CA Fort De France, 19 nov. 2024, RG 23/00080

ARRET N° 24/131

N° RG 23/00080 -

N° Portalis

DBWA-V-B7H-CMJX

Du 19/11/2024

S.C.A. MADIVIAL

C/

[V]

COUR D'APPEL DE FORT DE FRANCE

CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU 19 NOVEMBRE 2024

Décision déférée à la cour : jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Fort -de-France, du 16 Février 2023, enregistrée sous le n° 21/00091

APPELANTE :

S.C.A. MADIVIAL

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 2]

Représentée par Me Frédérique URSULE, avocat au barreau de MARTINIQUE

INTIME :

Monsieur [D] [B] [V]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par Me Jessyka CHOMEREAU-LAMOTTE de l'EURL JCL-AVOCAT, avocat au barreau de MARTINIQUE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 21 juin 2024, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Anne FOUSSE, Conseillère présidant la chambre sociale, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :

- Madame Anne FOUSSE, Présidente

- Madame Nathalie RAMAGE, Présidente de chambre

- Madame Séverine BLEUSE, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Madame Rose-Colette GERMANY,

DEBATS : A l'audience publique du 21 juin 2024,

Les parties ont été avisées, dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, de la date du prononcé de l'arrêt fixée au 18 octobre 2024 par mise à disposition au greffe de la cour, délibéré prorogé au 19 novembre 2024.

ARRET : Contradictoire

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EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Aux termes d'un contrat de travail en date du 5 janvier 2017, M. [D] [B] [V] a été embauché par la SCA Madivial à compter du 9 janvier 2017, en qualité de Responsable de magasin et plus particulièrement des achats et approvisionnement moyennant une rémunération brute mensuelle de 2800 euros.

M. [D] [B] [V] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 21 décembre 2020.

Par requête enregistrée au greffe le 12 mars 2021, il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Fort-de-France d'une demande tendant à voir condamner la SCA Madivial au paiement d'une prime covid pour 2019 et des rappels d'heures supplémentaires.

En cours de procédure, il a modifié ses demandes sollicitant la condamnation de l'employeur au paiement d'une indemnité de licenciement, de préavis, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour travail dissimulé, ainsi que le paiement d'heures supplémentaires pour 2019 et 2020, le remboursement de frais professionnels de l'année 2020 en sus d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 16 février 2023, le Conseil de Prud'hommes de Fort-de-France a statué comme suit :

«Juge que la prise d'acte de M. [D] [B] [V] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SCA Madivial prise en la personne de son représentant légal à payer à M. [D] [B] [V] les sommes suivantes :

* 2811,54 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

* 5623,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 8434, 62 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 79 euros à titre de remboursement de frais professionnels du mois de juillet 2020,

* 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Déboute M. [D] [B] [V] de ses autres demandes,

Déboute la SCA Madivial de ses demandes reconventionnelles,

Condamne les parties de moitié des dépens».

Le conseil a, en effet considéré qu'il résultait des éléments du dossier que l'employeur avait manqué à son obligation de payer les heures supplémentaires en 2019 et 2020 et a jugé que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par déclaration électronique du 9 mai 2023, la SCA Madivial a relevé appel du jugement dans les délais impartis.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 15 mars 2024.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions responsives et récapitulatives notifiées par voie électronique le 15 décembre 2023, l'appelante demande à la cour de :

- infirmer la décision de première instance en ce qu'elle a qualifié la prise d'acte de rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'a condamnée au paiement des sommes suivantes :

* 2811,54 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

* 5623,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 8434, 62 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*79 euros à titre de remboursement de frais professionnels du mois de juillet 2020,

* 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- en conséquence et statuant à nouveau,

- déclarer la prise d'acte de rupture comme s'analysant en une démission,

- débouter M. [D] [B] [V] de toutes ses demandes,

- confirmer la décision de première instance pour le surplus,

et y ajoutant,

- condamner M. [D] [B] [V] à lui verser la somme de 8400 euros à titre de dédommagement de préavis pour démission brutale,

- ordonner à M. [D] [B] [V] le remboursement de 6879,14 euros nets correspondant à l'indemnité de licenciement et à l'indemnité de préavis versés par elle au titre de l'exécution du jugement du Conseil de Prud'hommes querellé,

