CA Riom, 26 nov. 2024, RG 22/00832

26 NOVEMBRE 2024

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 22/00832 - N° Portalis DBVU-V-B7G-FZO7

S.A.S. DELISAVEURS

/

[L] [B] épouse [E]

jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de riom, décision attaquée en date du 15 mars 2022, enregistrée sous le n° f 21/00008

Arrêt rendu ce VINGT SIX NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

Mme Frédérique DALLE, Conseiller

Mme Karine VALLEE, Conseiller

En présence de Mme Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.S. DELISAVEURS

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée pa Me Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LX RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me Hugues PELISSIER de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant

APPELANTE

ET :

Mme [L] [B] épouse [E]

[Adresse 2]

[Localité 3] / FRANCE

Représentée par Me Emeline DUBREUIL, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMEE

M. RUIN, Président et Mme DALLE, Conseiller après avoir entendu, M. RUIN, Président en son rapport, à l'audience publique du 23 septembre 2024 , tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Madame [L] [B], épouse [E], née le 5 avril 1978, a été embauchée par la société R2C (groupe Casino), en qualité d'employée de restauration, selon contrat de travail à durée déterminée afin d'assurer le remplacement d'un salarié temporairement absent, pour la période du 16 juin au 1er juillet 2011, à temps partiel (87 heures par mois).

Madame [L] [E] a été embauchée par la société R2C (groupe Casino), en qualité d'employée de restauration, selon contrat de travail à durée déterminée afin d'assurer le remplacement d'un salarié temporairement absent, pour la période du 1er au 29 juillet 2011, à temps partiel (87 heures par mois).

Madame [L] [E] a été embauchée par la société R2C (groupe Casino), en qualité d'employée de restauration, selon contrat de travail à durée déterminée afin d'assurer le remplacement d'un salarié temporairement absent, pour la période du 29 août au 30 septembre 2011, à temps partiel (87 heures par mois).

Madame [L] [E] a été embauchée par la société R2C (groupe Casino), en qualité d'employée de restauration, selon contrat de travail à durée déterminée afin d'assurer le remplacement d'un salarié temporairement absent, pour la période du 1er au 31 octobre 2011, à temps partiel (87 heures par mois).

Madame [L] [E] a été embauchée par la société R2C (groupe Casino), en qualité d'employée de restauration (niveau 1, échelon A), selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er novembre 2011, à temps partiel (20 heures par semaine).

Madame [L] [E] était affectée à [5] 'Casino' située à [Localité 6] (63) sur le site Aubert et Duval.

Madame [L] [E] a pris un congé parental à temps complet jusqu'au 14 septembre 2017 inclus. Elle a repris son poste de travail le 15 septembre 2017.

Selon avenant signé par les parties, la durée du travail de la salariée a été portée à 25 heures de temps de travail effectif par semaine à compter du 1er septembre 2018 et le salaire mensuel brut de base à 1.074,53 euros.

Le 28 juin 2019, le contrat de travail de Madame [L] [E] a été transféré à la SAS DELISAVEURS.

À compter du 1er juillet 2019, les bulletins de paie ont été établis par la société DELISAVEURS.

La SAS DELISAVEURS (RCS NANTERRE 440 322 808), dont le siège social est situé [Adresse 1] à [Localité 4], exerce une activité de restauration collective (nom commercial : [5]). Elle dispose de plusieurs établissements sur le territoire national.

A compter du 6 août 2019, Madame [L] [E], a été placée en arrêt de travail pour maladie.

Le 14 novembre 2019, à l'issue d'une visite médicale de reprise, le médecin du travail (Docteur [F]), visant l'article L. 4624-4 du code du travail, a déclaré Madame [L] épouse [E] inapte à son poste de 'employée polyvalente/plonge'. Le médecin du travail a coché la mention 'l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi', en précisant : 'Inapte au poste d'employée polyvalente à dater de ce jour. Inapte à tous les postes et toutes les tâches de l'entreprise. La visite médicale à 15 jours ne se justifie pas conformément à l'article R. 4624-42 du code du travail. Pas de reclassement professionnel dans l'entreprise, ni par adaptation, ni aménagement ou transformation de poste, ni par mutation à un autre poste dans l'entreprise'.

Par courrier recommandé daté du 3 janvier 2020, la société DELISAVEURS a informé Madame [L] [E] de l'impossibilité de pourvoir à son reclassement.

Par courrier recommandé daté du 9 janvier 2020, la société DELISAVEURS a convoqué Madame [L] [B], épouse [E], à un entretien préalable (fixé au 21 janvier suivant) à une éventuelle mesure de licenciement.

Par courrier recommandé daté du 24 janvier 2020, visant l'avis du médecin du travail en date du 14 novembre 2019, la société DELISAVEURS a licencié Madame [L] [B], épouse [E], pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

La société DELISAVEURS a établi des documents de fin de contrat de travail mentionnant que Madame [L] [E] a été employée en qualité de 'employée de restauration' du 15 septembre 2017 au 25 janvier 2020, qu'il a été réglé une indemnité compensatrice de congés payés de 1.025,18 euros et une indemnité de licenciement de 1.951,43 euros mais pas d'indemnité compensatrice de préavis.

