CA Paris, 3 déc. 2024, RG 21/09275

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5

ARRET DU 3 DECEMBRE 2024

(n° 2024/ , 16 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/09275 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEUAD

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Octobre 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY - RG n° 20/00824

APPELANTE

Madame [B] [X] [U]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Marlone ZARD de la SELAS HOWARD, avocat au barreau de PARIS, toque : B 666

INTIMEE

Société EFFIK

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 2]

Représentée par Me Guillaume BREDON, avocat au barreau de PARIS, toque : C1532

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Mars 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Séverine MOUSSY, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre et de formation

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Catherine BRUNET, Présidente de chambre, et par Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein en date du 1er juillet 2014, « Les Laboratoires Effik » ont embauché Mme [B] [X] [U] en qualité d'attachée à la promotion du médicament (APM), groupe/niveau 5B moyennant une rémunération brute mensuelle de 2 300 euros versée sur douze mois.

Suivant avenant daté du 2 juillet 2014 à effet du 1er septembre suivant, la société Effik (ci-après la société) et Mme [X] [U] ont convenu d'une convention de forfait annuel en jours (sans référence horaire dans la limite maximale de 209 jours travaillés par an) prévu par l'accord d'entreprise du 23 juin 2014.

La relation contractuelle est soumise à la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique et la société employait au moins onze salariés lors de la rupture de cette relation.

A sa demande, la salariée a bénéficié d'un congé parental d'éducation à temps partiel à compter du 4 janvier 2016 pour une durée d'un an.

Par lettre recommandée datée du 6 mai 2019, la société a convoqué Mme [X] [U] à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé au 16 mai suivant puis reporté au 17 mai 2019.

Par lettre recommandée datée du 23 mai 2019, la société lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle avec dispense d'effectuer son préavis.

Par lettre recommandée datée du 12 août 2019, Mme [X] [U] a contesté son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Contestant son licenciement et estimant ne pas être remplie de ses droits, Mme [X] [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny le 14 avril 2020.

Par jugement du 21 octobre 2021 auquel il est renvoyé pour l'exposé des prétentions initiales et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Bobigny a :

- débouté Mme [X] [U] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée aux dépens ;

- débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 8 novembre 2021, Mme [X] [U] a régulièrement interjeté appel du jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 28 janvier 2022 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [X] [U] demande à la cour de :

- réformer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes à savoir :

à titre principal,

- condamner la société à payer une somme de 31 031,50 euros (10 mois de salaire) au titre de l'indemnité pour licenciement nul ;

à titre subsidiaire,

- condamner la société à payer une somme de 15 515,75 euros (5 mois de salaire) au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en tout état de cause,

- condamner la société à payer les sommes suivantes :

* 31 031,50 euros à titre des dommages-intérêts pour discrimination liée à l'état de santé et liée à sa situation de famille ;

* 15 000 euros au titre des dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de formation et d'adaptation ;

* 15 000 euros au titre des dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de santé et de sécurité ;

* 10 000 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire ;

- ordonner l'actualisation de l'attestation Pôle emploi, du solde de tout compte et du bulletin de salaire d'août 2019 ;

- assortir cette actualisation d'une astreinte de 100 euros par jours et documents de retard ;

- ordonner l'exécution provisoire au sens de l'article 515 du code de procédure civile ;

- ordonner la capitalisation des intérêts au taux légal ;

- condamner la société à payer une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société aux dépens ;

en conséquence et statuant de nouveau,

à titre principal,

- condamner la société à payer une somme de 31 031,50 euros (10 mois de salaire) au titre de l'indemnité pour licenciement nul ;

à titre subsidiaire,

- condamner la société à payer une somme de 15 515,75 euros (5 mois de salaire) au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en tout état de cause,

- condamner la société à payer les sommes suivantes :

* 31 031,50 euros à titre des dommages-intérêts pour discrimination liée à l'état de santé et liée à sa situation de famille ;

* 15 000 euros au titre des dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de formation et d'adaptation ;

* 15 000 euros au titre des dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de santé et de sécurité ;

* 10 000 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire ;

- ordonner l'actualisation de l'attestation Pôle emploi, du solde de tout compte et du bulletin de salaire d'août 2019 ;

- assortir cette actualisation d'une astreinte de 100 euros par jours et documents de retard ;

- ordonner l'exécution provisoire au sens de l'article 515 du code de procédure civile ;

- ordonner la capitalisation des intérêts au taux légal ;

- condamner la société à payer une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance ;

- condamner la société à payer une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la présente procédure ;

- condamner la société aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 22 avril 2022 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

à titre principal,

confirmer le jugement en ce qu'il a :

- jugé le licenciement de Mme [X] [U] pour insuffisance professionnelle parfaitement fondé ;

- débouté Mme [X] [U] de :

* sa demande de licenciement nul ;

* sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 31 031,50 euros au titre de la nullité du licenciement ;

* sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 15 515,75 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 15 000 euros pour discrimination liée à son état de santé ;

* sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 15 000 euros pour violation de l'obligation de sécurité ;

* sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 15 000 euros pour violation à l'obligation de formation et d'adaptation ;

* sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 10 000 euros pour licenciement brutal et vexatoire ;

* de toutes ses autres demandes ;

à titre subsidiaire,

infirmer le jugement en ce qu'il a :

- jugé le licenciement pour insuffisance professionnelle de Mme [X] [U] fondé ;

par conséquent, statuant de nouveau,

- juger le licenciement de Mme [X] [U] pour insuffisance professionnelle nul ;

- fixer le salaire mensuel moyen de Mme [X] [U] à hauteur de 2 681,83 euros ;

- la condamner à verser une indemnité à hauteur de 17 101,72 euros au titre de la nullité du licenciement ;

- débouter Mme [X] [U] de toutes ses autres demandes ;

à titre très subsidiaire,

infirmer le jugement en ce qu'il a :

- jugé le licenciement pour insuffisance professionnelle de Mme [X] [U] fondé ;

par conséquent, statuant de nouveau,

- juger le licenciement de Mme [X] [U] pour insuffisance professionnelle sans cause réelle et sérieuse ;

- fixer le salaire mensuel moyen de Mme [X] [U] à hauteur de 2 681,83 euros ;

- la condamner à verser une indemnité à hauteur de 8 045,49 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- débouter Mme [X] [U] de toutes ses autres demandes ;

en tout état de cause,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [X] [U] de :

* sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 15 000 euros pour discrimination liée à son état de santé ;

* sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 15 000 euros pour violation de l'obligation de sécurité ;

* sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 15 000 euros pour violation à l'obligation de formation et d'adaptation ;

* sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 10 000 euros pour licenciement brutal et vexatoire ;

* sa demande d'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 2 000 euros ;

- condamné Mme [X] [U] aux dépens ;

infirmer le jugement en ce qu'il :

- l'a déboutée de sa demande de condamnation de Mme [X] [U] à la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

par conséquent, statuant de nouveau,

- condamner Mme [X] [U] à la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouter Mme [X] [U] de sa demande de condamnation de la société au paiement d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ;

- condamner Mme [X] [U] aux dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 28 février 2024.

MOTIVATION

Sur la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée dans les termes suivants :

« Madame,

Par lettre recommandée avec avis de réception du 9 mai 2019, nous vous avons convoquée le 16 mai 2019 à un entretien préalable. Cette date ne vous convenant pas, nous avons accepté de reporter celui-ci au 17 mai. Vous vous êtes présentée assistée de Monsieur [R] [H], élu CSE.

Les explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien ne nous ayant pas permis de modifier notre appréciation des faits, nous avons décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle pour les raisons développées ci-après.

Vous occupez le poste d'attachée à la promotion du médicament depuis le 1" juillet 2014. En cette qualité, vous avez notamment pour mission d'assurer la bonne gestion de votre secteur chez les professionnels de santé tant sur le plan opérationnel (respect et mise en 'uvre des plans d'action définis, respect et mise en 'uvre des campagnes marketing....) qu'administratif et scientifique.

1. Concernant votre gestion sectorielle chez les professionnels de santé

En 2017 :

2 Plans d'Amélioration de la Performance (PAP) avaient déjà été initiés par votre manager.

1"PAP (08/03/2017)
Lors du suivi du 08/06/2017 :

L'objectif de planification d'activité avec 3 semaines de visibilité a été notifié comme « partiellement atteint »

L'objectif de réalisation du Plan de Prospection chez les médecins d'une sélection choisie par l'APM a été comme notifié comme « non atteint »

2d PAP (06/09/2017)
Lors du suivi du 18/12/2017:

L'objectif de planification d'activité avec 3 semaines de visibilité a été notifié comme « atteint chez les médecins », et « partiellement atteint » chez les pharmacies

L'objectif de réalisation du Plan de Prospection chez les médecins d'une sélection choisie par l'APM a été notifié comme « atteint »

En conséquence, l'objectif de suivre votre Plan de Prospection est un objectif réalisable puisqu'il a été atteint en 2017 à l'issue du 2d PAP.