- condamner M. [D] [B] [V] à lui verser la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 15 février 2024, , l'intimé demande à la cour de :

- débouter la SCA Madivial de toutes ses demandes,

- confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes du 16 février 2023 en ce qu'il a :

«- jugé que la prise d'acte de M. [D] [B] [V] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la SCA Madivial à lui payer les sommes suivantes :

* 2811,54 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

* 5623,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 8434,62 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 79 euros à titre de remboursement de frais professionnels du mois de juillet 2020,

* 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ,

- débouté la SCA Madivial de ses demandes reconventionnelles»,

- infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes sur le quantum de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes du 16 février 2023 en ce qu'il l'a débouté de ses autres demandes,

statuant à nouveau et réformer le jugement ainsi :

- condamner la SCA Madivial à lui verser 11078,43 euros au titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2019 et 9077,44 euros au titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2020,

- condamner la SCA Madivial à lui verser l'indemnité forfaitaire de 16869,23 euros au titre du travail dissimulé,

- condamner la SCA Madivial à lui verser une indemnité de 14057,69 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la SCA Madivial à lui verser la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un exposé exhaustif des moyens développés au soutien de leurs prétentions.

MOTIVATION

- Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail

La prise d'acte de la rupture se définit comme un mode de rupture du contrat de travail par le biais duquel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu'il impute à son employeur.

Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission.

Pour que la rupture produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués doivent non seulement être établis par le salarié, sur qui pèse la charge de la preuve, mais constituer, pris dans leur ensemble, des manquements suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail.

L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

En l'espèce M. [D] [B] [V] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 21 décembre 2020 présenté le 11 janvier 2021 ainsi rédigé :

«...

 Suite au refus de Monsieur le Président de Madivial de ma demande de rupture conventionnelle, ce refus me contraint à vous notifier la présente prise d'acte de la rupture de mon contrat de travail. Cette rupture vous est entièrement imputable. En effet de graves manquements à vos obligations conventionnelles ont été constatées à mon égard :

- le non respect des mesures nécessaires pour assurer ma santé physique : pas de formation incendie, pas de formation gestes et postures, cumul des heures supplémentaires, pas de formation aux gestes de premier secours, pas de matériel d'urgence (armoire à pharmacie), pas de visite pour l'évaluation des risques,

- travailleur isolé : lieu géographique, pas de voisins, pas de bâtiments administratifs, pas de passages physiques sur le site,

- l'absence de visites médicales régulières,

* aucune formation à la prévention des risques professionnels,

- l'absence de mesures de bruit (surveillance au delà de 95 décibels), absence de protections individuelles (casque anti-bruit; ceinture lombaire/dorsale, pas de matériels adaptés à l'utilisation de produits phytosanitaires),

- aucune formation de prévention des risques professionnels,

- mes heures supplémentaires non prises en compte, depuis 2 ans malgré des tableaux dûment remplis et remis en temps et en heure,

- mes déplacements avec mon véhicule professionnel non pris en compte,

- la prime covid non versée, malgré mes nombreuses relances (demandes d'explications) alors que les autres collègues l'ont reçu.....».

Il appartient donc à la juridiction saisie d'examiner tous les manquements que le salarié invoque même s'ils ne figurent pas tous dans la lettre de prise d'acte et d'apprécier si le salarié rapporte la preuve de leur matérialité et s'ils revêtent un caractère de gravité suffisant pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

* sur le non respect des mesures destinées à assurer et protéger la santé physique (pas de formation incendie, pas de formation gestes et postures, cumul des heures supplémentaires, pas de formation aux gestes de premier secours, pas de matériel d'urgence (armoire à pharmacie), pas de visite pour l'évaluation des risques), aucune formation à la prévention des risques professionnels, absence de mesures de bruit (surveillance au delà de 95 décibels), absence de protections individuelles (casque anti-bruit ; ceinture lombaire/dorsale, pas de matériels adaptés à l'utilisation de produits phytosanitaires),

La SCA Madivial soutient qu'en 4 années, le salarié ne lui a jamais fait de demande de formation ou d'équipement autre que le matériel déjà fourni par elle. Elle rappelle qu'il exerçait la fonction de Responsable de magasin sur un site distinct du siège de la société Madivial et qu'il aurait pu être à l'initiative de certaines requêtes en terme de formation et d'équipement ; qu'il a participé à l'élaboration de l'état des lieux préalable à la réalisation de la fiche de prévention des risques professionnels de l'année 2018.