Le 22 janvier 2021, Madame [L] [B], épouse [E], a saisi le conseil de prud'hommes de RIOM aux fins notamment de voir juger qu'elle a été victime de harcèlement moral, que l'employeur a contrevenu à son obligation de sécurité, qu'il n'a pas assuré sa progression salariale conformément aux dispositions légales et conventionnelles, d'obtenir un rappel de primes au regard de son ancienneté effective, outre juger nul son licenciement et obtenir en conséquence la condamnation de la SAS DELISAVEURS à lui payer les indemnités de rupture afférentes ainsi qu'à indemniser le préjudice subi.

La première audience devant le bureau de conciliation et d'orientation a été fixée au 8 mars 2021 (convocation notifiée au défendeur le 26 janvier 2021) et, comme suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement (RG 21/00008) rendu contradictoirement le 15 mars 2022 (audience du 14 décembre 2021), le conseil de prud'hommes de RIOM a :

Décision partielle,

Partage partiel : Le conseil de prud'hommes se partage sur une partie seulement des chefs de demande dont il est saisi par Madame [L] [E], et s'est prononcé sur les autres. Dans ce cas, le juge départiteur n'est saisi que des seuls chefs ayant donné lieu à partage.

- Dit et jugé les demandes de Madame [L] [E] recevables en partie ;

- Jugé que la société DELISAVEURS ne s'est pas assurée de la progression salariale de Madame [L] [E] en violation des dispositions légales et conventionnelles ;

- Condamné la société DELISAVEURS à verser à Madame [L] [E] les sommes suivantes :

* 1.800 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudices subis pour absence de progression salariale ;

* 1.778,32 euros à titre de reprise de l'ancienneté de Madame [L] [E] à compter du 16 mars 2011, de rappels de salaire au titre des différentes primes et indemnités de licenciement dues ;

* 500 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive à une obligation de faire, remettre les documents de fin de contrat de travail ;

- Ordonné la remise par la société DELISAVEURS des documents de fin de contrat modifiés et conformes à la présente décision, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi, bulletins de salaire rectifiés, certificat de travail, le tout sous astreinte de 50 euros par jour à compter du 15ème jour du rendu de la décision, limitée à 30 jours, le bureau de jugement se réservant le droit de liquider l'astreinte ;

- Ordonné l'exécution provisoire dans la limite prévue à l'alinéa 3 de l'article R. 1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 1.090 euros brut ;

- Intérêts légaux dus à compter de la saisine du 21 janvier 2021 selon les dispositions de l'article 1343-2 du code civil ;

- Débouté la société DELISAVEURS de toutes ses demandes reconventionnelles sur les points jugés ;

- Renvoyé les parties devant la formation de départage pour le surplus des demandes à l'audience du 10 mai 2022 ;

- Dit que la notification de la présente décision vaut convocation à l'audience de départage ;

- Mis la totalité des dépens de la présente décision sur les points jugés à la charge de la société DELISAVEURS.

Le 15 avril 2022, la SAS DELISAVEURS a interjeté appel du jugement RG 21/00008 rendu le 15 mars 2022, en intimant Madame [L] [B] épouse [E]. L'affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/00832 et distribuée à la chambre sociale de la cour d'appel de Riom.

Le 5 mai 2022, Madame [L] [B] épouse [E] a constitué avocat dans l'instance d'appel RG 22/00832.

Par jugement de départage (RG 21/00008) rendu contradictoirement le 14 juin 2022, le conseil de prud'hommes de RIOM a :

- Débouté Madame [L] [B] épouse [E] des demandes soumises à départage ;

- Condamné Madame [L] [B] épouse [E] à verser à la SAS DELISAVEURS la somme de 750 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné Madame [L] [B] épouse [E] aux dépens ;

- Débouté les parties de toutes autres demandes différentes, plus amples ou contraires.

Le 21 juin 2022, Madame [L] [B], épouse [E], a interjeté appel du jugement rendu le 14 juin 2022 en intimant la SAS DELISAVEURS. L'affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/01300 et distribuée à la chambre sociale de la cour d'appel de Riom.

Le 19 juillet 2022, la SAS DELISAVEURS a constitué avocat dans l'instance d'appel RG 22/01300.

Par ordonnance rendue le 4 septembre 2023, le président de la chambre sociale, chargé de la mise en état, a ordonné la jonction des procédures 22/01300 et 22/00832 et dit que l'affaire sera désormais suivie sous le numéro RG 22/00832.

Le 9 juillet 2024, les avocats des parties ont été informés que l'affaire sera plaidée à l'audiencedu 23 septembre 2024 à 13h45 et que l'ordonnance de clôture interviendra le 26 août 2024 à 9h.

Vu les conclusions notifiées à la cour les 19 décembre 2022 et 12 janvier 2023 par la SAS DELISAVEURS,

Vu les conclusions notifiées à la cour le 23 août 2024 par Madame [L] [B], épouse [E],

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 26 août 2024.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures RG 22/00832, la SAS DELISAVEURS conclut à l'infirmation du jugement du 15 mars 2022 en toutes ses dispositions et demande à la cour, statuant à nouveau, de :

- Débouter Madame [E] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

- Débouter Madame [E] de son appel incident ;

- Condamner Madame [E] à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Dans ses dernières écritures RG 22/01300, la SAS DELISAVEURS conclut à la confirmation du jugement du 14 juin 2022 en toutes ses dispositions, et, y ajoutant, demande à la cour de :

- Débouter Madame [E] de l'intégralité de ses demandes ;

