité de leur villa datant de 1982, alors que l'action engagée par l'Association Syndicale Autorisée [Adresse 9]

date de 2013, soit plus de 30 ans après que l'accès ait été réalisé.

Vu les conclusions notifiées le 24 novembre 2023 par l'ASA [Adresse 9] et ses observations contenues en pages 14 et 15 de ses conclusions notifiées le 18 août 2024, reprenant les précédentes, qui demande à la cour de :

Débouter les consorts [P] [I] de leur demande d'irrecevabilité, l'ASA [Adresse 9] ayant mis ses statuts en conformité avec l'ordonnance du 1er juillet 2004, en 2010,

Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement Mme [N] [I] veuve [P], Mlle [T] [P] et Mlle [A] [P] à supprimer l'accès actuel à leur lot sur la parcelle AK n°l, ainsi qu' à démolir le portail d'accès à leur propriété situé sur l'espace cadastré AK n°l,

Vu le règlement du lotissement et le cahier des charges, et l'article 1134 du code civil,

Dire et juger que les consorts [P] bénéficient d'une servitude aux termes de l'acte d'achat du 28 décembre 1979, et qu' à ce titre ils doivent pratiquer un accès à leur lot par l'espace vert contigu selon le plan « dont le tracé du plan de leur titre de propriété, est conformément à leur titre, soit de la manière la moins dommageable audit espace vert, et qu'en conséquence le tracé de l'accès doit se faire au travers du confront Sud du lot 46 jusqu'à la voie du lotissement »,

Dire et juger que la clause relative à la servitude « de pratiquer un accès à leur lot par l'espace vert contigu et de la manière la moins dommageable audit espace vert » doit être interprétée comme empiétant le moins possible sur l'espace vert, et comme n'empêchant pas l'accès au reste de l'espace vert par application des articles 1156 et 1162 anciens du code civil.

Dire et juger que les consorts [P] disposant d'une servitude sont irrecevables à prétendre avoir acquis par prescription l'assiette de la servitude de passage, et ce en application des dispositions de l'article 691 alinéa 2 du code civil, ce qui rend inapplicable les textes relatifs à l'enclave et notamment les articles 682 et 685 du code civil,

Dire et juger en tout état de cause que les consorts [P], Mme [I] [N] épouse [P], Mlle [T] [P] et Mlle [A] [P] ne démontrent pas une possession continue depuis trente ans à la date de l'assignation introductive d'instance en date du 2 juillet 2013 et que leur possession est équivoque,

Dire et juger qu'en toutes hypothèses les consorts [P] ne justifient pas d'une possession conforme à l'article 2261 du code civil n'ayant qu'une possession discontinue (droit de passage) et équivoque, et ne démontrent pas que leur possession a duré plus de 30 ans au sens de l'article 2227 du code civil, l'assignation introductive d'instance étant en date du 2 juillet 2013,

Dire et juger que le portail d'accès de la propriété [P] est situé sur l'espace cadastré section AK n°l,

En conséquence, confirmer le jugement du 19 décembre 2017 du Tribunal de Grande Instance de Draguignan en ce qu'il a condamné les consorts [P] à supprimer l'accès actuel sur la parcelle AK n°l appartenant à l'ASA [Adresse 9], ainsi qu'à démolir le portail d'accès à leur propriété sous astreinte de 1 000 € par jour de retard à dater de la signification de la décision à intervenir,

Confirmer le jugement du 19 décembre 2017 du Tribunal de Grande Instance de Draguignan en ce qu'il a condamné solidairement les consorts [P] à payer à l'ASA [Adresse 9] la somme de 3 000 €, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance,

Vu les articles 238, 175 51 178 et 114 du code de procédure civile,

Dire et juger que l'expert [R] a procédé dans son rapport du 17 décembre 2018 à des appréciations d'ordre juridique qui causent préjudice à l'ASA [Adresse 9],

Dire et juger en outre que les préconisations de l'expert relatives à la construction d'un mur de soutènement et à la largeur de l'accès sont contraires aux règles d'urbanisme du PLU de [Localité 7] et donc illégales,

En conséquence prononcer l'annulation dudit rapport d'expertise par application des dispositions de l'article 238 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire, dire non probant le rapport d'expertise [R] du 17 décembre 2018,

Y ajoutant,

Condamner in solidum les consorts [P] [I] à payer à l'ASA [Adresse 9] la somme de 15 000 € au titre de la procédure d'appel en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

MOTIVATION :

Sur la saisine de la cour :

' A titre liminaire, il convient de rappeler que selon les dispositions de l'article 954 alinéas 1 à 3 du code de procédure civile, les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée ; que les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et que la cour ne statue que sur celles qui y sont énoncées.