M. [D] [B] [V] réplique que la charge de la preuve des mesures de préventions nécessaires pour préserver la santé et la sécurité des salariés incombe à l'employeur et non aux salariés. Il explique que lors de l'ouverture de la société Agri prod, filiale de la SCA Madivial, dont l'objet est le stockage d'aliments pour animaux, l'employeur n'a pas tenu compte des alertes sur le non respect des règles de sécurité. Au contraire, l'employeur l'a affecté en août 2019 sur un autre site situé à [Localité 4], où il a été isolé. Il indique avoir purement et simplement été mis au placard.

Il souligne que son lieu de travail présentait des risques (présence de machines dangereuses, confrontation à des vibrations mécaniques, présence d'agents chimiques, bruits, risque d'incendie, et de chute.

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Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés, ces mesures comprenant des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'article L. 4121-2 du même code prévoit que l'employeur met en 'uvre ces mesures sur le fondement de principes généraux de prévention énumérés par le même texte.

En application de ces dispositions, l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité vis à vis de ses salariés et, en cas de litige, il lui incombe de justifier qu'il a pris des mesures nécessaires pour s'acquitter de cette obligation.

Le contrat de travail mentionnait que M. [D] [B] [V] exercerait ses fonctions de Responsable de Magasin à Madivial située au [Localité 5], mais qu'il serait amené à effectuer des déplacements de plus ou moins longue durée dans les autres filiales de la coopérative, ce qu'il a accepté. Le salarié a également accepté le transfert de son lieu de travail dans les localités avoisinantes, ces déplacements ne constituant pas aux termes du contrat de travail, une modification substantielle de son contrat de travail.

Aucune des parties ne renseigne spécifiquement la Cour sur les différents déplacements du salarié, sur son poste de travail et la nature exacte de ses missions lors de ses déplacements.

Il apparaît néanmoins que le salarié avait été affecté sur le site de Agripod ; il ressort de ses plannings que ses missions consistaient en des rangements et inventaire, ouverture et fermeture du magasin, travail sur logiciel, commandes d'aliments, de médicaments, des livraisons.

L'employeur justifie qu'un plan de prévention des risques sur le site était mis en 'uvre, que les risques avaient donc été identifiés dans les unités de stockage (chaleur dans les silos, présence de poussières combustibles vibrations, lors de l'utilisation des chariots, risques chimiques, lors de l'utilisation de produits pour le traitement et fumigène, risques et contraintes liés à des situations de travail, posture de travail, manutention, utilisation de trans palette manuel, gestes répétitifs conditionnement des sacs d'aliments, risque de chutes de hauteur, à l'utilisation de machines dangereuses, des engins mobiles notamment, les risques d'incendie).

Il établit que des mesures de prévention ont été définies en 2018 ou encore en 2019 telles que la sécurité dans l'unité de stockage, notamment la limitation du temps en partie haute des silos, empêcher la formation d'Atex; l'achat et le port de masques FFP2, le port d'EPI masque et gants de protection pour l'utilisation de produits pour le traitement contre les mythes et fumigènes, sensibilisation des salariés aux risques chimiques . '

Cependant le salarié qui avait participé au moins pour la partie électricité au plan de prévention réalisé le 28/12/2018 et était manifestement informé d'un travail d'identification des risques professionnels et de définition de mesures pour les prévenir, ne justifie pas qu'il était exposé à ces risques alors qu'il n'exerçait pas une fonction technique, qu'il avait à se tenir notamment en partie haute des silos, ou qu'il avait à utiliser personnellement des fumigènes, ou conduire des engins mobiles et appareils de levage. Aucune pièce ne permet d'établir que le salarié était en charge de la réparation, du fonctionnement et de l'entretien des silos.

M. [D] [B] [V] prétend qu'aucune de ces procédures de prévention n'a été mise en place mais n'en justifie pas ne produisant notamment aucun message d'alerte à sa hiérarchie, sur ce point, en sa qualité de responsable ni de demande de formation à la sécurité qui aurait pu être utile à ses fonctions.