- Confirmer la condamnation de Madame [E] à lui verser une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner Madame [E] à lui payer la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions, Madame [L] [B], épouse [E], demande à la cour de :

- Infirmer le jugement du 15 mars 2022 en ce qu'il a condamné la société DELISAVEURS à lui payer la somme de 1.800 euros de dommages et intérêts pour préjudices subis pour absence de progression salariale ;

- Statuant à nouveau de ce chef, condamner la SAS DELISAVEURS à lui payer la somme de 9.000 euros de dommages et intérêts pour les préjudices subis du fait de son absence de progression salariale ;

- Confirmer tous les autres chefs du jugement du 15 mars 2022;

- Infirmer le jugement du 14 juin 2022 en toutes ses dispositions ;

- Statuant à nouveau,

- Requalifier son licenciement en licenciement nul ;

- Condamner la société DELISAVEURS à lui payer la somme de 19 500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

- Condamner la société DELISAVEURS à lui payer la somme de 1 094,13 € à titre d'indemnité de préavis, outre 109,41 € au titre des congés payés afférents ;

- Condamner la société DELISAVEURS à lui payer la somme de 2 416,21 € au titre du doublement de l'indemnité de licenciement ;

- Condamner la société DELISAVEURS à lui payer la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi pour les faits de harcèlement ;

- Condamner la société DELISAVEURS à lui payer somme de la somme de 8 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité par l'employeur ;

- Condamner la SAS DELISAVEURS à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner la SAS DELISAVEURS aux dépens.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

À l'audience du 23 septembre 2024, les avocats des parties ont indiqué qu'il n'y avait plus de demande de report de l'ordonnance de clôture ni problème soulevé concernant la procédure d'appel.

La SAS DELISAVEURS n'ayant pas conclu de façon récapitulative après la jonction des dossiers RG 22/00832 et RG 22/01300, il échet de se référer à ses dernières conclusions notifiées à la cour dans chacun de ces deux dossiers.

- Sur la relation contractuelle -

Aux termes de l'article L.1224-1 du code du travail :

' Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.'

Aux termes de l'article L.1224-2 du code du travail :

' Le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

2° Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.'

L'article L. 1224-1 du code du travail pose le principe du maintien des contrats de travail avec le nouvel employeur lorsque l'entreprise, ou une entité économique autonome au sein de celle-ci, est transférée et passe d'une personne juridique à une autre. Cette règle de transfert légal automatique des contrats de travail est d'ordre public.

L'article L.1224-2 du code du travail prévoit, sauf en cas de procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire de l'ancien employeur) ou lorsque le transfert intervient en dehors de toute convention entre les employeurs successifs, que le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification dans la situation juridique de l'employeur ; le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.

Sont exclus du champ d'application de l'article L.1224-2 du code du travail : - l'indemnité de licenciement lorsque le salarié a été valablement licencié par le premier employeur ; - les rappels de salaires se rapportant à des contrats de travail valablement rompus par le premier employeur ; - les salaires et indemnités de rupture versés par le premier employeur à des salariés qu'il avait illégalement écartés du transfert.

En principe, les créances de dommages-intérêts sanctionnant une faute du seul ancien employeur ne sont pas transférées au nouvel employeur en application de l'article L.1224-2 du code du travail. Toutefois, le nouvel employeur peut être tenu par ces dispositions du code du travail si le comportement fautif s'est pérennisé après la modification dans la situation juridique de l'employeur ou si la convention liant les employeurs successifs prévoit que le nouvel employeur est subrogé dans toutes les obligations de l'ancien employeur.

S'agissant des dettes nées avant le transfert, le nouvel employeur débiteur des sommes mises à sa charge par l'article L.1224-2 du code du travail peut, en vertu de ce texte, se retourner contre l'ancien employeur pour lui réclamer le montant des sommes correspondant à sa quote-part.

En résumé, en cas de transfert légal des contrats de travail, s'agissant de la répartition des dettes, il convient de faire une distinction entre celles nées avant ou après le transfert :

- les dettes nées avant le transfert incombent en principe à l'ancien employeur mais le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date du transfert, à charge pour l'ancien employeur de rembourser les sommes ainsi acquittées par le nouvel employeur (garantie supplémentaire pour les salariés) ;

- les dettes nées après le transfert sont à la charge du nouvel employeur, même si elles correspondent pour tout ou partie à un travail accompli sous l'ancienne direction. Le nouvel employeur peut se faire rembourser par son prédécesseur la fraction d'indemnité correspondant à cette période ;

- sauf collusion frauduleuse entre les employeurs successifs, seul le nouvel employeur est tenu envers le salarié aux obligations et au paiement des créances résultant de la poursuite du contrat de travail après le transfert (pour les créances nées postérieurement à la date du transfert, pas de condamnation in solidum des employeurs successifs en l'absence de caractérisation d'une collusion frauduleuse).

Les deux employeurs successifs peuvent être tenus solidairement des obligations liées à l'exécution du contrat de travail antérieurement à la date du transfert du contrat de travail (condamnation in solidum des employeurs successifs possible pour les obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date du transfert).

L 'ancien employeur ne peut être condamné solidairement avec le nouvel employeur, sauf collusion frauduleuse, pour les créances nées postérieurement à la date du transfert, même si elles correspondent pour tout ou partie à un travail accompli chez l'ancien employeur. Toutefois, dans cette hypothèse, le nouvel employeur peut se faire rembourser par l'ancien employeur la fraction des sommes correspondant à la période antérieure au transfert.

