CA Versailles, 5 déc. 2024, RG 22/03256

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-6

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 05 DECEMBRE 2024

N° RG 22/03256 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VPSE

AFFAIRE :

[T] [D]

C/

ELIOR RESTAURATION FRANCE

anciennment dénommée S.A.S.U. ARPEGE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 02 Septembre 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : 20/01245

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Kheir AFFANE

Me Chloé BOUCHEZ de la SAS ACTANCE

le :

EXPEDITION NUMERIQUE FRANCE TRAVAIL

(POLE EMPLOI)

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE CINQ DECEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [T] [D]

né le 05 Juillet 1991 à [Localité 9]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentant : Me Kheir AFFANE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0253 -

APPELANT

---

ELIOR RESTAURATION FRANCE

anciennment dénommée S.A.S.U. ARPEGE

N° SIRET : 312 147 770

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentant : Me Chloé BOUCHEZ de la SAS ACTANCE, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

---

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 15 Octobre 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique PITE, Conseillère chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Nathalie COURTOIS, Présidente,

Madame Véronique PITE, Conseillère,

Madame Odile CRIQ, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE,

FAITS ET PROCEDURE

M. [T] [D] a été engagé par contrat à durée indéterminée, à compter du 11 janvier 2016 en qualité d'ingénieur Hygiène alimentaire, statut cadre.

Le 6 novembre 2017, son contrat de travail a été transféré à la société Arpège, devenue la société par actions simplifiée Elior restauration France, qui a pour activité la restauration haut de gamme au profit des entreprises, emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983, et il a été affecté au poste de directeur des comptes clés, Junior.

Il prenait en charge la gestion de plusieurs sites à compter du 1er octobre 2018, et percevait en dernier lieu une rémunération annuelle de 42.900 euros bruts, majorée d'une part variable.

Convoqué le 22 novembre 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 2 décembre suivant, M. [D] a été licencié par courrier du 6 décembre 2019 pour insuffisance professionnelle.

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

« Nous vous avons convoqué par lettre en date du 22 novembre à un entretien préalable à votre éventuel licenciement le 2 décembre dernier.

Lors de cet entretien, vous étiez assisté de madame [Z] [O], représentante syndicale au CSE.

Nous vous avons présenté les motifs de la mesure envisagée à votre encontre et nous vous avons permis de faire part de vos explications éventuelles.

Apres réflexion, nous faisons le choix de vous notifier, par la présente, votre licenciement aux motifs suivants :

Après une formation d'un an auprès d'un Directeur Comptes Clés et une formation Science Po financée par l'entreprise, vous êtes en charge de façon autonome d'un périmètre de gestion de plusieurs sites depuis le 1er octobre 2018.

En cette qualité, il vous appartient de développer la relation commerciale en vue d'assurer la pérennité des contrats, de respecter les budgets, d'animer, de superviser et de contrôler 1'activité de vos équipes et enfin de vous assurer de la qualité de la prestation en cohérence avec les attentes des clients.

Vos fonctions impliquent donc, outre des capacités d'organisation un vrai sens des responsabilités et de la communication.

Or, nous avons été contraints de constater que vous ne parveniez pas à remplir vos missions conformément à nos attentes légitimes.

Un certain nombre de comptes sont ainsi en situation délicate en raison de votre manque de pilotage, d'anticipation et de gestion de votre portefeuille, mais aussi de manque d'échanges avec votre supérieure hiérarchique Mme [G] sur votre actualité et le soutien dont vous avez besoin.

Les événements récents ci-dessous illustrent vos difficultés.

- Chaque année, pour les révisions de prix applicables au 1er janvier, vous devez envoyer les fichiers de révision tarifaires préparés par le contrôle de gestion avant le 31 octobre.

Le contrôle de gestion vous a communiqué, le 17 octobre, les fichiers de révision à envoyer aux clients de votre périmètre.