Il ne justifie pas plus qu'il n'était pas suivi par la médecine du travail, alors que l'employeur démontre à l'inverse qu'embauché en 2017, il avait bénéficié d'une visite de suivi le 3 juillet 2018 et devait être revu en juillet 2023, ce en application même des dispositions de l'article R 4624-16 du code du travail qui dispose que «le travailleur bénéficie d'un renouvellement de la visite d'information et de prévention initiale, réalisée par un professionnel de santé mentionné au premier alinéa de l'article L 4624-1, selon une périodicité qui ne peut excéder cinq ans...».

Si M. [D] [B] [V] prétend qu'il était travailleur isolé, il apparaît à l'inverse qu'il travaillait avec Messieurs [P] et [T] courant 2019, transmettant à sa hiérarchie leurs feuilles de présence et d'émargement.

Il affirme qu'il était ensuite affecté sur le site de [Localité 4], en août 2019 et jusqu'à la prise d'acte de la rupture en décembre 2020. La Cour observe qu'il ne décrit pas ses conditions de travail, ni ne justifie avoir alerté l'employeur, ou les représentants du personnel sur une quelconque difficulté quant à la préservation de sa santé ou de sa sécurité.

M. [D] [B] [V] ne produit aucune pièce de nature à établir qu'il était soumis à un bruit excessif sur son lieu de travail (au delà de 95 décibels), et que ses conditions de travail nécessitaient un équipement spécifique pour le protéger.

Le salarié ne démontre donc pas un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité à son endroit.

* des déplacements avec son véhicule professionnel non pris en compte

Il est ici question des frais engagés par M. [D] [B] [V] dans l'exercice de ses missions.

Le contrat prévoyait en son article 7 que le salarié serait remboursé de tous les frais professionnels engagés par lui pour accomplissement de ses fonctions selon les modalités en vigueur dans l'entreprise.

M. [D] [B] [V] sollicitait le remboursement des frais exposés en janvier 2020, février 2020 et juillet 2020 et au total 192,32 euros.

Le Conseil de Prud'hommes a relevé que le salarié avait été rempli de ses droits en janvier 2020 puisqu'un remboursement apparaissait sur son bulletin de paie, qu'il ne produisait pas le bulletin de paie de février 2020 et que seule la créance alléguée pour le mois de juillet 2020 était établie. Il lui allouait un remboursement à hauteur de 79 euros.

La Cour considère que ce manquement à lui seul n'était pas suffisamment grave dès lors que l'employeur a eu l'occasion de verser cette prime et que la somme revendiquée est trop minime, pour justifier une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail.

* la prime covid non versée

M. [D] [B] [V] soutient que cette prime ne lui a pas été versée alors qu'elle l'a été aux autres salariés de la société. Il conclut à une différence de traitement injustifiée.

La Cour constate que M. [D] [B] [V] ne justifie pas qu'une telle prime facultative, était versée aux autres salariés.

* des heures supplémentaires non prises en compte,

Le Conseil de Prud'hommes a considéré que «la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse puisque l'employeur a manqué à son obligation de payer les heures supplémentaires de son salarié sur la période litigieuse c'est à dire en 2019 et 2020.

Cependant le Conseil de Prud'hommes n'a pas fait droit à la demande de paiement d'heures supplémentaires et a dit que M. [D] [B] [V] «est mal fondé à solliciter le paiement d'heures supplémentaires en l'absence de demande chiffrée».

La SCA Madivial soutient qu'aux termes du contrat de travail, M. [D] [B] [V] devait accomplir des heures supplémentaires sur demande de sa hiérarchie et qu'il ne démontre pas que celle-ci lui aurait demandé ou même accepté qu'il réalise des heures supplémentaires, ni même qu'il l'informait des heures supplémentaires désormais revendiquées.

Elle fait valoir qu'il ressort des pièces du salarié que celui-ci s'abstenait d'adresser ses déclarations d'heures à sa hiérarchie, à savoir la directrice générale et le président, alors qu'il était censé travailler sous leur autorité conformément à l'article 3 du contrat de travail.