Les demandes de « constater » ou « dire et juger » ou même « juger » lorsqu'elles s'analysent en rappels de moyens ne constituent pas de telles prétentions et ne saisissent pas la cour qui examinera en revanche les seuls moyens invoqués dans la discussion au soutien des prétentions figurant au dispositif des conclusions.

Par l'arrêt avant dire droit du 8 février 2024, la cour a rejeté le moyen tiré du défaut de capacité à agir de l' ASA [Adresse 9], pour défaut de mise en conformité de ses statuts, soulevé par les consorts [P], et déclaré sans objet les moyens tirés de l'irrecevabilité des conclusions de l'intimée antérieures à ses dernières conclusions du 24 novembre 2023. Ces points de discussion, d'ores et déjà tranchés, ne sont plus dans le débat.

' Les consorts [P] ont bien saisi la cour du chef du jugement qui a prescrit la mesure d'expertise, tel que cela ressort de leur déclaration d'appel et maintiennent dans leurs conclusions une demande d'infirmation du jugement en toutes ses dispositions, ce qui inclut la décision ordonnant l'expertise.

Sur le rejet de la demande d'évocation et l'irrecevabilité des demandes de l'intimée, tendant à l'annulation du rapport d'expertise de M [R], considérées comme nouvelles par les appelants :

Les consorts [P] demandent à la cour de rejeter la demande d'évocation de l'ASA et de juger irrecevables comme nouvelles les demandes de l' intimée tendant à voir prononcer la nullité du rapport d'expertise et juger que l'expert [R] a procédé dans son rapport du 17 décembre 2018 à des appréciations d'ordre juridique qui causent préjudice à l'Association Syndicale Autorisée [Adresse 9] et que les préconisations de l'expert relatives à la construction d'un mur de soutènement et à la largeur de l'accès sont contraires à l'urbanisme du PLU de [Localité 7] et donc illégales.

Les appelants font valoir que l'article 568 du code de procédure civile modifié par le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 limite la faculté d'évocation de la cour d'appel à la seule hypothèse d'infirmation ou d'annulation du jugement, lorsque le jugement frappé d'appel a ordonné une mesure d'instruction ou a mis fin à l'instance en statuant sur une exception de procédure . Elle considère que si la cour estime que la mesure d'instruction ordonnée était nécessaire et confirme le jugement de ce chef, elle ne pourra évoquer l'affaire et devra nécessairement renvoyer la cause au premier juge pour qu'il soit statué au fond. Dès lors, elle estime qu'en concluant sur le rapport d'expertise et les conséquences quant à la décision qui a été entreprise , l'ASA a violé les dispositions de l'article 568 du code de procédure civile et doit être déclarée irrecevable en ses demandes «  car toutes contenues dans les termes des conclusions du rapport d'expertise »(SIC). Les consorts [P] ajoutent que les demandes de l'intimée tendant à l'annulation du rapport d'expertise sont des demandes nouvelles irrecevables.

L' ASA réplique que sa demande de nullité du rapport d'expertise est parfaitement recevable aux motifs que les dispositions de l'article 568 du code de procédure civile permettent à la cour d' évoquer les points non jugés dès lors qu'elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive, l 'ASA ne demandant à la cour d'évoquer que pour le cas où elle entendrait réformer le jugement de première instance. Dès lors , elle considère que la demande d'annulation du rapport d'expertise ne peut être une demande nouvelle, puisqu'elle est motivée par l'évolution du litige, le rapport d'expertise ayant été déposé après le jugement qui a ordonné cette mesure d'instruction, de sorte qu'en cas d'évocation, l'intimée est en droit de soulever la nullité du rapport d'expertise.

Selon l'article 568 du code de procédure civile, « lorsque la cour d'appel infirme ou annule un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction ou qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance , elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive, après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d'instruction.

L'évocation ne fait pas obstacle à l' application des articles 554, 555 et 563 à 567 ».

L'évocation ne peut porter que sur les points du litige qui n'ont pas été jugés en première instance. Il a été jugé, par ailleurs, que la cour ne peut évoquer la partie du litige ayant fait l'objet d'une mesure d'instruction ordonnée par le tribunal qu'autant qu'elle est saisie du chef du jugement qui a prescrit cette mesure, ce qui est le cas en l'espèce, comme précédemment rappelé. Sous cette réserve, une infirmation partielle d' un jugement mixte, portant sur un chef autre que celui qui ordonne la mesure d'expertise, est suffisante pour permettre l' évocation.