En 2018 :

A fin juin 2018, la Réalisation de votre Plan de Prospection (RPV) chez les professionnels de santé (médecins et sage-femmes) d'une sélection choisie par vous-même était à nouveau en retard : (33%
Vous accusiez donc déjà un retard de 24 points par rapport à la France, avec une moyenne d'activité quotidienne inférieure de 16% à l'activité France

Vous avez rencontré Monsieur [V] [D], directeur des ventes, lors du séminaire d'août, le 30/08/2018. La synthèse de cet entretien est qu'il vous donnait un délai de 4 mois pour démontrer notamment vos capacités à suivre le Plan de Prospection

Suivi du Plan de Prospection au C3 2018 (septembre / décembre 2018):

En septembre, votre RPV était de 45% (France 67%), avec donc toujours un retard de 22 points par rapport à la France

Ce retard ne s'est pas comblé en octobre pour finir à 24 points à fin décembre avec un
RPV à 63% (France 87%)

Vous n'avez pas réussi à suivre votre Plan de Prospection en 2018, malgré une sélection de professionnels de santé et un objectif de fréquence que vous avez vous-même choisis

En 2019 :

Concernant le suivi de votre Plan de Prospection :

Le 1er suivi du Plan de Prospection de l'année 2019 daté du 26 février vous crédite d'un RPV déjà en retard à 8,7% (

Par ailleurs, dans la même période, du 1er au 25 février, vous avez visité 13 prescripteurs Hors sélection alors que vous aviez déjà des difficultés à suivre votre propre sélection.

Enfin, le 11 mars, vous avez fait par mail une demande à votre DZ pour augmenter le nombre de professionnels de santé de votre sélection et ajouter 8 médecins supplémentaires pour 2019, dont 3 sur une catégorie qui n'existe plus (APO), alors que vous accusiez déjà un retard dans le suivi de votre sélection existante

A l'extraction TEAMS du 12/03/2019, vous aviez 8 RDV « fermes » saisis dans TEAMS sur la période janvier / juillet. Ceci est très insuffisant : la consigne était de planifier 5 professionnels de santé par jour à visiter sur les 15 jours à venir. Ces RDV pouvaient être des RDV « fermes » ou « à confirmer ». Vous indiquez ne pas connaitre ce dernier item alors que vous travaillez sur l'outil TEAMS depuis votre arrivée en juillet 2014. En conséquence, nous n'avons aucune visibilité quant à votre prévisionnel d'activité ce qui pénalise le secteur et montre que vous n'avez pas saisi l'importance d'une bonne gestion sectorielle

Nous constatons donc une récurrence dans l'incapacité à réaliser votre Plan de Prospection, c'est-à-dire suivre une sélection de professionnels de santé que vous avez pourtant identifiée et choisie et pour laquelle vous avez affecté un objectif annuel de visites. Nous constatons également un manque évident de réflexion par rapport au suivi de votre sélection.

Concernant le suivi de vos Pharmacies

En 2018 :

60% des pharmacies de votre sélection ont atteint leur marché (

Vous aviez pourtant seulement 15 pharmacies en marché alors que la moyenne des pharmacies en marché des autres APM présents du réseau ELKA est de 37

Cela fait un manque à gagner conséquent et pénalise le secteur donc l'entreprise

En 2019 :
o la consigne nationale reprise au niveau des zones a été donnée d'avoir visité toutes les pharmacies sélectionnées PH au 28 février

Au 12 mars, seulement 37% de votre cible de pharmacies (19/52) ont été visitées

3 RDV pharmacies ont été saisis dans TEAMS et n'ont pas été annulés ni honorés. L'un de ces pharmaciens, Mr [N] (Pharmacie [4] à [Localité 5]), avait même préparé une commande mais n'a jamais eu de nouvelles d'annulation de son RDV. L'exemple de cette commande de plus de 900€ montre le manque à gagner d'une telle désorganisation

En conséquence, nous constatons une récurrence à ne pas parvenir à suivre votre sélection de pharmacies

Suivi opérationnel

En 2018

Vous n'avez mobilisé que 15 professionnels de santé (14 GY et 1 SF) lors de manifestations opérationnelles : Enseignements Post Universitaires avec thème prédéfini (EPU), Réunions Professionnelles (RP), ou STAFFS. Au même moment, les 21 autres APM du réseau ELKA présents réunissaient 1661 professionnels de santé lors de manifestations opérationnelles, soit 79 / APM. En conséquence vous avez mobilisé 64 professionnels de santé de moins que la moyenne ce qui est un écart considérable.

Au dernier quadrimestre, vous n'avez pas identifié d'endocrinologue local, endocrinologue référent des gynécologues de votre secteur, malgré les mails de relance du 19/09/2018 et du 19/10/2018 de votre directeur des ventes, et ceux de votre directeur de Zone. En conséquence vous n'avez pas suivi la directive nationale en 2018 concernant la stratégie opérationnelle.

En 2019

Une nouvelle fois vous n'avez pas suivi les directives nationales :

sur l'organisation d'1 Réunion Professionnelle animée par un endocrinologue au 1er semestre 2019, rappelée lors du séminaire de rentrée le 11 janvier 2019. Vous n'avez identifié aucun endocrinologue, vous n'avez visité aucun endocrinologue alors qu'il y a eu 5,8 visites réalisées en moyenne chez les endocrinologues par les 21 autres APM de votre réseau ELKA. Aucune planification de réunion professionnelle n'a été effectuée

sur la planification et l'organisation d'au moins 1 Enseignement Post Universitaire
(EPU simplifié) au 1er semestre 2019 mobilisant au moins 20 professionnels de santé sur les secteurs en difficulté. Cette directive a été rappelée lors du séminaire de rentrée le 11 janvier 2019, puis a été suivie de mails les 21 février et 1er mars. Il n'y a eu aucune planification

En conséquence nous constatons l'absence de suivi des directives opérationnelles en 2018 et sur le début de l'année 2019

Par conséquent nous constatons une insuffisance professionnelle quant à votre gestion sectorielle (Plan de Prospection et Pharmacies) et quant à votre suivi des directives opérationnelles.