Elle considère que la transmission de relevés d'heures à la responsable du service de la paye ne saurait suppléer l'absence de déclaration des heures supplémentaires à sa hiérarchie et que ce n'est que dans sa lettre de prise d'acte, qu'il indiquait avoir réalisé des heures supplémentaires sans d'ailleurs en préciser le nombre. Elle ajoute que les tableaux d'heures transmis ne sont pas signés de la main du salarié et contresignés par la société.

Elle considère que Mme [X] bien qu'en charge de la paye n'était pas l'employeur de M. [D] [B] [V] et s'abstenait au surplus de mettre en copie la directrice générale ou le Président de ses relevés d'heures.

Elle en déduit que ces heures supplémentaires dont la preuve n'est pas rapportée ne sauraient fonder la qualification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. [D] [B] [V] réplique que l'employeur se contente de contester les décomptes qu'il produit sans produire aucun élément venant les contredire ou établissant les horaires effectivement réalisés par lui. Il soutient qu'il avait déjà fait une demande chiffrée d'heures supplémentaires en première instance qu'il reprend en cause d'appel.

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Constitue une heure supplémentaire l'heure de travail effectif réalisée au-delà de la durée légale du travail à la demande et pour le compte de l'employeur. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Il convient de rappeler qu'aux termes de l'article L.3243-3 du code du travail, l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou d'un contrat.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

S'il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Dès lors que le salarié satisfait suffisamment à l'obligation d'étayer sa réclamation de manière à mettre l'employeur en mesure de répondre, ce dernier doit justifier des horaires et des durées de travail effectif accomplies ainsi que du respect des temps de pause et congés pendant lesquels le salarié non contraint de se tenir à sa disposition pouvait vaquer à des occupations personnelles.

Il est également admis que si les heures supplémentaires n'ont pas été demandées par l'employeur, le salarié ne peut prétendre à leur paiement. Cependant l'accord implicite de l'employeur suffirait à justifier leur paiement, quand bien même si le salarié n'aurait pas respecté la procédure d'autorisation préalable.

En l'espèce, pour étayer sa demande d'heures supplémentaires, M. [D] [B] [V] produit :

- une demande de Mme [N] [X] responsable Pei et ADP de la SCA Madivial adressées aux salariés notamment M. [D] [B] [V] et en copie à Mme [H] [M], directrice générale pour la paie du mois de mars 2020 (pièce 19).

La Cour en déduit que l'employeur avait connaissance de l'existence des feuilles de planning et ne saurait efficacement faire valoir qu'il n'était pas informé des heures supplémentaires déclarées depuis 2019 par les salariés en ce compris M. [D] [B] [V].

En ne s'y opposant pas, il donnait son accord implicite à la réalisation de celles-ci.

- les demandes de plannings et feuilles de présence faites par Mme [X] à M. [D] [B] [V], le concernant et concernant d'autres salariés, notamment M. [T],M. [A], M. [P], et les transmissions effectuées par M. [D] [B] [V] desdits éléments pour la paie (pièce 14 à 18),

- des feuilles d'émargement jointes aux mails des 17/12/2020,17/06/2020, 18/05/2020 au 3/07/2020; du 18/05/2020 au 17/07/2020 jointes au mail du 17/07/2020, du 18/05/2020 au 17/08/2020, jointes au mail du 17/08/2020; du 10 /08/2020 au 17/11/2020 jointes au mail du 17/11/2020, comportant pour chaque semaine du mois, l'heure d'entrée, de départ en pause, de sortie de pause, le total d'heures de la journée, et de la semaine, permettant de décompter les heures supplémentaires déclarées,

- les plannings d'heures effectuées chaque semaine du mois, des années 2019 et 2020 et adressées à Mme [G] [X], responsable de la paie  (pièce; 14 à 76), mentionnant la durée hebdomadaire du travail et faisant apparaître l'amplitude de travail du salarié et le nombre d'heures supplémentaires,

- les bulletins de salaire de l'année 2020 (sauf février et mars) et ceux de l'année 2019 (sauf avril et août) sur lesquels n'apparaissent pas le paiement des heures supplémentaires réclamées,

- l'attestation de Madame [G] [X] responsable de la paye qui atteste avoir mis en garde la directrice générale [H] [L] [M] à plusieurs reprises sur la situation de M. [D] [B] [V] sur le site de [Localité 4] lors des points de RH avec l'ensemble du service mais également lors des points paie. Elle indique avoir insisté sur le fait que ce salarié effectuait trop d'heures supplémentaires parfois au delà de la durée légale maximum de travail quotidien soit plus de 10 heures par jour auprès de son responsable M. [W] [F] mais surtout de la DG [H] [L] [M]. ..Aux dires de Mme [X], la directrice générale ne prenait en compte aucune de ses recommandations.

