CA Chambery, 5 déc. 2024, RG 23/00343

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 05 DECEMBRE 2024

N° RG 23/00343 - N° Portalis DBVY-V-B7H-HF5V

[H] [I]

C/ S.A.S. LE MONT BLANC agissant poursuites et diligences de ses représentants légau

x en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BONNEVILLE en date du 17 Janvier 2023, RG F 20/00163

Appelante

Mme [H] [I]

née le 25 Juin 1967 à PARIS, demeurant [Adresse 2]

Représentée par Me Jean-christophe BOBANT de la SELARL LGB-BOBANT, avocat au barreau de GRENOBLE

Intimée

S.A.S. LE MONT BLANC agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 3]

Représentée par Me Olivier BLUCHE de la SELARL REINHART MARVILLE TORRE, avocat au barreau de PARIS

Représentée par Me Franck GRIMAUD de la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY, avocat au barreau de CHAMBERY

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 12 Septembre 2024 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseillère,

qui en ont délibéré

Assistés de Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier à l'appel des causes et dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré,

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Exposé du litige':

La SAS Le Mont blanc intervient dans le secteur des activités hospitalières et fait partie du groupe Korian.

Mme [I] a été embauchée en qualité de médecin généraliste, statut cadre, coefficient 84, en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1 er juillet 2018.

Le 7 janvier 2020, Mme [I], M. [X] et Mme [V] [U] [C] ([O]) s'associaient et se rendaient au conseil départemental de l'ordre des médecins pour faire part d'une augmentation de la mortalité anormale au sein de l'établissement dans lequel ils exerçaient.

Le 8 janvier 2020, M. [X], Mme [V] [U] [C], M. [Y], et Mme [I], médecins, saisissaient Mme [B], directrice de l'établissement, de «'l'augmentation importante du nombre de décès au sein de l'établissement en 2019'»' dont «'certains points des dossiers leur sont apparus anormaux et très graves'», «'exhortant'»la directrice à prendre sans délais les mesures appropriées y compris à titre conservatoire, de saisir les autorités compétentes en la matière et d'initier sans délai les voies de droit utiles avec communication des éléments de preuve de saisine sous 24 heures, menaçant à défaut de saisir le Procureur de la république.

Le 12 janvier 2020, Mme [I] a fait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie non professionnelle à compter du 12 janvier 2020.

Le 1er juillet 2020. Mme [I] a manifesté son souhait de reprendre le travail.

La SAS le Mont blanc a placé Mme [I] en dispense d'activité rémunérée puis l'a convoquée le 4 juillet 2020 à un entretien préalable de licenciement fixé au 16 juillet 2020 et avec mise à pied conservatoire avec effet immédiat.

Le 10 juillet 2020, lors de sa visite de reprise, Mme [I] a été déclarée' «inapte à la reprise de son poste de travail ' à la suite de l'échange avec l'employeur (étude de poste et des conditions de travail) en date du 8 juillet 2020. Inapte à tous les postes de l'établissement et des établissements du groupe'», la médecine du travail précisant que " tout maintien dans un emploi dans l'établissement serait gravement préjudiciable à sa santé ".

Mme [I] a été convoquée par courrier du 18 juillet 2020 à un nouvel entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 30 juillet 2020.

Le 6 août 2020, Mme [I] a été licenciée pour faute grave et à titre subsidiaire pour inaptitude.

Mme [I] a saisi le conseil des prud'hommes de Bonneville, en date du'21 décembre 2020 aux fins de contester le bien-fondé de son licenciement, le voir juger nul du fait du harcèlement moral subi et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse du fait des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité et obtenir les indemnités afférentes outre une reclassification, voir juger sa convention de forfait annuel en jours illicite et des rappels de salaire.

Le 30 juin 2022, Mme [I], M.[X] et Mme [V] [U] [C] ont été condamnés par la chambre disciplinaire de première instance de l'ordre des médecins Auvergne Rhône Alpes à'un avertissement, à la suite de 6 plaintes pour avoir participé à un travail de recherche sur l'effet d'antihistaminiques dans la prise en charge thérapeutique de la Covid 19 le protocole de recherche ayant été diffusé sur un site internet et cette recherche ayant d'autre part fait l'objet de mentions dans la presse nationale «'grand public'».