La première présentation de la présente lettre de licenciement marquera le point de départ de votre préavis de trois mois, à l'issue duquel votre contrat de travail sera définitivement rompu.

Nous vous dispensons d'effectuer ce préavis. (') »

Mme [X] [U] soutient que son licenciement pour insuffisance professionnelle est dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu'il est en réalité nul car fondé sur une discrimination à raison de son état de santé et de sa situation familiale.

La cour examinera donc, dans un premier temps si le licenciement pour insuffisance professionnelle est fondé ou pas.

Si les faits invoqués dans la lettre de licenciement caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement, il appartiendra alors à la salariée de démontrer que la rupture de son contrat de travail est fondée sur une discrimination à raison de son état de santé et de sa situation familiale. Dans le cas contraire, il appartiendra à l'employeur de démontrer l'absence de lien entre les éléments présentés par la salariée laissant supposer l'existence d'une discrimination à raison de l'état de santé et le licenciement de cette salariée.

* sur le bien-fondé du licenciement

Il résulte de l'article L. 1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse.

L'article L. 1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles et que si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l'administration de la preuve du caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis, objectifs imputables au salarié et matériellement vérifiables.

L'insuffisance professionnelle se définit comme l'incapacité objective, non fautive et durable, d'un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé c'est-à-dire conformément à ce que l'employeur est fondé à attendre d'un salarié moyen ou ordinaire employé pour le même type d'emploi et dans la même situation. L'insuffisance professionnelle ne constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement que si elle est caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. Dans ce cas, la preuve est partagée et il incombe à l'employeur d'apporter au juge des éléments concrets à l'appui des faits invoqués comme propres à caractériser, selon lui, l'insuffisance professionnelle dont il se prévaut. L'insuffisance professionnelle ne peut procéder d'une seule appréciation subjective de l'employeur. Si un doute subsiste, il profite au salarié en application de l'article L. 1235-1 du code du travail.

La société reproche à Mme [X] [U] de ne jamais avoir été en capacité de réaliser correctement les missions découlant de sa fonction d'attachée à la promotion du médicament en dépit de deux plans d'amélioration de la performance en 2017 (8 mars ' 8 juin puis 11 septembre ' 22 décembre), estimant que ses résultats étaient très insuffisants en 2018 et au cours des premiers mois de l'année 2019.

A cet égard, les faits invoqués par la société pour caractériser l'insuffisance professionnelle sont les suivants :

- une mauvaise gestion sectorielle chez les professionnels de santé pour l'année 2018 et le début de l'année 2019, notamment le suivi du plan de prospection et le suivi des pharmacies placées sous sa responsabilité ; objectifs non atteints en 2018 et 2019 ;

- des carences dans le suivi opérationnel des professionnels dont elle avait la prospection.

* sur la gestion sectorielle chez les professionnels de santé

La société fait valoir que Mme [X] [U] n'a pas réussi à suivre son plan de prospection (plan de tournées pour une année) en 2018 malgré une sélection de professionnels de santé et un objectif de fréquence choisis par elle. La société relève que la salariée a été absente 74 jours en 2018 et que, soumise à un forfait en jours, elle a effectivement travaillé 135 jours ; qu'elle totalisait à la fin de l'année 2018 un nombre de contacts (prescripteurs et pharmacies visités par jour) inférieur à celui de ses collègues (en moyenne un contact de moins par jour).

La société fait également valoir que Mme [X] [U] avait déjà du retard sur son plan de prospection en février 2019 alors qu'elle n'avait pas été absente entre le 1er janvier et le 26 février ; qu'à cet égard, la réalisation de son plan était de 8,7% alors qu'il était de 12,2% pour la France.

La société fait encore valoir que Mme [X] [U] a visité au mois de février 2019 treize prescripteurs hors sélection alors qu'elle était en retard sur la réalisation de son plan et qu'elle a demandé à ajouter des professionnels de santé dans une catégorie qui n'existait plus depuis décembre 2018.

La société fait valoir que, sur la période du 1er janvier au 12 mars 2019, il y avait cinquante jours ouvrés et que Mme [X] [U] a été absente cinq jours ouvrés ; qu'au 12 mars 2019, la salariée n'avait que huit rendez-vous fermes pour la période janvier ' juillet 2019 alors qu'ayant travaillé quarante-cinq jours ouvrés, elle aurait dû avoir planifié 14,4 visites.