La Cour observe que ces nombreuses pièces ne sont pas illisibles contrairement aux affirmations de l'employeur; qu'elles ont le mérite d'établir que les plannings et feuilles d'émargement étaient récoltées par la responsable de la Paie en connaissance de la hiérarchie de M. [D] [B] [V]; que ces tableaux ont bien été transmis chaque mois à la responsable de la paie de sorte qu'il ne peut efficacement être soutenu que cette dernière n'avait pas pour mission d'informer l'employeur des dépassements de la durée légale du travail pour chacun des salariés.

C'est d'ailleurs grâce à ce type de tableau que l'employeur a été amené à payer les heures supplémentaires de M. [D] [B] [V] au mois de mai 2018.

Dès lors le salarié a satisfait suffisamment à l'obligation d'étayer sa réclamation de manière à mettre l'employeur en mesure de répondre. Or ce dernier ne justifie en rien des horaires et des durées de travail effectif accomplis ainsi que du respect des temps de pause du salarié.

L'absence de paiement des heures supplémentaires connues de l'employeur caractérise un manquement réitéré sur plusieurs mois suffisamment grave à lui seul pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail.

C'est donc à bon droit que le Conseil de Prud'hommes a requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse et non en démission, la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [D] [B] [V]. Le jugement est confirmé de ce chef.

Ainsi les demandes supplémentaires de la SCA Madivial tendant à solliciter la condamnation de M. [D] [B] [V] au paiement d'une indemnité de préavis pour démission brutale et au remboursement de la somme de 6879,14 euros correspondant à l'indemnité de licenciement et à l'indemnité de préavisqu'elle déclare avoir versées en exécution du jugement sont rejetées.

- Sur la demande de paiement des heures supplémentaires

C'est à tort qu'après avoir relevé l'existence des feuilles d'émargement du salarié servant à établir la paie, constaté que l'employeur se contentait de les contester sans verser aucun élément relatif aux heures effectuées par le salarié et considéré qu'il résultait de ses éléments que l'employeur avait intentionnellement manqué à son obligation de payer les heures supplémentaires, que le Conseil de Prud'hommes a dit que le salarié ne présentait pas de demande chiffrée de son rappel d'heures supplémentaires tant pour l'année 2019 que pour l'année 2000.

En effet, M. [D] [B] [V] sollicitait en première instance la somme de 9077,44 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2020 et 11078,43 euros pour l'année 2019.

M. [D] [B] [V] qui a formé un appel incident de ce chef mentionne que son salaire horaire était de 18,46 euros et produit des tableaux détaillés du nombre d'heures supplémentaires effectuées chaque semaine, du montant réclamé, en mentionnant les pièces produites pour en justifier.

De son côté la SCA Madivial ne fournit à la Cour aucune pièce permettant de contester les décomptes du salarié.

Il s'ensuit que la Cour est en mesure de faire droit à la demande du salarié correspondant aux heures supplémentaires effectuées et demeurant impayées à hauteur de 11078,43 euros au titre de l'année 2019 et 9077,44 euros au titre de l'année 2020.

Il y a lieu de condamner la SCA Madivial au paiement à M. [D] [B] [V] de ses sommes et d'infirmer le jugement déféré de ces chefs.

- Sur les demandes indemnitaires,

* l'indemnité légale de licenciement

C'est par des motifs appropriés que la Cour reprend que le Conseil de Prud'hommes a déclaré M. [D] [B] [V] bénéficiant d'une ancienneté de 4 ans au sein de la SCA Madivial fondé à réclamer une indemnité calculée comme suit :

2811,54 (salaire moyen des douze derniers mois) /4 =702,88 x4 = 2811, 54 euros, ce en application des articles L 1234-9 et R 1234-2 du code du travail.