Par jugement du17 janvier 2023, le conseil des prud'hommes de Bonneville a':

Dit et Jugé que la SAS LE MONT-BLANC n'a pas commis d'actes de harcèlement moral.

Débouté Mme [I] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Débouté Mme [I] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

Dit et Jugé que le licenciement de Mme [I] n'est pas nul.

Débouté Mme [I] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul,

Débouté Mme [I] de sa demande sur le rappel de salaires pour la période de mise a pied conservatoire au titre du licenciement nul.

Dit et Jugé le licenciement pour inaptitude de Mme [I] pour une cause réelle et sérieuse.

Débouté Mme [I] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamné la SAS LE MONT-BLANC à payer à Mme [I]':

* la somme de 10 927,52 € au titre du rappel de salaire au titre de la mise a pied conservatoire,

* la somme de 1 092,75 € au titre des congés payés afférents,

* la somme de 6 064,17 € au titre de l'indemnité légale de licenciement.

Débouté Mme [I] de sa demande d'être classée dans la position cadre supérieur au coefficient 724 de la classification conventionnelle.

Dit en conséquence qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la rectification des bulletins de paie et des documents de fin de contrat.

Dit et Jugé que la convention individuelle de forfait annuel en jours est illicite.

Condamné la SAS LE MONT-BLANC au paiement à Mme [I] de la somme de 10.000,00 € à titre de dommages et intérêts au titre de l'application d'une convention de forfait en jour illicite.

Débouté Mme [I] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.

Condamné Mme [I] au remboursement à la SAS LE MONT-BLANC de la somme de 6 080,81 € à titre de remboursement des jours de repos pris en application de convention de forfait jours privée d'effet.

dit et Jugé que la SAS LE MONT-BLANC a respecté les dispositions légales et conventionnelles relatives aux astreintes.

Débouté en conséquence Mme [I] de sa demande de dommages et intérêts pour non respect des dispositions relatives aux astreintes.

Débouté Mme [I] de sa demande d'indemnité de licenciement légale doublée.

Débouté Mme [I] de sa demande de préavis et des congés payés afférents.

Débouté Mme [I] de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive.

Fixé le salaire brut mensuel moyen de Madame [H] [I] à 1 1 643,20 € brut.

Condamné la SAS LE MONT-BLANC au paiement à Mme [I] au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile d'une somme à hauteur de 1000,00 €

Débouté Mme [I] de sa demande d'exécution provisoire de l'intégralité du jugement.

Débouté la SAS LE MONT-BLANC de sa demande de communication Mme [I] de la décision du Conseil Départemental de l'Ordre des Médecins.

Débouté la SAS LE MONT-BLANC de toutes ses autres demandes.

Mis les dépens à la charge de la SAS LE MONT-BLANC

La décision a été notifiée aux parties et Mme [I] en a interjeté appel par le Réseau Privé Virtuel des Avocats le 1er mars 2023.

Par conclusions du'16 aout 2024, Mme [I] demande à la cour d'appel de':

DIRE ET JUGER que l'appel partiel déclaré par Madame [H] [I] est recevable et bien fondé.

DIRE ET JUGER que l'appel incident de la Société LE MONT BLANC est mal fondé.

DEBOUTER la Société LE MONT BLANC de l'intégralité de ses demandes, fins, moyens d'infirmations, et prétention.

Faisant droit à l'appel partiel principal, INFIRMER le Jugement entrepris en ses dispositions frappées d'appel.

Statuant par nouvelle décision sur celles-ci,

DIRE ET JUGER que Madame [H] [I] a été victime de harcèlement moral,

DIRE ET JUGER que Madame [H] [I] bénéficiait des dispositions de l'article L.1132-3-3 du Code du travail,

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC d'avoir à régler à Madame [H]

[I] la somme de 30.000,00 € net à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice subi du fait du harcèlement moral et de la violation de son régime protecteur de l'article L.1132-3-3 du Code du travail, outre intérêts à compter du prononcé de la décision,

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC d'avoir à régler à Madame [H] [I] la somme de 5.000,00 € net à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice subi du fait de la violation de l'obligation de sécurité de résultat,

DIRE ET JUGER que le licenciement de Madame [H] [I] est nul,

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC d'avoir à régler à Madame [H]