La cour observe que l'employeur se réfère à un plan de prospection pour 2018 et un plan de prospection pour 2019 élaborés par Mme [X] [U] mais qu'aucune des parties ne les verse aux débats ' aucune pièce n'étant intitulée plan de prospection. A cet égard, seuls sont produits les plans d'accompagnement professionnels de 2017 et Mme [X] [U], qui verse aux débats les comptes rendus des journées d'accompagnement des 9 février et 8 mars 2017, observe qu'en 2017, elle a rempli ses objectifs, comme le souligne d'ailleurs la société dans la lettre de licenciement. Partant, la cour n'est pas en mesure de connaître les objectifs que la salariée s'était elle-même fixés et qui servaient de références à l'employeur pour apprécier la capacité de Mme [X]-[U] à se fixer des objectifs et à les réaliser.

De plus, la matérialité des autres faits retenus par l'employeur pour caractériser l'insuffisance professionnelle alléguée n'est pas établie.

Ainsi la société se prévaut d'une « extraction du RPV au 26 février 2019 » (sa pièce n°17) pour soutenir que Mme [X] [U] était très en-dessous de la moyenne nationale (France) mais comme la salariée le fait observer à juste titre, les circonstances dans lesquels le tableau a été élaboré ne sont pas établies de sorte que ce document est dépourvu de force probatoire.

De même, au sujet des treize prescripteurs hors sélection, le courriel du supérieur hiérarchique de Mme [X] [U] ne démontre pas la véracité du fait invoqué.

Concernant la catégorie de professionnels qui n'existait plus, l'« extrait du séminaire du 7 janvier 2019 » (pièce n°43 de la société) encourt la même critique que celle faite à la pièce n°17 : les circonstances dans lesquelles ce document a été élaboré et la preuve de sa diffusion à Mme [X] [U] ne sont pas établies. Au surplus, la salariée n'était pas dans la liste des destinataires du courriel de M. [D] en date du 14 décembre 2018.

S'agissant des huit rendez-vous à la date du 12 mars 2019, l'« extraction des visites » au 14 mars 2019 (pièce n°44 de la société) encourt la même critique que celle faite aux pièces n°17 et 43. L'origine de ces données chiffrées n'est pas démontrée. Enfin, il est affirmé sans preuve que Mme [X] [U] est identifiée sous la référence « 1K102 » et l'objectif de cinq visites par jour n'est pas étayé.

S'agissant du suivi des pharmacies, les chiffres avancés sont affirmés sans être démontrés. Ainsi est-il reproché à Mme [X] [U] d'avoir suivi seulement 15 pharmacies en 2018 au lieu de 24 et 18 pharmacies PH sur 34 au lieu de 30 sur 34 au 12 mars 2019. La cour ne dispose toutefois d'aucun élément de référence ni même de comparaison avec les collègues de la salariée. Pour 2019, l'employeur fait référence à une consigne - avoir visité toutes les pharmacies sélectionnées PH ' mais aucune pièce ne permet d'établir que cette consigne avait été effectivement notifiée à Mme [X] [U]. Enfin, la pièce n°45 sur laquelle la société s'appuie pour affirmer que la salariée n'avait atteint qu'un taux de 79% au lieu de 86% encourt, elle aussi, la même critique que celle faite précédemment aux autres pièces.

Partant, la cour ne dispose d'aucun élément fiable et vérifiable sur les objectifs de Mme [X] [U] et leur proratisation au regard de ses absences pour maladie, les consignes données, les résultats de la salariée et ceux de ses collègues.

Enfin, Mme [X] [U] justifie par la production de ses bulletins de salaire avoir perçu les primes de performance suivantes (« prime APM/DZ ») :

* 1 348,01 euros en février 2018 ;

* 403,64 euros en mai 2018 ;

* 419,17 euros en septembre 2018 ;

* 2 048 euros en février 2019.

La société se borne à répliquer que Mme [X] [U] a perçu des primes bien en dessous de la moyenne nationale (France) des APM et produit un tableau avec des données dont l'origine n'est pas étayée mais dont il ressort que la salariée n'était pas celle qui percevait les primes les plus basses puisque les « 205 » et « 206 » ont perçu en trois cycles moitié moins que Mme [X] [U] sans que la société ne précise si ces APM avaient fait l'objet d'un licenciement pour insuffisance professionnelle.

* sur le suivi opérationnel

La société fait valoir que Mme [X] [U] n'a mobilisé que 15 professionnels de santé en 2018 lors de manifestations opérationnelles alors que les 21 autres délégués APM du réseau ELKA réunissaient 1662 professionnels lors de ces manifestations. La société indique que, hors proratisation, il était attendu de chaque délégué qu'il réunisse 79 professionnels de santé et que, après proratisation, Mme [X] [U] aurait dû réunir 51 professionnels de santé. Elle en veut pour preuve sa pièce n°15 portant sur le suivi de l'activité réseau ELKA 2018 de 1K102 mais ce document encourt la même critique que celle faite précédemment aux autres extractions de données produites par la société puisque l'origine des données n'est pas étayée.