La Cour de cassation a précisé qu'il résulte de l'article L. 1224-2 du code du travail que le salarié pouvant agir indifféremment à l'encontre des deux employeurs successifs en paiement des créances exigibles à la date du transfert du contrat de travail, ceux-ci étant tenus in solidum.

Dans ce cadre, le salarié peut ainsi exercer son action directement à l'encontre de son premier employeur pour la quote-part qui lui incombe ; il peut agir aussi bien contre le nouvel employeur que contre l'ancien, ou contre les deux qui sont tenus in solidum.

En cas de transfert intervenu en dehors de toute convention entre les parties, les créances dont l'origine est antérieure à la modification dans la situation juridique de l'employeur ne sont pas transférées au nouvel employeur.

En l'espèce, la société DELISAVEURS mentionne uniquement, sans être contredite par Madame [E], que 'en date du 28 juin 2019, la salariée a été transférée au sein de la société DELISAVEURS, dans le cadre du rachat de la société R2C par le Groupe COMPASS GROUP FRANCE.'

Les documents concernant le rachat de la société R2C par le groupe COMPASS GROUP FRANCE ne sont pas produits et il n'est pas fait état de conditions particulières concernant la vente de la société R2C dont il est résulté un transfert du contrat de travail de Madame [E] à la SAS DELISAVEURS.

Il n'est pas fait état d'un transfert conventionnel (qui serait prévu par la convention collective notamment en cas de perte de marché) du contrat de travail de Madame [E] ni d'un accord de la salariée avec les sociétés R2C et DELISAVEURS pour le transfert de son contrat de travail.

La cour considère donc que les dispositions des articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail sont applicables en l'espèce, notamment en ce que la société DELISAVEURS est tenue à l'égard de Madame [E] aux obligations qui incombaient à la société R2C à la date de la vente, soit le 28 juin 2019.

- Sur la convention collective applicable -

La société DELISAVEURS fait valoir que la convention collective applicable en l'espèce est celle des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 (étendue par arrêté du 2 février 1984 JONC 17 février 1984 - IDCC 1266), et non celle de la restauration rapide du 18 mars 1988 (IDCC 1501).

La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale réelle exercée par l'employeur. En cas de litige sur la convention collective applicable au contrat de travail, le juge doit vérifier la nature véritable de l'activité principale de l'entreprise et apprécier les éléments de preuve apportés par l'employeur. La preuve de l'activité principale réelle de l'entreprise ne peut pas être mise à la charge du salarié.

La convention collective nationale des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 s'applique à l'ensemble du personnel de la restauration collective à but lucratif ou non lucratif qui recouvre toutes les activités relevant des codes NAF 55.5A et 55.5C, exercées à titre principal, consistant à préparer et à fournir des repas, ainsi que toutes prestations qui leur sont associées, aux personnes dans leur cadre de travail et/ou de vie, à l'intérieur de collectivités publiques ou privées dont les secteurs sont : - entreprise et administration ; enseignement ; - hospitalier ; - personnes âgées (foyers, résidences avec services, maisons de retraite) ; - social, médico-social, à l'exclusion de l'avitaillement ferroviaire, maritime et aérien.

La convention collective nationale de la restauration rapide s'applique à l'ensemble des employeurs et des salariés travaillant en France métropolitaine et dans les DOM : - d'une part, dans des entreprises d'alimentation et de restauration rapide, relevant du code NAF 55.3B et ayant pour vocation de vendre exclusivement au comptoir des aliments et des boissons présentés dans des conditionnements jetables, que l'on peut consommer sur place ou emporter ; - d'autre part, dans des entreprises dont l'activité principale consiste à vendre au comptoir des aliments et des boissons présentés dans des conditionnements jetables et/ou à fabriquer ou pré-cuisiner, en vue de leur livraison immédiate, un certain nombre de plats culinaires destinés à la consommation à domicile.

En l'espèce, vu les pièces produites, l'activité principale des sociétés R2C et DELISAVEURS à l'époque considérée était la restauration collective et non la restauration rapide.

En outre, tous les contrats de travail ou avenants signés par Madame [L] [E] ainsi que les bulletins de paie, établis tant par la société R2C que la société DELISAVEURS, mentionnent l'application de la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 et ses avenants.

La cour considère donc que la seule convention collective nationale applicable à la relation contractuelle de travail entre Madame [L] [E] et la société R2C puis avec la société DELISAVEURS est celle des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983.

- Sur l'ancienneté de la salariée -

Madame [E] fait valoir que les différents contrats de travail à durée déterminée qu'elle a conclus avant son embauche en contrat de travail à durée indéterminée doivent être pris en considération pour le calcul de son ancienneté.Son embauche était précédée de contrats de missions d'intérim depuis le 10 janvier 2011. L'employeur sera condamné à reprendre l'ancienneté de la salariée depuis le 16 mars 2011 et de compléter, par voie de conséquence, ses différentes primes et l'indemnité de licenciement. En effet, les différents CDD doivent être pris en considération ainsi que trois mois d'intérim. Contrairement à ce que peut soutenir l'employeur, les textes applicables ne font pas obstacle à une reprise de l'ancienneté acquise par la salariée avant ses CDD au titre de ses missions d'intérim. Il n'existe aucune incompatibilité entre les articles L.1251-38 et L.1243-11 du code du travail. Ces derniers peuvent se cumuler. La société DELISAVEUR devait déjà, au moment de son embauche en CDD, reprendre 3 mois d'ancienneté acquise au titre de ses missions d'intérim puis, dans un second temps, reprendre l'ancienneté acquise durant ses CDD au moment de son embauche en CDI.