Selon l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité soulevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

Or le dépôt du rapport d'expertise intervenu le 31 janvier 2019, postérieurement à la déclaration d'appel du 5 février 2018, constitue bien un fait nouveau qui rend recevables les demandes de l'ASA tendant voir prononcer la nullité du rapport d'expertise, pour le cas où la cour, en cas d'infirmation du jugement, déciderait d'évoquer les points non jugés,

Les demandes d'évocation et, dans cette hypothèse, de nullité du rapport d'expertise présentées par l' association ASA [Adresse 9] sont en conséquence recevables.

Au fond :

Par l'acte introductif d'instance , l'ASA des Hauts de Peynié a demandé au tribunal de juger que les consorts [P]-[I] avaient réalisé un accès irrégulier à leur propriété, en empiétant sur une partie commune, à savoir l'espace vert du lotissement, et d'ordonner la suppression, sous astreinte, de l'accès ainsi réalisé.

Elle a demandé par conclusions ultérieures la suppression du portail implanté sur l'espace vert commun cadastré AK n° [Cadastre 1], outre une expertise pour décrire les éboulements se produisant sur le lot 46 et sur la voirie du lotissement, et de décrire ainsi qu'évaluer les travaux propres à y remédier, ainsi que de définir par piquetage sur le terrain le tracé de la limite entre la parcelle AK n° [Cadastre 1] et le lot n° 46 appartenant aux consorts [P], à l'effet de fixer la limite de la remise en l'état sur ledit espace vert, et de dire si la réalisation d'un accès par la partie Sud de la parcelle [P] est possible, ou, à défaut, quel doit être le tracé de l'accès pour un empiétement le moins dommageable possible sur les espaces verts du lotissement.

L'ASA soutient en effet que les consorts [P] disposent d'une servitude de passage prévue par leur titre , dont ils n'ont pas respecté l'assiette , aménageant au contraire un accès à leur lot, à un emplacement différent de celui qui était prévu initialement et de manière particulièrement dommageable pour l'espace vert du lotissement, de sorte qu'ils ne sauraient invoquer un état d'enclave, ni prétendre avoir prescrit l'assiette de l'empiétement sur la voirie et l'espace vert du lotissement tel qu'il résulte de l'aménagement de leur rampe d'accès à leur parcelle, en application de l'article 685 du code civil. L' association ASA [Adresse 9] poursuit en indiquant que selon leur titre, les consorts [P]-[I] bénéficient d'une servitude de passage sur l'espace vert commun (parcelle AK n° [Cadastre 1], mais qui doit s'exercer dans l'endroit le moins dommageable. Elle fait valoir qu'ils devaient aménager une rampe d'accès à leur lot depuis le Sud et selon un plan qu'ils avaient accepté et signé, et qui a été joint au dossier de permis de construire. Ce qu'ils n'ont jamais respecté aménageant un accès à leur propriété depuis l'espace vert commun en empiétant de manière plus dommageable sur celui-ci , de façon à maximiser l'occupation de leur parcelle pour construire une piscine.

Les consorts [P]-[I] concluent au débouté aux motifs qu'ils ne bénéficient pas d'une servitude de passage; que le premier juge n'a d'ailleurs pas consacré l'existence d'une servitude conventionnelle de passage; qu'il ne pouvait en revanche ordonner la suppression de l' accès existant, sans se contredire par la désignation d'un expert pour apprécier la faisabilité d'un autre chemin d' accès, tout en contestant aux consorts [P]-[I] l'état d'enclave qu'ils allèguent si l ' accès actuel était supprimé.

Selon eux, l'accès qui a été réalisé était le seul possible depuis le fonds des appelants, puisqu'il avait été envisagé un accès commun entre les lots 45 et 46, accès finalement refusé par le propriétaire du lot 45, Monsieur [X] [M], retranscrit dans un courrier de 1983 versé aux débats. Dès lors, compte tenu des contingences techniques liées à la déclivité des lieux et des réalisations, il a été envisagé le seul accès possible qui était le plus facilement réalisable techniquement, ce que confirment à la fois l'expert [Y] [S], et l'expert judiciaire [W] [R], qui ont constaté que, compte tenu de la déclivité, passer au Sud en réalisant un accès direct sur la voie du lotissement, comme le souhaite maintenant l'ASA, reviendrait à réaliser un accès avec une pente de 47 °.