La société fait également valoir que Mme [X] [U] a été dans l'incapacité d'identifier un endocrinologue référent des gynécologues de son secteur malgré des courriels du directeur de zone. Toutefois, les courriels produits à ce sujet concernent la demande diffusée à plusieurs destinataires dont Mme [X] [U] mais pas les résultats ou la carence de la salariée.

La société fait encore valoir que la direction avait fixé comme objectif en 2019 de planifier une réunion professionnelle animée par un endocrinologue au 1er semestre 2019. Elle reproche à Mme [X] [U] de ne pas avoir budgété cette réunion et en veut pour preuve le courriel de M. [W] du 28 janvier 2019 mais Mme [X] [U] a répondu à ce dernier en expliquant pourquoi elle ne l'avait pas encore fait - elle n'avait pas encore identifié d'endocrinologue ' mais qu'elle envisageait de planifier la réunion en mars.

Enfin, la société se réfère à sa pièce n°48 pour soutenir que Mme [X] [U] n'avait visité aucun endocrinologue mais aucun élément ne permet d'établir l'origine des données contenues dans le tableau de bord.

La société fait enfin valoir qu'une seconde directive avait été rappelée lors du séminaire de janvier 2019 : planifier et organiser au moins un enseignement post universitaire au 1er semestre 2019 mobilisant au moins 20 professionnels de santé sur les secteurs en difficulté. Cette directive résulte, selon la société, de sa pièce n°50 mais aucun élément ne permet d'établir que ce document avait été effectivement diffusé lors du séminaire et qu'en tout état de cause, Mme [X] [U] en avait connaissance. La société reproche à Mme [X] [U] de n'avoir pas identifié un potentiel intervenant au 12 mars 2019 mais ne rapporte pas la preuve de cette allégation.

Enfin, la société évoque dans ses conclusions l'absence de rigueur de Mme [X] [U] mais cette absence de rigueur n'est pas mentionnée dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Il n'y a donc pas lieu d'examiner les faits invoqués à l'appui de cette allégation.

Eu égard à l'ensemble de ces éléments, le licenciement pour insuffisance professionnelle de Mme [X] [U] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera donc infirmée à ce titre.

* sur la discrimination à raison de l'état de santé

Conformément à l'article L. 1132-1 du code du travail dans ses rédactions successives applicables au litige, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son état de santé.

Il résulte de l'article L. 1134-1 du code du travail qu'en cas de litige en matière de discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

En application de ces dispositions, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination de sorte que le juge doit :

- examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié ;

- apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ;

- dans l'affirmative, apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

A l'appui de son allégation de discrimination, Mme [X] [U] invoque :

- ses absences régulières pour maladie entre 2017 et 2019 faisant suite à une grossesse difficile (accouchement prématuré en mai 2015) ;

- lors de son licenciement, elle était en arrêt de travail pour maladie ;

- lors de son licenciement, il n'y avait que deux mois qu'elle était en arrêt de travail pour maladie ;

- sa collègue, Mme [G] [Y] avait des résultats moins bons que les siens mais n'ayant pas de souci de santé, elle n'a pas été sanctionnée ;

- avant même l'entretien préalable, l'employeur avait pris la décision de la licencier car dans les relevés de chiffres d'affaires au 15 mai 2019, son nom avait d'ores et déjà été retiré de la liste.

En l'espèce, Mme [X] [U] justifie avoir été en arrêt de travail 46 jours en 2017, 85 jours en 2018 et 63 entre le 1er janvier et le 8 mai 2019.

La lettre recommandée la convoquant à un entretien préalable à un éventuel licenciement est datée du 6 mai 2019.

Les pièces n°22 et 23 de Mme [X] [U] qui correspondent à des tableaux avec des résultats par APM et par nom de médicament, avec des commentaires émanant de l'employeur ne sont pas datés. En revanche, sa pièce n°21 fait ressortir pour certains mois de l'année 2018 des résultats où ceux de Mme [Y] sont parfois moins bons que ceux de Mme [X] [U].

Enfin, Mme [X] [U] produit trois tableaux arrêtés au 15 mai 2015 mais l'origine et les circonstances dans lesquelles ces tableaux ont été élaborés ne sont pas établies.

La matérialité des éléments de fait suivants présentés par Mme [X] [U] est établie : des arrêts de travail réguliers avec un nombre de jours d'absence pour maladie important et croissant depuis 2017 ; des performances de Mme [Y] parfois moins bonnes que les siennes au cours de l'année 2018 et une lettre de convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement datée du 6 mai 2019 soit à une date où Mme [X] [U] était en arrêt de travail pour maladie. Ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte de sorte qu'il appartient à l'employeur de prouver que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 

Or, la société ne justifie pas par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination les éléments de fait retenus précédemment par la cour. Elle estime que Mme [X] [U] n'a pas été victime de discrimination et, à l'appui de sa position, elle se prévaut de la motivation du jugement rendu par le conseil de prud'hommes qui avait estimé que le licenciement pour insuffisance professionnelle était fondé ' ce qui est inopérant en l'espèce puisque la cour a considéré ce licenciement sans cause réelle et sérieuse.