Le jugement est confirmé sur ce point

* l'indemnité compensatrice de préavis,

Le Conseil de Prud'hommes a considéré à bon droit que le salarié n'avait pas exécuté son préavis en raison du comportement fautif de l'employeur l'ayant contraint à prendre acte de la rupture de son contrat de travail et lui a alloué la somme de 2811,54 x2 mois =5623,08 euros en application de l'article L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail.

Le jugement est confirmé de ce chef.

* l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [D] [B] [V] justifiant d'une ancienneté de 4 années lors de la rupture de son contrat de travail , le Conseil de Prud'hommes lui a alloué , une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 3 et 5 mois de salaire, soit la somme de 2811,54 x 3 mois= 8434,62 euros .

M. [D] [B] [V] a formé appel incident sur ce chef de jugement s'estimant bien fondé à solliciter l'indemnité maximale de 5 mois de salaire.

La Cour observe cependant que M. [D] [B] [V] ne justifie pas de sa situation au regard de l'emploi dans les mois qui ont suivi sa prise d'acte de la rupture.

Aussi le jugement est confirmé sur ce point faute de démonstration par le salarié d'un préjudice financier découlant de la perte de son emploi plus ample.

* l'indemnité pour travail dissimulé

M. [D] [B] [V] sollicitait une somme de 16869,23 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé correspondant à 6 mois de salaire, en application de l'article L 8223-1 du code du travail lequel dispose que « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 (dissimulation d'activité) ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire'.

L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche,

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie,

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Il est constant que la dissimulation d'emploi salarié est constituée dès lors que l'employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d'embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu'il mentionne sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

Le Conseil de Prud'hommes a rejeté cette demande au motif que cette indemnité n'était pas cumulable avec celles qui pourraient être réclamées au titre du droit du travail commun.

Or les dispositions de l'article L 8223-1 du code du travail ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient et qui a la nature d'une sanction civile, avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail (cass soc 21-4-2017 n° 15-22822).

Il ressort des nombreux tableaux de plannings et des feuilles d'émargement adressés à la responsable de la paie que l'employeur était informé des heures supplémentaires effectuées par M. [D] [B] [V] ; l'attestation circonstanciée de Mme [G] [X] qui indique avoir alerté la directrice générale des heures supplémentaires effectuées par M. [D] [B] [V] est de nature à confirmer la connaissance par l'employeur de la situation de ce salarié.

La Cour considère qu'il résulte des nombreux éléments produits par le salarié que l'employeur a fait travailler sciemment M. [D] [B] [V] au-delà de la durée légale de travail sans lui rémunérer les heures supplémentaires et a donc intentionnellement manqué à son obligation de payer les heures supplémentaires.

Il s'ensuit qu'il convient par infirmation du jugement, de condamner la SCA Madivial à payer à M. [D] [B] [V] une indemnité forfaitaire de 16869, 23 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé.

- Sur le remboursement des frais professionnels

M. [D] [B] [V] sollicitait une somme de 192, 90 euros correspondant aux frais kilométriques pour janvier, février et juillet 2020.

Le Conseil de Prud'hommes lui a alloué une somme de 79 euros au titre du remboursement de frais kilométriques pour le seul mois de juillet 2020 considérant qu'il résultait des bulletins de paie de janvier 2020 qu'il avait été rempli de ses droits, et que le bulletin de février 2020 non produit ne permettait pas d'apprécier cette demande.

En cause d'appel M. [D] [B] [V] maintient sa demande à hauteur de 83,30 euros pour le mois de février 2020 et de 79 euros pour le mois de juillet 2020.

Il ne produit toujours pas en cause d'appel, le bulletin de salaire de février 2020 permettant à la Cour d'apprécier cette demande, qui sera rejetée comme en première instance.

Le jugement est confirmé en ce qu'il lui alloue la somme de 79 euros correspondant au remboursement de frais de juillet 2020.

* les dommages et intérêts pour le préjudice découlant de la modification de son contrat de travail,

Le Conseil de Prud'hommes a déclaré M. [D] [B] [V] mal fondé en sa demande.

En cause d'appel M. [D] [B] [V] réitère sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 5000 euros pour le préjudice subi, dans son exposé des faits et de la procédure mais ne la reprend pas dans son dispositif de sorte que la Cour n'en est pas saisie en application de l'article 954 du code civil qui dispose en son alinéa 3 que la Cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion».

PAR CES MOTIFS