Plus d'un mois plus tard, c'est-à-dire le 21 novembre, le contrôle de gestion a dû alerter votre hiérarchie sur l'absence d'envoi de ces révisions à vos clients.

Ces révisions sont pourtant essentielles pour l'équilibre de nos contrats. Ces fichiers ont dû être envoyés par vos directeurs directement aux clients.

- Concernant le site d'[Localité 5] que vous pilotez, il est fortement challengé depuis 1 an par un des locataires.

Nous avons, dès lors, pris la décision de travailler sur un projet de refonte du RIE pour sécuriser le contrat.

A ce titre. Mme [G] vous avait demandé de lui communiquer un projet de refonte avant juillet 2019.

Vous lui avez envoyé une proposition de projet, tardivement, en septembre qu'elle n'a pas retenue pour les raisons suivantes :

- Absence d'arguments et explications visuelles claires et détaillées du plan d'implantation du projet, avant et après en matière de zoning, bénéfices et avantages pour la circulation comme pour le convive.

- Absence de planches de tendance de matériaux, des visuels des différents espaces qui seront modifiés pour comprendre la portée du projet et son ampleur.

~ Absence d'étude de capacité et de flux par kiosque, pas d'étude financière qui détaille les partis pris de l'investissement porté par Arpège, aucune demande de contrepartie de contrat, CDD de 5 ans...

Mme [G] vous rappelait que le RDV de présentation du projet, fixé le 21 novembre, devait impressionner le propriétaire comme le gestionnaire et les convaincre qu'Arpège est le bon prestataire pour les locataires.

Ce timing visait notamment à obtenir une reconduction du contrat avant l'arrivée du nouveau gestionnaire du site, la société CBRE, société avec laquelle notre position est plus délicate.

A votre retour de congé le l2 novembre, vous nous avez informé de votre arrêt maladie à partir du l3 novembre, si bien que nous avons été contraints d'annuler le rendez-vous du 21 novembre.

Votre manque d'anticipation, et non la prise de vos congés puis votre arrêt maladie puisque le projet aurait dû être finalisé bien avant, nous a ainsi mis dans une situation très risquée du fait du report du rendez-vous en janvier 2020, date à laquelle le nouveau gestionnaire, CBRE, prendra son mandat.

Ce site étant une priorité absolue pour l'entreprise, nous nous retrouvons fragilisés par votre manque de gestion de ce compte.

- Un appel d'offre du site SNCF a, aussi, été l'occasion de constater votre absence d'anticipation et d'organisation quant à la préparation de la consultation. Votre supérieure hiérarchique a, en conséquence, été mise dans une situation très délicate, voire d'impasse sur Ia possibilité de répondre à cet appel d'offre.

L'appel d'offre a été publié le 22 octobre pour un dossier à rendre le 19 novembre.

Il vous a été demandé de préparer la réponse à cet appel d'offre en vous inspirant du cahier des charges et dossier de réponse de la consultation Elior de début 2019 pour l'immeuble SNCF sur le campus de [Localité 7] que Mme [G] vous a demandé de récupérer auprès de votre homologue d'Elior Entreprise.

Or, vous n'avez rien entrepris permettant de répondre à cet appel d'offre dans le délai imparti.

Vous n'avez pas anticipé ni récupéré auprès de votre homologue d'Elior Entreprise le cahier des charges et le dossier de réponse ci-dessus.

Vous n'avez pas relayé l'information de la date de visite de site à votre supérieure hiérarchique, étape pourtant obligatoire pour participer à cet appel d'offre.

Vous n'avez laissé aucun mot de passe ou mode d'emploi pour prendre le relais sur la plateforme très formelle et seul moyen de communication avec l'acheteur désigné sur cette conduite de consultation pendant votre absence en novembre dernier.

Apres reprise en main de la situation, nous nous sommes aperçus que vous aviez même changé les codes d'accès sans nous en informer, uniques pour tout utilisateur Elior.

Nous avons été contraints, d'une part, d'improviser in extremis, avec [S] [P], le Directeur du restaurant, la demande de visite sur site.