De plus, dans le dispositif de ses dernières conclusions, la société demande, à titre subsidiaire, d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit fondé le licenciement pour insuffisance professionnelle et, statuant à nouveau, de juger nul le licenciement pour insuffisance professionnelle.

Partant, la cour retient l'existence d'une discrimination à raison de l'état de santé de la salariée et dit que le licenciement de Mme [X] [U] est nul. La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur les conséquences du licenciement

* sur l'indemnité pour licenciement nul

Aux termes de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :
(')
3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ; (').

Mme [X] [U] ne produit aucun élément sur sa situation actuelle tandis que la société verse aux débats une copie du profil LinkedIn de la salariée dont il résulte que dès novembre 2019, elle avait retrouvé un emploi d'ingénieur commercial diabétologie chez Timkl jusqu'en août 2021 puisqu'elle a eu ensuite d'autres expériences professionnelles. Selon ce profil LinkedIn, Mme [X] [U] est, depuis janvier 2022, « représentant médical hospitalier en biotechnologie ».

Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge - 37 ans - de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle ainsi que des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies il lui sera alloué, en application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, une somme de 18 800 euros, suffisant à réparer son entier préjudice.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur la remise des documents

La société devra remettre à Mme [X] [U] un bulletin de paie récapitulatif, un solde de tout compte et une attestation pour France travail conformes à la présente décision sans qu'il y ait lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte.

Sur l'exécution du contrat de travail

* sur les dommages-intérêts pour discrimination à raison de l'état de santé

Eu égard aux développements qui précèdent, la cour ayant retenu l'existence d'une discrimination à raison de l'état de santé de la salariée, la société sera condamnée à payer à Mme [X] [U] une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts suffisant à réparer son entier préjudice.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur les dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de formation et d'adaptation

Mme [X] [U] soutient que l'employeur ne lui a pas proposé de formation en 2018 et 2019 pour lui permettre de rattraper le prétendu retard de résultat qu'il lui reproche et qu'il ne lui a jamais accordé d'entretien tous les deux ans pour évoquer son employabilité.

Ce à quoi la société réplique qu'elle a rempli son obligation de formation et d'adaptation en faisant suivre à Mme [X] [U] des formations obligatoires et non obligatoires et en dresse une liste pour la période 2015 - 2019.

Aux termes de l'article L. 6321-1 du code du travail, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.

En l'espèce, pour justifier qu'elle a rempli son obligation, la société se borne à produire des tableaux qu'elle a élaborés sans toutefois verser aux débats la preuve de la tenue de ces formations et la participation de Mme [X] [U].

Par conséquent, la société est défaillante à rapporter la preuve de l'exécution de son obligation. En réparation du préjudice subi par Mme [X] [U], il lui sera alloué la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts suffisant à réparer son entier préjudice que la société sera condamnée à lui payer. La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur les dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de santé et de sécurité

Mme [X] [U] soutient que l'employeur n'a pas rempli son obligation de sécurité et rappelle qu'il doit pourtant protéger la santé physique et mentale de ses salariés. Mme [X] [U] fait valoir, en citant les articles L. 3121-60 et L. 3121-65 du code du travail, que l'employeur ne s'est pas assuré régulièrement que sa charge de travail était raisonnable et permettait une bonne répartition dans le temps de son travail, dans le cadre de la convention de forfait en jours et qu'il n'a jamais organisé d'entretien une fois par an à ce sujet. Mme [X] [U] fait également valoir que l'employeur n'a pas pris en compte son état de santé afin d'adapter son poste et que sa dernière visite de reprise remonte au 25 juillet 2017 alors qu'elle a eu de nombreux arrêts de travail en 2018 et pour de longues périodes en 2019.

Ce à quoi la société réplique que Mme [X] [U] a bénéficié d'un entretien le 16 mai 2017 au cours duquel plusieurs thèmes ont été abordés - charge de travail, organisation du travail, respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et durées maximales de travail par jour et par semaine, conciliation de l'activité professionnelle avec la vie personnelle et familiale, rémunération ' sans que la salariée ne fasse d'observations. La société réplique également que Mme [X] [U] a bénéficié de plusieurs visites auprès de la médecine du travail et que le médecin du travail l'a déclarée apte le 25 juillet 2017. La société réplique encore que Mme [X] [U] n'a jamais exprimé le besoin de voir son poste adapté et qu'elle ne justifie, en tout état de cause, d'aucun préjudice.