Madame [E] soutient qu'il manque toujours les mois d'ancienneté acquis entre le 16 mars 2011 et le 15 septembre 2011. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il lui a accordé la somme de 1778,32 € pour la reprise d'ancienneté à compter du 16 mars 2011.

La société DELISAVEUR expose qu'elle a repris l'ancienneté de la salariée à compter du 16 juin 2011, date du 1er contrat à durée déterminée, et qu'elle ne devait prendre en compte que les missions intérimaires intervenues dans les 3 mois précédant le recrutement en contrat à durée indéterminée, ce qu'elle a respecté. L'employeur ajoute que Madame [E] ayant bénéficié d'un congé parental d'éducation d'une durée de 2 ans et 9 mois, son ancienneté doit être décomptée en y retirant 1 an et 4,5 mois. Madame [E] justifie donc d'une ancienneté effective de 6 ans et 10 mois, retenue à raison par la société DELISAVEURS pour calculer son indemnité de licenciement.

La SAS DELISAVEURS relève la prescription des demandes de rappel de salaire formulée par Madame [E], pour la période antérieure à l'année 2017 dès lors que son contrat de travail a été rompu le 24 janvier 2020. Elle fait valoir également que la salariée se contente de solliciter un montant forfaitaire sans justifier du fondement de sa demande ni du calcul réalisé. Elle conclut de la sorte au débouté de la salariée de ce chef de demande.

Le code du travail ne donne pas de définition précise de l'ancienneté professionnelle. En règle générale, il s'agit de la période pendant laquelle le salarié a travaillé, c'est-à-dire la période qui s'étend entre son entrée en fonction dans l'entreprise et la fin de son contrat de travail. Lors du calcul de l'ancienneté, si certaines périodes de suspension pourront réduire la durée de travail effective, d'autres n'auront pas d'incidence sur le calcul.

Selon l'article L. 1243-11 du code du travail, lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l'échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée ; le salarié conserve l'ancienneté qu'il avait acquise au terme du contrat de travail à durée déterminée.

En application des dispositions de l'article L. 1243-11 du code du travail, le salarié conserve l'ancienneté qu'il avait acquise au titre du contrat à durée déterminée précédent pour autant que le nouveau contrat lui fasse suite sans aucune interruption. En cas d'interruption en les contrats de travail successifs, la reprise d'ancienneté ne pourra résulter que des dispositions du contrat de travail ou de la convention collective.

Selon l'article L. 1251-38 du code du travail, lorsque l'entreprise utilisatrice embauche, après une mission, un salarié mis à sa disposition par une entreprise de travail temporaire, la durée des missions accomplies au sein de cette entreprise au cours des trois mois précédant le recrutement est prise en compte pour le calcul de l'ancienneté du salarié.

Selon l'article L. 1225-54 du code du travail, la durée du congé parental d'éducation est prise en compte pour moitié pour la détermination des droits que le salarié tient de son l'ancienneté.

Lorsque les dispositions conventionnelles applicables ne le prévoient pas, le contrat de travail peut comporter une clause par laquelle l'employeur accepte de prendre en compte l'ancienneté que le salarié a acquise antérieurement dans une autre entreprise, voire dans la même structure s'agissant de salariés enchaînant plusieurs contrats de travail avec le même employeur, dès lors qu'il y a eu une période d'interruption entre chaque contrat de travail. Cette clause de reprise d'ancienneté ne fait l'objet d'aucune réglementation mais elle est admise par le jurisprudence. La reprise d'ancienneté peut concerner celle acquise dans tout ou parties des contrats de travail précédents. La clause de reprise d'ancienneté de portée générale permet au salarié de bénéficier de tous les avantages liés à l'ancienneté dans l'entreprise. Mais la clause peut être restrictive et ouvrir seulement au salarié certains avantages liés à l'ancienneté.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, l'ancienneté des services auprès du précédent employeur reste acquise au salarié dont le contrat de travail a été transféré à un nouvel employeur.

En l'espèce, les différents contrats de travail et avenants signés par Madame [E] ne contiennent aucune clause ou précision relative à l'ancienneté de la salariée.

Les bulletins de paie établis par la société R2C mentionnent une entrée dans le groupe à la date du 16 juin 2011.

Les bulletins de paie établis par la société DELISAVEURS pour les mois de juillet, août et septembre 2019 mentionnent une entrée dans le groupe à la date du 16 juin 2011.

Les bulletins de paie établis par la société DELISAVEURS pour les mois d'octobre, novembre et décembre 2019 mentionnent une ancienneté totale au 30 novembre 2012 et une ancienneté groupe au 28 juin 2019.

Le certificat de travail, établi le 31 janvier 2020 par la société DELISAVEURS, mentionne une ancienneté 'totale' au 30 novembre 2012.

L'attestation Pôle Emploi, établie le 25 janvier 2020 par la société DELISAVEURS, mentionne une ancienneté au 15 septembre 2017.

Dans ses dernières écritures, la société DELISAVEURS indique qu'elle a repris l'ancienneté de Madame [E] au 16 juin 2011, soit à compter du premier contrat de travail à durée déterminée. Donc acte.