D'autre part, seule la négociation d'une prolongation du délai de réponse d'une semaine, en raison de votre arrêt maladie, nous a permis de répondre a minima et en mode dégradé aux attentes du cahier des charges.

L'entreprise est ainsi en position délicate pour répondre à cet appel d'offre et n'a pas fait preuve de la diligence que mérite un client tel que la SNCF.

Cette situation que vous avez provoquée, est d'autant plus problématique, que comme vous le savez, un autre site SNCF de votre périmètre est en appel d'offre dons cette même période.

Notre candidature sera donc entachée par notre dossier « improvisé » sur le Campus SNCF.

Il s'agit bien d'une incapacité à appréhender le patrimoine de sites confiés par l'entreprise sur un plan stratégique et cohérent dans le temps,

- Concernant le site de [Adresse 8] que vous avez perdu fin septembre et pour lequel vous avez reçu une dénonciation par courrier AR sans en être informé par les clients alors que vous aviez proposé un projet.

L'absence d'alerte sur ce site met en évidence une relation commerciale qui n'a pas été au niveau de ce que le client attendait de nous.

- S'agissant du site de Danone, vous avez autorisé des horaires aménagés pour la directrice du restaurant sans en avertir votre hiérarchie et sans contrôler si la mise en 'uvre de cet aménagement engendrait d'éventuelles difficultés.

Or, cet aménagement a eu pour conséquence de perturber le pilotage du site dans un contexte de conquête d'un second site Danone.

Une telle décision sans concertation ni contrôle pourrait avoir des conséquences dans la réussite de notre relation commerciale avec, là encore, un client d'une particulière importance.

- Concernant le site de Mazars, Mme [G] vous a demandé depuis 1 an de lui proposer une stratégie du fait de l'arrivée à échéance du contrat en juin 2020.

Vous avez transmis à votre hiérarchie mi-novembre une proposition de chiffrage sur un projet de cafeteria qui nous permettrait de renouveler le contrat.

Ce projet va nécessiter d'être retravaillé, notamment sur les aspects financiers si bien que nous risquons d'être chahutés en termes de timing pour sécuriser ce contrat, le client étant très en attente de ce projet.

Il résulte de ce qui précède que vous ne parvenez pas à exécuter vos missions conformément à nos attentes compte tenu de votre statut, malgré la formation et l'accompagnement dont vous avez bénéficié.

Les dif'cultés précitées traduisent une incapacité à piloter avec suf'samment d'anticipation la gestion de votre portefeuille client.

A l'évidence, vous avez installé un mode de fonctionnement [qui] ne répond pas aux attentes légitimes de votre hiérarchie en gérant vos activités avec une certaine opacité et en faisant courir des risques graves pour l'entreprise tant sur le plan économique que du management des équipes.

L'ensemble de ces points nous amène à vous noti'er par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle.

La date de première présentation de ce courrier par les services postaux marquera le point de départ de votre préavis d'une durée de 3 mois. »

Plaidant la discrimination et l'inégalité de traitement, il a saisi, le 23 juillet 2020, le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de demander la requalification de son licenciement en un licenciement nul sinon sans cause réelle et sérieuse, ainsi que le versement des indemnités ou rappels afférents, ce à quoi la société s'opposait.

Par jugement rendu le 2 septembre 2022, notifié le 5 octobre suivant, le conseil a statué comme suit :

Dit et juge que le licenciement de M. [T] [D] n'est pas discriminatoire mais que celui-ci est dépourvu de cause réelle est sérieuse.

Dit et juge que M. [T] [D] n'apporte pas les preuves d'avoir subi une différence de traitement en matière de rémunération.