[I] la somme de 93.145,60 € net du fait du licenciement nul, à titre de dommagesintérêts, outre intérêts à compter du prononcé de la décision, outre celle de 10.927,52 € brut à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire, outre celle de 1.092,75 € brut au titre des congés-payés afférents, outre intérêts à compter de la présentation de la lettre RAR de convocation en audience de Bureau de Conciliation et d'Orientation ayant notifié ces demandes salariales,

A tout le moins, et si par impossible la nullité du licenciement n'était pas prononcée,

DIRE ET JUGER le licenciement de Madame [H] [I] est sans cause réelle ni sérieuse,

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC d'avoir à régler à Madame [H] [I] les sommes de :

* Dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 40.751,21 € net, outre intérêts à compter du prononcé de la décision,

* Rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire : 10.927,52 € brut, outre intérêts à compter de la présentation de la lettre RAR de convocation en audience de Bureau de Conciliation et d'Orientation ayant notifié cette demande salariale,

* Outres congés payés afférents : 1.092,75 € brut, outre intérêts à compter de la présentation de la lettre RAR de convocation en audience de Bureau de Conciliation et d'Orientation ayant notifié cette demande salariale,

En tout état de cause,

DIRE ET JUGER qu'au regard de ses fonctions, Madame [H] [I] devait être classée à la Position Cadre Supérieur, Coefficient 724 de la classification conventionnelle,

ORDONNER la rectification des bulletins de paie et des documents de fin de contrat,

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC à verser à Madame [H] [I] :

o Indemnité au titre du travail dissimulé : 69.859,23 € net, outre intérêts à compter du prononcé de la décision,

DEBOUTER la Société le MONT BLANC de sa demande reconventionnelle de remboursement de la somme de 6.080,81 euros correspondant aux jours de repos pris en application de la convention de forfait jours privée d'effet,

DIRE ET JUGER que la Société LE MONT BLANC n'a pas respecté les dispositions légales et conventionnelles relatives aux astreintes.

En conséquence,

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC à verser à Madame [H] [I] : Dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux astreintes : 10.000 € net, outre intérêts à compter du prononcé de la décision,

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC au paiement des sommes suivantes :

* Indemnité légale de licenciement doublée : 12.128,34 € net, outre intérêts à compter de la présentation de la lettre RAR de convocation en audience de Bureau de Conciliation et d'Orientation ayant notifié cette demande salariale,

* Indemnité compensatrice de préavis : 69.859,23 € brut, outre intérêts à compter de la présentation de la lettre RAR de convocation en audience de Bureau de Conciliation et d'Orientation ayant notifié cette demande salariale,

* Outre congés payés afférents : 6.985,92 € brut, outre intérêts à compter de la présentation de la lettre RAR de convocation en audience de Bureau de Conciliation et d'Orientation ayant notifié cette demande salariale, ' Fiche de paie afférente sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 8ème jour suivant le prononcé de la décision, avec compétence de la liquidation de l'astreinte et de sa conversion en astreinte définitive,

* Dommages et intérêts pour résistance abusive : 5.000 € net, outre intérêts à compter du prononcé de la décision,

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC à verser à Madame [H] [I] la somme de 6.000,00 € en application des dispositions de l'article 700 du CPC, au titre des frais irrépétibles d'appel,

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC aux entiers dépens d'appel, dont distraction au profite de la Selarl LGB-BOBANT, Avocats Associés, sur ses offres de droit en application de l'article 699 du CPC.

Par conclusions en réponse du 27 août 2024 2024, la SAS Le Mont blanc demande à la cour d'appel de':

SUR LE LICENCIEMENT

A titre principal :

Confirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit et jugé que le licenciement de Madame [I] n'est pas nul ;

- débouté Madame [I] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

- débouté Madame [I] de sa demande de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et des congés payés au titre du licenciement nul ;

Infirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit que le licenciement ne repose pas sur une faute grave ;

- dit que le licenciement pour inaptitude est pour une cause réelle et sérieuse ; - condamné Le Mont Blanc à verser à Madame [I] :

* 6.047,17 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

* 10.927,52 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied à titre conservatoire ;

* 1.092,75 euros à titre de congés payés afférents ;

Et, statuant à nouveau, de :