L'article L. 1251-38 du code du travail dispose que lorsque l'entreprise utilisatrice embauche, après une mission, un salarié mis à sa disposition par une entreprise de travail temporaire, la durée des missions accomplies au sein de cette entreprise au cours des trois mois précédant le recrutement est prise en compte pour le calcul de l'ancienneté du salarié. Ce texte ne limite pas son application à une embauche en contrat de travail à durée indéterminée par l'entreprise utilisatrice et n'exclut pas une embauche, ou un recrutement, en contrat de travail à durée déterminée, et ce d'autant qu'en l'espèce l'embauche est reconnue par l'employeur à la date du 16 juin 2011, soit à compter du premier contrat de travail à durée déterminée.

Madame [E] produit un certificat de travail établi en date du 16 septembre 2011 par la société ADIA, entreprise de travail temporaire, qui mentionne que la salariée a effectué des périodes d'intérim, en qualité d'employée de restauration, du 10 janvier 2011 au 28 août 2011. Ce certificat de travail n'indique pas la ou les entreprises utilisatrices concernées ni ne mentionne, à quelque titre que ce soit, la société R2C ou la société DELISAVEURS.

Pour le surplus, Madame [E] produit uniquement un contrat de mission mentionnant la société R2C, et l'employeur ADIA, mais pour la seule période du 17 janvier 2011 au 21 janvier 2011, soit plus de trois mois avant le 16 juin 2011.

Il est donc seulement démontré que pour la période antérieure au 16 juin 2011, Madame [E] a travaillé en intérim au profit de la société R2C, entreprise utilisatrice, du 17 au 21 janvier 2011.

S'agissant du calcul de la durée de l'ancienneté de la salariée pour la détermination de ses droits afférents à son ancienneté dans la société DELISAVEURS, les pièces produites révèlent que Madame [L] [E] a pris un congé parental d'éducation à temps complet jusqu'au 14 septembre 2017 inclus et que la salariée a repris son poste de travail le 15 septembre 2017.

Madame [L] [E] ne conteste pas l'affirmation de l'employeur selon laquelle ce congé parental d'éducation a été d'une durée totale de 2 ans et 9 mois.

Pour calculer l'ancienneté de la salariée au sein de la société DELISAVEURS, il conviendra donc de retenir la date du 16 juin 2011 comme point de départ et de soustraire à la période totale de présence dans l'effectif de l'entreprise une durée de 16,5 mois.

Il en résulte que la condamnation, sollicitée par la salariée et accordée par le conseil de prud'hommes, de la société DELISAVEURS à verser à Madame [L] [E] la somme de 1.778,32 euros à titre de reprise de l'ancienneté de Madame [L] [E] à compter du 16 mars 2011, de rappels de salaire au titre des différentes primes et indemnités de licenciement dues, n'est pas fondée.

Le jugement du 15 mars 2022 sera infirmé de ce chef et Madame [L] [E] sera déboutée de ses demandes au titre d'une reprise d'ancienneté au 16 mars 2011.

- Sur l'absence de progression salariale pour défaut de formation professionnelle -

Madame [E] expose qu'alors même qu'elle justifie de plus de huit années d'ancienneté au sein de la société appelante, elle est toujours demeurée positionnée au niveau I de la convention collective nationale de la Restauration rapide, sans bénéficier en conséquence d'une quelconque évolution salariale. Elle relève n'avoir jamais bénéficié de la moindre formation qualifiante qui lui aurait permis notamment d'être positionnée au niveau II. Madame [E], considère de la sorte que la SAS DELISAVEURS a contrevenu à son obligation de veiller à son adaptation à son poste de travail. Estimant avoir été maintenue sur un poste de travail précaire, Madame [E] prétend avoir subi un préjudice dont elle sollicite la réparation. Madame [E] sollicite 9 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait de l'absence de progression salariale, comprenant notamment, une perte de rémunération et la perte de chance de cotiser plus auprès des différents organismes (retraites, maladie, chômage etc).

La SAS DELISAVEURS fait valoir qu'alors même que Madame [E] lui impute la responsabilité d'une absence de progression salariale depuis son embauche, elle n'était pas l'employeur de la salariée à l'époque considérée dès lors que son contrat de travail n'a fait l'objet d'un transfert qu'un mois seulement avant son placement en arrêt de travail. L'employeur relève que Madame [E] se réfère à l'application de la convention collective de la restauration rapide du 18 mars 1988, alors même que seule la convention collective du personnel des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983, étendue par arrêté du 2 février 1984, est applicable à la présente relation de travail, laquelle prévoit une progression salariale initiée à la demande des salariés, aucune progression automatique n'étant instituée. La SAS DELISAVEURS souligne également l'absence de toute sollicitation de la part de Madame [E] du bénéfice d'une quelconque formation et l'absence de toute revendication salariale au cours de la relation de travail. La société DELISAVEURSsoutient que la salariée n'a subi aucun préjudice et, en tout état de cause, que celui-ci est surévalué par Madame [E] puisque la différence de rémunération entre le niveau I dont elle bénéficié, et le niveau II qu'elle revendique, ne représente que 0,11 euros par heure de travail pour la période d'août 2016 à décembre 2018 et 0,10 euros de janvier 2019 à janvier 2020.