En conséquence,

Fixe la moyenne des salaires à 4.062,43 euros bruts (sur la base des 3 derniers mois de salaire) - non remis en cause par la partie défenderesse lors du bureau de jugement ;

Déboute M. [T] [D] de toutes ses demandes d'indemnités à titre principal pour licenciement nul en réponse à la dénonciation de ses conditions de travail de la discrimination salariale dont il aurait été victime du fait de sa situation de famille et ses orientations sexuelles ;

Déboute M. [D] de sa demande d'ordonnance de communication de pièces ;

Condamne la société Arpège, à titre subsidiaire, au paiement de la somme de 13.847,40 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Déboute M. [T] [D] de sa demande de rappel de salaire correspondant au préjudice qu'il aurait subi du fait d'une inégalité de traitement salariale ;

Déboute M. [T] [D] de son indemnité au titre du préjudice de retraite qu'il aurait subi du fait d'une inégalité de traitement salariale ;

Déboute M. [T] [D] de sa demande de dommages et intérêts du fait d'une inégalité de traitement salariale ;

Renvoie en départage toutes ses autres demandes indemnitaires en matière d'heures supplémentaires, de contrepartie obligatoire en repos, de dommages et intérêts pour défaut d'information de M. [D] de solliciter une contrepartie en repos, de dommages et intérêts pour manquement au droit de repos quotidien et hebdomadaire ; au titre du travail dissimulé, au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que la demande reconventionnelle au titre [de] l'article 700 du code de procédure civile de la société Arpège ;

Déboute M. [T] [D] de sa demande d'exécution provisoire de la décision à intervenir ;

Condamne la société Arpège aux dépens, ainsi qu'aux intérêts légaux à compter de la notification de la décision.

Le 27 octobre 2022, M. [D] a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 2 mai 2024, il demande à la cour de :

Le déclarer recevable et bien fondé en son appel,

Déclarer recevable et mal fondée la société Arpège en son appel incident,

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 2 septembre 2022, en ce qu'il

a dit et jugé que son licenciement n'est pas discriminatoire mais que celui-ci est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

dit et jugé qu'il n'apporte pas les preuves d'avoir subi une différence de traitement en matière de rémunération,

l'a débouté de toutes ses demandes d'indemnités à titre principal pour le licenciement nul en réponse à la dénonciation de ses conditions de travail de la discrimination salariale dont il aurait été victime du fait de sa situation de famille et ses orientations sexuelles,

l'a débouté de sa demande d'ordonnance de communication de pièces,

l'a débouté de sa demande de rappel de salaire correspondant au préjudice qu'il aurait subi du fait d'une inégalité de traitement salariale,

l'a débouté de son indemnité au titre de son préjudice de retraite subi du fait d'une inégalité de traitement salariale,

l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts du fait d'une inégalité de traitement salariale,

l'a débouté de sa demande d'exécution provisoire de la décision à intervenir,

Statuant à nouveau,

Ordonner avant dire droit à la société Arpège de lui communiquer les éléments suivants :

Âge, diplômes, curriculum vitae, rémunération mensuelle perçue en janvier de 2016 à 2020, position conventionnelle et coefficient de 2016 à 2020 ainsi que les bulletins de salaire sur la même période de tous les directeurs Comptes Clés embauchés au sein de la société Arpège entre 2016 et 2020,

le registre unique du personnel concernant la catégorie des directeurs Comptes Clés de janvier 2016 à décembre 2019,

Assortir cette obligation de communication mise à la charge de la société Arpège d'une astreinte de 100 euros par jour de retard, passé un délai de trente jours à compter du prononcé de l'arrêt avant dire droit, la cour se réservant la possibilité de liquider l'astreinte,

Condamner la société Arpège à :

une indemnité pour licenciement nul du fait du licenciement intervenu en réponse à la dénonciation de ses conditions de travail et de la discrimination salariale dont il a été victime au sein de la société Arpège en raison de sa situation de famille et de ses orientations sexuelles, (10 mois de salaire) : 40.624,30 euros, 

un rappel de salaire correspondant au préjudice économique subi du fait de la discrimination salariale dont il a été victime d'un montant de 16.018,20 euros, outre les congés payés afférents d'un montant de 1.601,82 euros,

une indemnité au titre du préjudice de retraite subi du fait de la discrimination salariale pour un montant de 20.823,66 euros,

des dommages-intérêts au titre du préjudice moral subi du fait de la discrimination salariale pour un montant de 15.000 euros,

un complément d'indemnité légale de licenciement ajustée de 436,53 euros,

une indemnité de préavis ajustée de 2.043,03 euros, outre les congés payés afférents d'un montant de 204,30 euros,