Dire et juger le licenciement de Madame [I] fondé sur une faute grave ;

Débouter Madame [I] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire :

Confirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit que le licenciement ne repose pas sur une faute grave ;

- dit que le licenciement pour inaptitude est pour une cause réelle et sérieuse ; - condamné Le Mont Blanc à verser à Madame [I] :

* 6.047,17 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

* 10.927,52 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied à titre conservatoire ;

* 1.092,75 euros à titre de congés payés afférents ;

SUR LA CONVENTION DE FORFAIT-JOURS

A titre principal :

Infirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit que la convention individuelle de forfait en jours est illicite ;

- condamné Le Mont Blanc à verser à Madame [I] 10.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'application d'une convention de forfait en jours illicite ;

- condamné Madame [I] à rembourser au Mont Blanc la somme de 6.080,81 euros correspondant aux jours de repos pris en application de la convention de forfait jours privée d'effet ;

Et, statuant à nouveau, de :

Débouter Madame [I] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire :

Confirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit l'application de la convention de forfait-jours illicite ;

- condamné Madame [I] à rembourser à Le Mont Blanc la somme de 6.080,81 euros correspondant aux jours de repos pris en application de la convention de forfait jours privée d'effet ;

Infirmer le jugement en ce qu'il a :

- condamné Le Mont Blanc à payer à Madame [I] 10.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'application d'une convention de forfait jours illicite ;

Et, statuant à nouveau, de :

Condamner Le Mont Blanc à 1 euro symbolique à titre de dommages et intérêts pour convention de forfait jours illicite ;

SUR LES AUTRES DEMANDES

Confirmer le jugement en ce qu'il a :

- Fixé le salaire brut moyen mensuel de Madame [I] à 11.643,20 euros ;

- dit que Le Mont Blanc n'a commis aucun acte de harcèlement ;

- dit et jugé que Le Mont Blanc a respecté les dispositions relatives aux astreintes ;

- débouté Madame [I] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

- débouté Madame [I] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat ;

- débouté Madame [I] de sa demande d'être classée dans la position cadre supérieur au coefficient 724 de la classification conventionnelle ;

- débouté Madame [I] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; - débouté Madame [I] de sa demande de non-respect des dispositions relatives aux astreintes ;

- débouté Madame [I] de sa demande d'indemnité de licenciement doublée ; - débouté Madame [I] de sa demande d'indemnité de préavis ainsi que des congés payés afférents ;

- débouté Madame [I] de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

Infirmer le jugement en ce qu'il a :

- condamné Le Mont Blanc au paiement de 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - condamné Le Mont Blanc aux entiers dépens ;

- débouté Le Mont Blanc de sa demande sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Et, statuant à nouveau, de :

Débouter Madame [I] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE, SUR LES FRAIS IRREPETIBLES

Condamner Madame [I] au versement de 15.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 28 août 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI':

Sur la validité et l'opposabilité de la convention de forfait annuel en jours':

Moyens des parties :

Mme [I] soutient dans le corps de ses conclusions que la convention de forfait annuel en jours régularisée entre les parties dans le contrat de travail de 213 jours est illicite et expose que son contrat de travail se contente de manière lapidaire de fixer le nombre de jours de convention de forfait et donc insuffisamment précise et que n'est dès lors pas démontré son consentement libre et éclairé, la convention de forfait annuel en jours lui étant dès lors inopposable. L'accord de performance collective invoqué par l'employeur datant du 21 juin 2019 est applicable à compter du 1er janvier 2020, et elle a été soumise à une convention de forfait annuel en jours illicite jusqu'à cette date (contrat de travail du 1er juillet 2018). Elle a ensuite été placée en arrêt de travail à compter de 12 janvier 2020.

De plus, Mme [I] fait valoir que l'employeur n'a pas respecté ses obligations en matière de suivi de la convention de forfait annuel en jours, n'a établi aucun document de contrôle, aucun suivi de sa charge de travail et lui imposait le dépassement du nombre fixé par la convention de forfait annuel en jours, celle-ci lui étant dès lors inopposable. Le non-respect du suivi lui ayant occasionné nécessairement un péril à sa santé.