Ils soutiennent ainsi que, nécessairement, c'est en faisant un détour pour « amortir » la déclivité et permettre une pente accessible par les véhicules automobiles que l' accès existant a été réalisé. A défaut, la parcelle des concluants serait en l'état d'enclave. Les consorts [P]- [I] considèrent en conséquence que l'accès existant est le moins dommageable puisque le seul possible.

Sur l'existence d'une servitude :

Selon l'article 691 du code civil :

'Les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes, ne peuvent s'établir que par titres.

La possession même immémoriale ne suffit pas pour les établir, sans cependant qu'on puisse attaquer aujourd'hui les servitudes de cette nature déjà acquises par la possession, dans les pays où elles pouvaient s'acquérir de cette manière.'

Une servitude de passage, servitude discontinue apparente, ne peut donc être établie que par titre.

La preuve de la servitude doit résulter du titre du propriétaire du fonds servant (Civ. 3ème 9 avril 2013, pourvoi 12-15.164) et selon l'article 695 du code civil :'Le titre constitutif de la servitude, à l'égard de celles qui ne peuvent s'acquérir par la prescription, ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude, et émané du propriétaire du fonds asservi.'

Toutefois, si une servitude discontinue ne peut être établie par les seules énonciations du titre émanant du propriétaire du fonds dominant, il en va différemment lorsque le propriétaire du fonds servant a été partie à cet acte(Civ. 3ème 12 mars 2002, pourvoi 00-17.330)

En l'espèce, aux termes de l'article 7 de l'acte d'acquisition du 28 décembre 1979 conclu avec le lotisseur, il est indiqué « M [Z], comme il agit, précise ici que les acquéreurs de lots jouxtant un espace vert auront la faculté de pratiquer un accès à leur lot, par l'espace vert contigu, et de la manière la moins dommageable audit espace ».

Cette clause, selon l'intimée, signifie que la manière la moins dommageable implique d'accaparer le moins de terrain possible, sans barrer l'accès à l' espace vert comme c'est le cas actuellement.

Elle ajoute qu' au titre de propriété de 1979 des appelants ( pièce 1) est joint un plan qui montre clairement le tracé qui avait été défini lors de leur acquisition ( pièce 11) qui est intitulé « plan altimétrique » et qui est désigné dans l'acte en page 18, dans la description du lot n° 46 du lotissement, au travers de la clause suivante :

« tel que cet immeuble existe se poursuit et comporte sans exception ni réserve , et tel qu'il est figuré sur le plan dressé par Monsieur [H], géomètre expert à [Localité 8], demeuré ci-annexé après mention et visé par les parties ». Selon elle, cette pièce, qui porte la signature de chacun des époux [P], a été communiquée par les consorts [P] eux-mêmes, dont c'est la pièce 2 intitulée « plan altimétrique lot n° 46 établi par Monsieur [H] ».

L'association syndicale considère ainsi que les consorts [P] bénéficient d'une servitude conventionnelle de passage titrée, correspondant au plan joint à leur acte d'acquisition.

Cependant , la pièce n° 2 des appelants, pièce 10 de l'intimée, signée des époux [P] est un plan de masse, qui ne fait figurer que la position du lot 46 à l'échelle d' 1/3000 ème, insuffisante pour permettre d'en appréhender le tracé précis et encore moins la position d'une assiette de servitude de passage .

Si en pièce 11 de l'intimée, est produit un extrait du plan altimétrique du lot 46, établi par M. [H], comportant deux feuillets, aucun des deux ne comporte la signature des époux [P]. Ce plan, dépourvu de légende et d'échelle, ne permet pas, par conséquent de déterminer l'assiette d'une servitude de passage sur laquelle les parties à l'acte de vente du lot 46 se seraient accordées.

L'étendue des droits résultant de l'existence d'une servitude au profit d'un fonds est fonction du fait générateur de celle-ci.

Lorsqu'elle résulte d'un titre, c'est ce dernier qui en trace les limites. Si celles-ci sont incertaines , il appartient au juge de procéder à l'interprétation de l'acte et de rechercher la commune intention des parties.

Aux termes de l'article 696 du code civil : 'quand on établit une servitude, on est censé accorder tout ce qui est nécessaire pour en user'.

L'article 701 du code civil énonce que' le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage ou à la rendre plus incommode'.

Selon l'article 702 du code civil, le propriétaire du fonds dominant ne peut user de la servitude que dans la limite des besoins pour lesquels elle est établie, sans pouvoir la rendre plus onéreuse pour le propriétaire du fonds servant.

Si le titre ne détermine pas l'assiette ou les modalités d'usage de la servitude, le propriétaire du fonds dominant peut demander à les adapter pour en user selon ses besoins ( Cassation Civ 1ère 4 juillet 1962 bull n° 343).