A titre subsidiaire et dans l'hypothèse où la discrimination ne serait pas retenue par la cour :

Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Arpège au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (3,5 mois de salaire) : 13.847,40 euros,

Condamner la société Arpège à :

un rappel de salaire correspondant au préjudice économique subi du fait de l'inégalité de traitement salariale d'un montant de 16.018,20 euros, outre les congés payés afférents d'un montant de 1.601,82 euros, 

une indemnité au titre du préjudice de retraite subi du fait de l'inégalité de traitement salariale pour un montant de 20.823,66 euros, 

des dommages-intérêts au titre du préjudice moral subi du fait de l'inégalité de traitement salariale pour un montant de 15.000 euros,

un complément d'indemnité légale de licenciement ajustée de 436, 53 euros pour inégalité de traitement salariale,

une indemnité de préavis ajustée de 2.043,03 euros, outre les congés payés afférents d'un montant de 204,30 euros pour inégalité de traitement salariale,

En tout état de cause :

Condamner la société Arpège :

à une indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail de 8.124,86 euros,

au paiement d'un article 700 du code de procédure civile pour un montant de 3.500,00 euros, 

Assortir la condamnation à venir des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 17 avril 2023, la société Arpège demande à la cour de :

Confirmer le jugement rendu le 2 septembre 2022 par le conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il a :

Dit et jugé que le licenciement de M. [D] n'est pas discriminatoire ;

Dit et jugé que M. [D] n'apporte pas les preuves d'avoir subi une différence de traitement en matière de rémunération,

Débouté M. [D] de toutes ses demandes d'indemnités à titre principal pour le licenciement nul en réponse à la dénonciation de ses conditions de travail de la discrimination salariale dont il aurait été victime du fait de sa situation de famille et ses orientations sexuelles,

Débouté M. [D] de sa demande d'ordonnance de communication de pièces,

Débouté M. [D] de sa demande de rappel de salaire correspondant au préjudice qu'il aurait subi du fait d'une inégalité de traitement salariale,

Débouté M. [D] de son indemnité au titre de son préjudice de retraite subi du fait d'une inégalité de traitement salariale.

Débouté M. [D] de sa demande d'exécution provisoire de la décision à intervenir,

Débouté M. [D] de sa demande de dommages et intérêts du fait d'une inégalité de traitement salariale ;

Infirmer le jugement rendu le 2 septembre 2022 par le conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il :

Dit et jugé que le licenciement de M. [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L'a condamnée, à titre subsidiaire, au paiement de la somme de 13.847,40 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

L'a condamnée aux dépens ainsi qu'aux intérêts légaux à compter de la notification de la décision.

Statuant à nouveau :

Juger que M. [D] n'a été victime d'aucune discrimination salariale ;

Juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [D] est fondé sur des faits matériellement vérifiables et objectifs ;

Juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [D] est bien fondé ;

Juger que le contrat de travail de M. [D] a été exécuté de bonne foi ;

Débouter M. [D] de l'intégralité de ses demandes ;

Condamner M. [D] à lui verser la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner M. [D] aux dépens.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

Par ordonnance rendue le 3 juillet 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 15 octobre 2024.

Par note du 22 octobre 2024, la cour a mis d'office dans le débat la possible irrecevabilité de la demande de M. [D] formée par conclusions du 2 mai 2024 de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en application des articles 1355 du code civil et 125 du code de procédure civile, en raison de l'autorité de la chose jugée, du moment que l'examen de cette demande formée en première instance était renvoyé en formation de départage par le jugement entrepris qui n'a pas statué à son égard et que le jugement de départage du 14 décembre 2023 a rejeté cette demande, fondée sur la discrimination salariale.