Suivant l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Aux termes de l'article L. 4121-2 du code du travail, l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

L'employeur tenu d'une obligation de sécurité envers ses salariés en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise doit en assurer l'effectivité. Le non-respect des règles relatives aux visites médicales qui concourent à la protection de la santé et de la sécurité des salariés constitue un manquement à son obligation de sécurité. Ne méconnait pas son obligation, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Il ressort de la fiche d'aptitude établie par le médecin du travail le 25 juillet 2017 dans le cadre d'une « visite de reprise suite à maladie » que Mme [X] [U] était apte (sans réserve) et que le précédent examen d'aptitude remontait au 17 décembre 2014.

Suivant l'article R. 4624-31 du code du travail dans sa rédaction applicable entre le 1er janvier 2017 et le 31 mars 2022, le travailleur bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail :
(')
3° Après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel.

Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise.

Or, il ne ressort pas des décomptes d'indemnités journalières produits par la salariée qu'elle a fait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie non professionnelle d'au moins trente jours avant celui du 16 mars au 8 mai 2019. Dans ce dernier cas, l'employeur, qui avait convoqué Mme [X] [U] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, n'a pas organisé de visite de reprise dans ce contexte-là et a dispensé la salariée de l'exécution de son préavis lors de la notification de son licenciement.

En revanche, il résulte des articles applicables en présence d'une convention de forfait en jours, à savoir les articles L. 3121-60 et L. 3121-65 du code du travail, que l'employeur aurait dû organiser au moins une fois par an un entretien avec Mme [X] [U] sur sa charge de travail, la répartition de son travail dans le temps et l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Or, la société ne justifie avoir procédé à un tel entretien que le 16 mai 2017.

En n'ayant pas procédé à cet entretien notamment en 2018 et en 2019, quand elle considérait que les résultats professionnels de Mme [X] [U] n'étaient pas satisfaisants, la société a manqué à son obligation et privé la salariée de la possibilité d'échanger sur ces sujets.

Partant, la société ayant manqué à son obligation de sécurité et de prévention, Mme [X] [U] sera indemnisée du prejudice subi à hauteur de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts suffisant pour réparer son entier préjudice. La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

Sur les autres demandes

* sur les dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire

Mme [X] [U] soutient que la rupture de son contrat de travail est survenue dans des conditions brutales et vexatoires puisque le licenciement a eu lieu pendant son arrêt de travail et qu'elle s'est sentie abandonnée par un employeur qui ne lui avait jamais fait de remarques sur ses compétences et ses résultats durant les cinq années de collaboration et qu'elle était dévouée au point de travailler durant son arrêt de travail ; qu'elle a été privée de la possibilité de saluer ses collègues avant son départ.

Ce à quoi la société réplique qu'elle avait le droit de mettre en 'uvre une procédure de licenciement pour motif personnel durant l'arrêt de travail puisque ce licenciement n'avait rien à voir avec les absences de la salariée pour maladie. Elle réplique également qu'elle a fait preuve de bienveillance et de respect en acceptant de décaler la date de l'entretien préalable et qu'il ne peut lui être reproché d'avoir dispensé la salariée d'effectuer son préavis.

En l'espèce, aucune disposition légale n'interdit à l'employeur de convoquer un salarié à un entretien préalable pendant un arrêt de travail pour maladie. A cet égard, la circonstance que la lettre de convocation soit datée du 6 mai 2019 n'est pas constitutive d'une faute de la société qui, ensuite, a accepté de décaler d'une journée la date de l'entretien à la demande de la salariée. Par ailleurs, la dispense de préavis qui n'a pas permis à Mme [X] [U] de revoir ses collègues n'est pas non plus constitutive d'une faute de la société. Enfin, il n'est pas exact que la société n'avait jamais fait de remarques à la salariée puisque celle-ci avait bénéficié de deux plans d'accompagnement en 2017.

En l'absence de faute imputable à la société, Mme [X] [U] sera déboutée de sa demande en dommages-intérêts et la décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

* sur les intérêts et leur capitalisation

Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce. La capitalisation des intérêts dus pour une année entière est ordonnée en application de l'article 1343-2 du code civil.

* sur le remboursement des indemnités de chômage

Conformément aux dispositions de l'article. L.1235-4 du code du travail, la cour ordonne à la société de rembourser à l'organisme concerné les indemnités de chômage versées à Mme [X] [U] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de quatre mois d'indemnités.

* sur les dépens et sur l'article 700 du code de procédure civile

La société sera condamnée aux dépens de première instance et en appel.

Elle sera également condamnée à payer à Mme [X] [U] les sommes suivantes au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

- 2 000 euros pour la première instance ;

- 2 000 euros en appel ;

la décision des premiers juges étant infirmée en ce qu'elle avait débouté la salariée de sa demande au titre des frais irrépétibles et confirmé en ce qu'elle avait débouté la société de sa demande au titre de ces mêmes frais.

Enfin, la société sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,