En l'espèce, les seules modalités d' usage de la servitude de passage sur l'espace vert du lotissement, à défaut d'assiette déterminée, prévoient un accès au lot des acquéreurs, par cet espace vert contigu de la manière la moins dommageable pour celui-ci.

Le tribunal a constaté que la parcelle AK n° [Cadastre 2] composant le lot n° 46 n'était pas enclavée en retenant que les consorts [P] bénéficient d'une servitude au terme de leur acte notarié du 28 décembre 1979, impliquant que le tracé de l'accès à leur propriété soit fait au travers du confront Sud du lot 46 jusqu'à la voie du lotissement.

Or, cet accès ne résulte pas de l'acte de vente du 28 décembre 1979, ni d'aucun plan annexé à cet acte, mais du plan de masse annexé au dossier de permis de construire délivré le 21 avril 1980, qui prévoyait, à l'origine, un projet d' accès commun au lot 45, propriété de Monsieur [X] [M], et au lot 46 des consorts [P], projet qui n'a jamais été réalisé faute d' accord entre les propriétaires des lots 45 et 46. Cet accès permettait un cheminement en lacets atténuant la pente existant entre la voirie du lotissement et le haut de la parcelle des époux [P], de façon à la limiter à environ 25%. Ce plan ne pouvait en conséquence déterminer l'assiette de la servitude qui ne peut être fixée que selon les modalités de l'acte constitutif de la servitude, soit, aux termes de l'acte de vente, un accès au lot 46 le moins dommageable pour l'espace vert du lotissement.

Le tribunal ne pouvait en conséquence, comme il l'a fait, ordonner la suppression de l'accès existant, sous astreinte de 1000,00 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision, sans s'être assuré que cet accès n' était pas le moins dommageable pour les espaces verts du lotissement, compte tenu des contraintes topographiques et d'urbanisme inhérentes à la déclivité du terrain et au PLU, ce qui impliquait, au préalable, une expertise afin de rechercher les différents accès possibles, et d' examiner leur compatibilité avec les règles d'urbanisme applicables et leur impact sur l'espace vert cadastré AK n° [Cadastre 1].

A cet égard, le tribunal ne pouvait sans se contredire ordonner la suppression de l'accès existant et demander, dans le même temps, à l'expert de déterminer si la réalisation d'un accès par la partie Sud de la parcelle [P] était possible et, à défaut, de déterminer l'accès pour un empiétement le moins dommageable possible sur les espaces verts du lotissement.

Dans ces conditions, le jugement sera infirmé en ce qu' avant même de connaître les conclusions de l'expertise qu'il ordonnait pour déterminer l'accès réalisable et le moins dommageable pour l'espace vert cadastré AK [Cadastre 1], il a constaté que la parcelle AK n° [Cadastre 2], lot n° 46 du lotissement [Adresse 9], n'était pas enclavée, les consorts [P] bénéficiant d'une servitude au terme de l'acte notarié du 28 décembre 1979, impliquant que le tracé de l'accès à leur lot doit se faire au travers du confront Sud du lot 46 jusqu'à la voie du lotissement.

Le jugement sera également infirmé en ce qu'il a condamné les consorts [P] à supprimer l'accès actuel à leur lot, sous astreinte, avant même de connaître les conclusions de l'expert sur l'accès réalisable et le moins dommageable pour l'espace vert du lotissement.

Le jugement est également infirmé en ce qu'il a rejeté toute prétention plus ample ou contraire et statué sur les dépens et frais irrépétibles de première instance qui seront réservés, jusqu'à ce qu'il soit statué en lecture du rapport d'expertise.

La cour, compte tenu de l'issue de l'instance d'appel estime ne pas devoir évoquer les points non jugés et qui ont justifié la décision d' expertise.

Le jugement est en revanche confirmé sur l'expertise et ses modalités.

Sur la demande de dommages et intérêts des consorts [P] pour procédures abusives:

Le droit d'agir en justice, y compris en appel, ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol, ce qui n'est pas démontré , au stade de la présente instance, compte tenu de la position respective des parties et de la nécessité de définir , après expertise, à défaut d'accord des parties, l'assiette de l'accès le moins dommageable pour l'espace vert du lotissement.

Le consorts [P] seront ainsi déboutés de leur demande de dommages et intérêts.

Compte tenu de l'issue de l'instance d'appel, l'association ASA, partie perdante, est condamnée aux dépens et frais irrépétibles d'appel.

PAR CES MOTIFS