La SAS Le Mont Blanc soutient quant à elle d'une part que le recours à la convention de forfait annuel en jours est prévu par l'accord de performance de l'UES Korian France relatif à l'aménagement du temps de travail des cadres et des salariés du siège. A son article 1.2., il inclut expressément les médecins du Pôle santé et par le contrat de travail et le courrier contre-signé par Mme [I] le 11 octobre 2019.

D'autre part elle fait valoir qu'elle s'est toujours assurée de la durée raisonnable de travail de Mme [I]. Ce qui était le cas puisqu'elle ne travaillait jamais au-delà de 35 heures par semaine. La salariée ne revendique d'ailleurs aucun rappel de salaire à ce titre. Ainsi elle bénéficiait des avantages liés à l'application d'une convention de forfait-jours (rémunération et jours de repos excédentaires), sans les inconvénients (durée du travail au-delà de 35 heures). Mme [I] ne peut dès lors prétendre avoir subi un quelconque préjudice. A titre subsidiaire, la juridiction prud'homale rapportera cette indemnisation à 1 euro symbolique.

S'agissant du travail dissimulé allégué, en l'absence de réalisation d'heure supplémentaire, la SAS le Mont blanc expose que l'élément matériel du travail dissimulé ne peut pas être constitué. L'élément intentionnel pas davantage.

Sur ce,

En application de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

En l'espèce, il ne ressort pas du dispositif des conclusions de Mme [I] une demande d'inopposabilité de sa convention de forfait annuel en jours ni des dommages et intérêts à hauteur de 10'000 € même si les moyens de cette prétention sont évoqués dans le corps des conclusions dans la partie discussion. La cour n'étant tenue que par le dispositif des conclusions, elle n'est dès lors pas saisie de cette prétention sur laquelle il n'y a pas lieu de statuer ni sur la demande au titre du travail dissimulé fondée sur une inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours ainsi que sur la demande reconventionnelle de l'employeur relative aux JRTT.

Sur les astreintes':

Moyens des parties :

Mme [I] expose que son contrat de travail prévoit le recours aux astreintes mais qu'elle n'a pas reçu la rémunération correspondante au temps de travail effectif effectué pendant ses astreintes et n'a jamais reçu le récapitulatif de astreintes réalisées. Elle affirme par ailleurs avoir été sollicitée pendant ses astreintes.

La SAS Le Mont Blanc expose pour sa part que Mme [I] a été remplie de ses droits à ce titre et qu'il a été mis en place un document récapitulatif des astreintes réalisées par les salariés qu'elle tient à leur disposition ainsi qu'à celle de l'inspection du travail. Ces tableaux démontrent que Mme [I] était d'astreinte en moyenne 10 fois par mois, ce qui est tout à fait raisonnable. Ces temps d'astreinte lui ont toujours été rémunérés conformément aux dispositions prévues expressément par l'article 4 de son contrat de travail à savoir 75,36 euros pour la nuit et 376,80 euros pour le week-end et ces temps d'astreinte n'ont jamais donné lieu à du temps de travail effectif. En tout état de cause, la convention collective prévoit que « la rémunération du temps d'intervention n'est pas cumulable avec celle du temps d'astreinte ».

Sur ce,

En application des dispositions de l'article L .3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Ce texte s'applique aux astreintes, susceptibles de constituer du temps de travail effectif.'

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'astreintes accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux astreintes qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence de périodes d'astreinte, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce il ressort de l'article 4 du contrat de travail que « le praticien s'engage à assurer par roulement avec les autres praticiens, les astreintes les nuits, week-end et jours fériés et concourt avec les autres praticiens de l'établissement à une répartition équitable du nombre d'astreintes qu'il effectuera. L'astreinte consiste, durant ces périodes, pour le praticien, à pouvoir être joint en permanence de façon à pouvoir intervenir dans un délai minimum pour assurer des soins relevant de sa compétence à des patients hospitalisés dans l'établissement. Pendant ses astreintes, le praticien peut librement disposer de son temps de repos, dans la mesure où il peut être joint et intervenir sur l'établissement dans des délais compatibles avec la prise en charge du patient.

Les astreintes auxquelles vous pourraient être soumis seront rémunérées de la façon suivante :

Nuit (17h-19 heures) : 75,36 € par astreintes

Week-end (vendredi 17 heures au lundi 9 heures) : 376,80 € par astreintes'».