Par note en délibéré reçue le 23 octobre, l'appelant, qui confirme le caractère définitif du jugement de départage, souligne que cette demande a été renvoyée par erreur devant la formation de départage, qui, en tout état de cause, n'aurait pas dû statuer à cet égard puisque la décision rendue en formation paritaire était frappée d'appel. Il suggère que la cour d'appel était saisie, avant, de la demande.

Par note en délibéré du 28 octobre, l'intimée, qui relève que son colitigant n'a pas fait référence dans sa déclaration appel à cette demande et qu'il n'a pas non plus fait appel du jugement de départage, l'estime irrecevable devant la cour.

MOTIFS

Sur la communication de pièces

Au visa des articles 10, 11, 143 et suivants, notamment 145, du code de procédure civile, R.1454-14 du code du travail et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, M. [D] sollicite, avant dire droit, de l'employeur, qui les détient seul, les éléments utiles au litige en discrimination permettant de le comparer aux personnes mieux rémunérées qu'il ne l'était.

L'article 143 du code de procédure civile dit que les faits dont dépend la solution du litige peuvent faire l'objet de toute mesure d'instruction légalement admissible, et ces mesures peuvent être ordonnées en tout état de cause dès lors que le juge ne dispose pas d'éléments suffisants pour statuer.

Etant relevé que l'affaire ne s'inscrit pas dans le champ de l'article 145 du code de procédure civile du moment que le procès est déjà intenté, mais dans celui de l'article 144, il suit que M. [D] réclamant in fine la différence de son salaire à celui de ses collègues, notamment Mme [C] dont il produit le contrat sans que son colitigant ne conteste l'homogénéité de leurs situations, sa demande de voir produire les éléments nécessaires à la constitution d'un pré-panel de comparaison contenant d'autres personnes n'est pas utile.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande, par substitution de motifs.

Sur la discrimination

Au contraire de la société Elior qui plaide la carence probatoire, M. [D] fait valoir la discrimination subie en raison de son orientation sexuelle, de son apparence physique et sa situation de famille, ayant conduit essentiellement à une différence de traitement salarial et à son licenciement injustifié. Il voit dans sa dénonciation de la discrimination subie la cause de son licenciement.

En application de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire en raison notamment de son orientation sexuelle ou de sa situation de famille (') apparente ou connue de son auteur ou de son apparence physique.

L'article L. 1134-1 du même texte dit que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, s'il y a lieu, toutes les mesures d'instruction utiles.

Cela étant, M. [D] rapporte, sans le démontrer par son propre mail du 13 septembre 2019, que sa supérieure hiérarchique, Mme [G], manifestant ainsi, selon lui, son homophobie, l'estimait « trop gentil et pas assez efficace ».

Certes, comme le relève la société Elior, le salarié ne caractérise nullement l'apparence le desservant et qui échappe faute d'aucun élément matériel la précisant dont la lettre de licenciement ne parle pas non plus.

Toutefois, quoique se défendant des intentions que son adversaire lui prête, l'intimée ne dénie pas avoir méconnu son orientation sexuelle.

Ensuite, il résulte des pièces versées au dossier que M. [D], ayant une ancienneté dans le poste remontant au 6 novembre 2017 et en autonomie depuis le 1er octobre 2018, percevait en 2019 une rémunération annuelle de 42.900 euros bruts, alors qu'au même poste de directeur comptes clés, Mme [C], de son âge, fut engagée le 19 août 2019 moyennant un salaire de base de 52.000 euros, M. [J] le 1er décembre 2017, moyennant un salaire de 56.000 euros, passé à 60.000 euros mi-2018, le surplus n'étant pas établi.

Il est de droit que des salariés dont la situation ne se distingue pas objectivement doivent percevoir le même salaire, et, en cas de contestation, l'employeur doit pouvoir justifier que la différence de traitement repose sur des éléments objectifs et vérifiables dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.