Aux termes des dispositions de l'article L. 6321-1 du code du travail applicables à l'époque considérée, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme.

L'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail, essentiellement au moyen de la formation (professionnelle). L'obligation d'assurer l'adaptation du salarié à son poste de travail s'impose en particulier en cas de projet de licenciement pour motif économique. L'employeur doit également veiller au maintien de l'employabilité des salariés, c'est-à-dire à leur capacité à occuper un emploi ou effectuer un travail salarié, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.

C'est une obligation d'origine légale et jurisprudentielle, peu importe si les accords collectifs ne la mettent pas à la charge de l'employeur.

Cette obligation incombe à l'employeur et non au salarié. La Cour de cassation juge ainsi que l'obligation de veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi relève de l'initiative de l'employeur et non du salarié.

L'employeur ne peut pas s'exonérer de son obligation en faisant valoir que le salarié n'a émis aucune demande de formation, que le salarié a été recruté sans compétence ni expérience au poste auquel il a été formé par l'employeur, que l'expérience acquise par le salarié lui permet désormais de prétendre à des postes similaires dans la branche, que le poste de travail du salarié n'a connu depuis son embauche aucune évolution particulière nécessitant une formation d'adaptation.

Caractérise un manquement de l'employeur à son obligation l'absence de formation du salarié pendant une longue période, même si le salarié n'en a pas réclamé, ou un faible nombre de formations sur une longue période, susceptible de compromettre son évolution professionnelle.

L'employeur ne peut en revanche se voir reprocher l'absence d'évolution de carrière d'un salarié qui a bénéficié des mêmes possibilités de formation que les autres mais a manifesté clairement la volonté de demeurer dans son emploi.

L'obligation d'adaptation n'implique pas pour l'employeur d'apporter au salarié une formation initiale qui relève de l'Éducation nationale, ni de dispenser une formation lourde débouchant sur une qualification professionnelle. L'employeur n'est pas plus tenu de former le salarié à l'acquisition de compétences qu'il avait faussement déclaré posséder lors de son embauche.

L'employeur qui manque à son obligation d'adaptation peut être condamné à réparer le préjudice subi par les salariés, distinct de celui résultant de la rupture du contrat de travail.

L'article L. 6321-1 du code du travail, qui vise les formations à l'initiative de l'employeur, oblige ce dernier à assurer l'adaptation des salariés à leur poste de travail. Il se démarque de l'article L. 1233-4 du code du travail qui enjoint à l'employeur de faire tous les efforts de formation et d'adaptation nécessaires pour favoriser le reclassement du salarié dont le licenciement est envisagé pour motif économique. La jurisprudence a distingué en conséquence le préjudice né de la rupture du contrat de travail de celui résultant d'une absence de formation pour adapter les salariés à leur poste de travail.

Ainsi, si un emploi est supprimé, que sa cause est avérée et que l'impossibilité de reclassement est réelle, le licenciement du salarié a une cause réelle et sérieuse et un manquement éventuel de l'employeur à son obligation de veiller au maintien de la capacité du salarié à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations, telle que prévue par l'article L. 6321-1 du code du travail, est susceptible de causer au salarié concerné un préjudice distinct de celui résultant de la rupture du contrat de travail.

En l'espèce, Madame [L] [E], de son embauche en date du 16 juin 2011 à son licenciement en date du 24 janvier 2020, ne s'est vue attribuer par l'employeur que la seule qualification d'employée de restauration niveau I.

Le niveau I (employé) de la classification conventionnelle applicable, soit celle de la convention collective nationale des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983, correspond à 'employé de restauration, plongeur'. Le niveau II (employé) correspond à 'employé polycompétent de restauration'.

S'agissant de la progression du taux horaire de rémunération ou du montant du salaire mensuel brut, les bulletins de paie ne sont produits que pour la période de décembre 2017 à novembre 2019. Pour une même durée du travail, le montant du salaire mensuel brut de base de Madame [L] [E] a évolué de 849,19 euros en décembre 2017 à 859,63 euros en août 2018, de 1.074,53 euros en septembre 2018 à 1.090,84 euros en novembre 2019.

L'article 28 de la convention collective nationale des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 prévoit que :

'Une formation appropriée et l'acquisition de qualifications professionnelles adéquates constituent l'une des plus importantes conditions préalables à l'amélioration de la qualité et des services dans la restauration collective et donc à la compétitivité du secteur.

Les entreprises considèrent le développement des ressources humaines comme un investissement et, en tant que tel, il représente un élément substantiel dans les projets de stratégie et d'investissements. L'amélioration des compétences et la progression des salariés grâce à la formation et l'acquisition de qualifications professionnelles s'envisagent comme une priorité mise en 'uvre de façon continue.

Les salariés doivent accorder toute l'attention nécessaire aux programmes de formation et y participer de façon active.

Considérant que les idées affirmées ci-dessus trouvent leur traduction dans les principes exprimés dans l'accord sur la formation professionnelle dans le secteur européen de la restauration collective du 13 octobre 1999, les parties signataires conviennent de les transposer dans le présent article et affirment que les actions de formation professionnelle doivent s'effectuer dans le respect des principes suivants :

1. Une égalité de traitement entre hommes et femmes, entre salariés à temps complet et à temps partiel, entre catégories professionnelles, doit être garantie pour ce qui est de l'accès à ces actions.