Alors que M. [D] qui se prévaut à juste titre des termes de son entretien de développement du 22 janvier 2019 retraçant la confiance de son employeur dans la gestion de son activité, parlant de sa bonne approche et son écoute des clients, soutient n'y avoir aucune raison objective, pertinente et matériellement vérifiable justifiant la différence de traitement subie, la société Elior n'apporte aucun élément sans critiquer les comparables du salarié.

Ce faisant, il convient, au contraire du conseil de prud'hommes, de constater que l'inégalité n'est pas justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Ensuite, M. [D] justifie avoir dénoncé auprès de sa supérieure hiérarchique, l'inégalité salariale subie par mail du 13 septembre 2019, dont les termes étaient réitérés devant le représentant de la société par la lettre de son conseil du 21 novembre suivant, réclamant, outre le réajustement de son salaire, le paiement d'heures supplémentaires, et se défendant des manquements qui lui étaient, selon lui, reprochés d'un travail approximatif.

L'article L.1132-3 du code du travail dit qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis par l'article L.1132-1 ou les avoir relatés.

Il est acquis aux débats que M. [D] fut convoqué en vue de son licenciement le lendemain de sa dénonciation.

Pour autant, la lettre n'y faisant aucun égard, il appartient au salarié de démontrer que la rupture de son contrat, quoique concomitante, constitue une mesure de rétorsion ainsi qu'il le prétend.

Au contraire de la société Arpège qui défend les motifs exposés dans la lettre de licenciement et souligne l'accompagnement de l'intéressé, M. [D], qui conteste toute insuffisance, fait valoir sa carence probatoire.

En vertu de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par un motif réel et sérieux, et l'article L.1235-1 du même code impartit au juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs fondés sur des faits précis et matériellement vérifiables invoqués par l'employeur et imputables au salarié, de former sa conviction en regard des éléments produits par l'une et l'autre partie. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L'insuffisance professionnelle, qui se caractérise par une mauvaise qualité du travail due à une incompétence professionnelle ou une inadaptation à l'emploi, constitue un motif réel et sérieux de licenciement si elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié.

Ici, comme l'a justement relevé le conseil de prud'hommes, alors que les faits sur lesquels s'appuie l'employeur doivent être vérifiables, la société Elior ne produit aucune pièce au soutien de ses allégations.

Sur la révision des prix applicables au 1er janvier 2019, elle ne justifie ni de la communication des fichiers à renvoyer à échéance, ni de l'alerte du contrôle de gestion.

Sur le manque de sérieux et d'anticipation pour l'appel d'offres du site Arc en Seine, la critique par mail du 4 novembre 2019 de Mme [G] de la proposition faite le 27 septembre par le salarié dont elle dénia la valeur, est seulement produite, qui témoigne au reste de sa perspective différente, (« c'est un RDV de vente (') cette présentation doit contenir des planches de tendance de matériaux, des visuels des différents espaces qui seront modifiés pour comprendre la portée du projet et son ampleur. Il n'y a pas d'étude de capacité et de flux par kiosque » « pas d'étude financière qui détaille les partis pris de l'investissement (') aucune demande de contrepartie de contrat »), sans que son accompagnement ou ses directives sur ce projet ne soient connus, alors que le salarié lui objectait ensuite son retour tardif (« je suis bien conscient qu'il s'agit d'un site stratégique mais pourquoi dans ce contexte (') attendre plus d'un mois pour me faire un retour ' »), lui disputait chaque item au regard des avancées et des données du dossier (« nous étions depuis le début sur une étude de faisabilité technique (pré-étape avant de se lancer dans les planches de tendances) », sur l'aspect économique « au moment de l'envoi la DEA venait juste d'être validée par le groupe, je vais donc avec ces éléments inclure un slide sur l'aspect économique »), et sans qu'elle ne lui laissa le temps de s'ajuster, vu son arrêt maladie dès le 13 novembre suivi de son licenciement.