2. Le plan de formation des entreprises doit répondre aux objectifs suivants :

- l'adaptation des compétences à l'évolution des techniques, des produits utilisés, des prestations fournies et aux changements dans l'organisation du travail et de la production ;

- l'évolution des qualifications et des possibilités de carrière des salariés.

3. Tant l'entreprise que les salariés ou leurs représentants peuvent proposer des initiatives en matière de formation et d'acquisition de compétences professionnelles complémentaires.

4. La participation des salariés à une formation à l'initiative de l'employeur ne doit pas être discriminatoire ou entraîner des désavantages, par exemple pour ce qui est du salaire, de la garantie de l'emploi, de dépenses liées à la formation.

5. Les exigences croissantes de mobilité et les spécificités de la restauration collective résultant du transfert des contrats de gestion rendent important, pour tout le secteur de la restauration collective sous-traitée, une transférabilité et une reconnaissance des compétences acquises par la formation au-delà des entreprises.

6. Une formation continue de qualité doit être assurée au sein des entreprises. Les interlocuteurs sociaux devraient, au niveau de l'entreprise :

- dresser un inventaire régulier des mesures existantes concernant la formation continue ;

- identifier les besoins en matière de formation et de compétences ;

- élaborer conjointement, après information et consultation, des programmes de formation appropriés sur la base des besoins identifiés en matière de formation et de compétences ;

- évaluer l'efficacité des mesures prises.

Cette transposition des dispositions de l'accord sur la formation professionnelle dans le secteur européen de la restauration collective ne préjuge en aucune manière des futures négociations découlant de l'accord interprofessionnel du 20 septembre 2003 ainsi que des dispositions légales et réglementaires à venir.'

L'article 7 de l'avenant 47 du 9 novembre 2011 de la convention collective nationale des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 prévoit que :

'Dispositifs de professionnalisation

Les parties signataires réaffirment l'engagement pris dans l'accord relatif à la formation professionnelle dans la branche de la restauration collective du 7 février 2005 :

' de mobiliser l'ensemble des moyens humains, financiers et méthodologiques de l'OPCA de la branche ;

' d'encourager l'acquisition de qualifications par la création de nouveaux certificats de qualification professionnelle (CQP) ;

' de favoriser l'égalité entre les hommes et les femmes dans l'accès à la formation professionnelle.

Les CQP (certificats de qualification professionnelle) sont des diplômes créés et délivrés dans la branche professionnelle par sa CPNE, ils sont éligibles au répertoire national de certification professionnelle (RNCP). Les parties signataires conviennent que les conditions de création d'un CQP reposent sur la volonté de :

' valoriser la qualification professionnelle dans chacune des filières ;

' répondre à une absence ou une inadéquation d'offres de formation initiale ;

' répondre à une pénurie de ressources dans un emploi.

La branche met à disposition des CQP d'entrée pour chacune des 3 filières qu'elle a formalisées.

À cette fin, les parties signataires s'engagent à :

' développer l'accès tant aux CQP IH qu'aux CQP déjà mis en place par la branche de la restauration collective :

' " Employé technique de restauration " (ETR) ;

' " Employé qualifié de restauration " (EQR) ;

' " Chef gérant " ;

' créer le certificat d'aptitude matérialisant la polycompétence pour reconnaître les compétences mises en 'uvre par l'employé(e) polycompétent(e) de restauration ;

' créer notamment les CQP suivants :

' " Employé technique de service logistique" ;

' " Responsable de point de restauration" ;

' " Chef de cuisine restauration collective" ;

' " Chef pâtissier".

Conformément aux dispositions de l'article 6.1 de l'accord relatif à la formation professionnelle dans la branche de la restauration collective du 7 février 2005, les parties signataires rappellent que l'entretien professionnel, qui doit avoir lieu tous les 2 ans, est le moment privilégié pour envisager des possibilités d'évolution.

Les entreprises sont invitées à s'inspirer du process des critères classants dans le contenu de leur outil de support à l'entretien professionnel.

Les parties signataires rappellent toute l'importance qu'elles accordent à la VAE, facteur essentiel de la construction de parcours professionnels et d'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.'

L'article 7-1 de l'avenant 47 du 9 novembre 2011 de la convention collective nationale des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 prévoit que :

'Accès au niveau II : « Employé polycompétent de restauration »

L'accès au poste d'employé polycompétent de restauration pourra se faire selon deux voies.

7.1.1. Certificat d'aptitude

Dans leur volonté d'encourager le développement de nouvelles compétences pour les salariés et ainsi d'amorcer l'ascenseur social, les parties signataires conviennent de reconnaître la polycompétence mise en 'uvre par les employé(e)s de restauration qui réalisent des tâches récurrentes nécessitant des compétences techniques supplémentaires par la mise en place d'un certificat d'aptitude d'employé polycompétent de restauration.

Au cours du premier entretien professionnel suivant l'entrée en application du présent avenant, le salarié pourra faire la demande à son N + 1 de passer le certificat d'aptitude ; ce dernier appréciera la capacité du salarié à obtenir le certificat.

En cas de refus, la hiérarchie fera connaître, par écrit, au salarié concerné les motivations de sa décision.

Le certificat d'aptitude permettra d'évaluer :

' les savoir-faire métier :

' hygiène et sécurité alimentaire ;

' sécurité au travail ;

' relation consommateur ;

' capacité d'initiative ;

' travail en équipe ;

' les savoirs de base :

' écriture ;

' lecture ;