Sur l'appel d'offre du site de la SNCF, si par mail du 4 novembre 2019, Mme [G] lui reproche de n'avoir « pas anticipé ni récupéré auprès de [son] homologue (') le cahier des charges et dossier en réponse de la consultation Elior de début 2019 », de ne pas lui avoir relayé la date de visite du site et de n'avoir pas organisé la transmission des mots de passe permettant l'accès à la communication avec l'acheteur, il reste que l'appelant lui répondait, sans être contredit, avoir contacté l'un des intervenants, Mme [G] devant contacter l'autre et justifie lui avoir communiqué les liens et mail de l'acheteur la veille de son congé, par mail du 24 octobre, le surplus n'étant pas démontré.

Sur la perte du site de [Adresse 8] ou sur l'autorisation à l'insu de l'employeur, d'horaires inadaptés de la directrice pour le site Danone, la société Elior ne produit aucun document.

Sur la proposition insuffisante du salarié sur le site de [Localité 6] en vue du renouvellement en juin 2020, elle ne produit non plus aucun élément objectif la manifestant.

En tout état de cause, l'énoncé de ces manquements sans prévenance d'avoir à faire autrement, marque qu'ils ne sont pas sérieux.

Pour le surplus, il est évident que M. [D] étant en congés du 25 octobre au 11 novembre, ne put modifier ce que sa supérieure jugea incomplet, puisqu'il fut placé en congé maladie dès le 13 novembre et fut ensuite licencié.

Cela étant, l'absence de toute prévenance ou accompagnement manifeste la mauvaise foi de l'employeur qui convoqua son salarié en vue de son licenciement, de ces motifs, le lendemain de sa dénonciation de l'inégalité de traitement dont il se plaignait ouvertement.

Force est de constater que M. [D] fait la démonstration, au travers de cette concomitance que double l'abus de son congédiement, qu'il n'avait d'autre cause que sa dénonciation.

Du moment que l'inégalité dénoncée était discriminatoire, c'est à raison qu'il invoque les dispositions de l'article L.1132-3 précité, et son licenciement doit être considéré nul, par voie d'infirmation du jugement en son principe et conséquence.

Sur les conséquences financières

La discrimination devant être entièrement réparée, M. [D] est fondé à réclamer l'indemnisation du manque à gagner subi à raison de la différence de salaire dont le quantum n'est pas querellé, et ses prétentions seront accueillies par infirmation du jugement.

Son incidence sur sa retraite, qui s'appréhende comme une perte de chance laquelle ne peut équivaloir à la chance perdue, sera évaluée à la somme de 8.000 euros.

En application de l'article 1235-3-1 du code du travail, vu son âge et son ancienneté, l'indemnité réparant le licenciement illicite sera justement évaluée à la somme de 25.000 euros, étant précisé que M. [D] reste taisant sur l'évolution de sa situation professionnelle.

L'indemnité instituée à l'article 1235-3-1 étant due sans préjudice du paiement de l'indemnité légale de licenciement, M. [D] est fondé à réclamer le réajustement de cette dernière à proportion de son manque à gagner.

Le préavis du 1er janvier au 1er avril 2020 n'ayant pas été effectué, l'indemnité compensatrice de préavis sera aussi réajustée, à due proportion.

Enfin, le préjudice moral de M. [D] dérivant de la discrimination endurée sera justement réparé à concurrence de 3.000 euros.

Sur l'exécution déloyale du contrat de travail

M. [D] se prévaut de la discrimination subie.

Cependant, il forma cette même demande auprès de la même partie de la même cause en fait et en droit lors de l'audience de départage ayant donné lieu à jugement du 14 décembre 2023 devenu irrévocable, qui la rejeta.

L'article 1355 du code civil dit que « l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. »

Dès lors, cette demande formée le 2 mai 2024 devant cette cour, est irrecevable en raison de l'autorité de la chose jugée.

PAR CES MOTIFS