Il n'est pas contesté par l'employeur que Mme [I] a effectivement été soumise aux astreintes susvisées prévues par son contrat de travail mais la SAS le Mont blanc conteste que la salariée n'ait pas été rémunérée à ce titre et qu'elle ait eu à se déplacer pendant ses astreintes.

Mme [I] verse aux débats au soutien de ses demandes, l'attestation de Mme [L] [P], collègue de travail et infirmière, qui expose qu'elle a travaillé au sein de l'établissement [4] de 2018 à 2021, a travaillé avec les trois médecins (dont Mme [I]) et que «'ces derniers étaient disponibles notamment durant les astreintes ou étaient régulièrement sollicités pour se déplacer si nécessaire ».

La SAS le Mont blanc produit pour sa part le planning d'astreintes médicales de tous les médecins de l'établissement en ce compris Mme [I] de janvier 2018 à janvier 2020 mentionnant également leurs absences et formations, et dont il ressort que Mme [I] était d'astreinte avec deux autres collègues médecins.

Mme [I] ne réclame pas de rappel de salaires au titre de ses astreintes et n'apporte pas d'éléments suffisamment précis démontrant qu'elle se serait déplacée pour intervenir durant ses astreintes sans que cette intervention ne lui soit rémunérée, la seule attestation susvisée sans date et visant trois médecins étant trop vague pour le démontrer au regard des éléments versés par l'employeur.

Il convient dès lors de débouter Mme [I] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur la demande de reclassification':

Moyens des parties :

Mme [I] soutient que ses bulletins de paie visent le coefficient conventionnel correspondant à « médecin généraliste », soit le coefficient 425 majoré par l'ancienneté à 429 alors qu'elle bénéficiait d'une ancienneté de près de deux ans au sein de l'établissement, la société lui ayant bien confirmé lors de son embauche qu'elle reprendrait son ancienneté hors établissement. Or, la classification inscrite sur ses bulletins de paie ne correspond pas à aux fonctions qu'elle exerçait réellement. Elle était médecin généraliste Responsable de service de l'Hospitalisation à temps partiel, la classification conventionnelle prévoyant pour cette fonction un coefficient minimum de 710. Elle aurait dû, a minima, être classée au coefficient 710 avec la majoration pour ancienneté de 724 et bénéficier du statut de Cadre supérieur.

La SAS le Mont blanc fait valoir pour sa part que Mme [I] reconnaît expressément que sa demande est guidée par sa volonté de bénéficier du statut de « cadre supérieur » lequel lui aurait permis de se prévaloir, le cas échéant, d'un préavis à hauteur de 6 mois et soutient de mauvaise foi, qu'elle était « responsable de service de l'hospitalisation à temps partiel ». Or, l'article 94 de la convention collective conditionne le statut de « cadre supérieur » à la réunion des conditions cumulatives suivantes: (i) exercer avec une délégation écrite et acceptée de délégation de pouvoir et (ii) coordonner plusieurs services ou établissements. Or, Mme [I], embauchée en qualité de médecin généraliste, ne remplit aucune de ces conditions. En outre, les missions qui lui étaient imparties, telles que listées par son contrat de travail n'étaient pas celles d'un responsable de service. En effet, outre le fait qu'elle n'a jamais été présentée comme tel, elle ne disposait pas de l'autonomie requise pour prétendre à cette qualification et était dépourvue de pouvoir de direction à l'endroit d'autres médecins. A titre d'exemples non exhaustifs, il lui appartenait de participer à certaines réunions ou à l'élaboration de projets sans pour autant devoir animer lesdites réunions ou initier ces projets. Elle se conformait aux missions décrites par son contrat de travail sans excéder ces dernières. Ainsi, elle n'effectuait que les tâches incombant à un médecin généraliste à l'exclusion de celles inhérentes à un médecin responsable de service. Du 1er juillet 2018 au 30 juillet 2019, le coefficient 425 était applicable et à compter du 1er juillet 2019, le coefficient 429 était applicable.

Sur ce,

Il appartient au salarié qui se prévaut d'un statut ou d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification conventionnelle qu'il revendique.

Il ressort des bulletins de paie de Mme [I] qu'elle est classée coefficient 425 majoré à 429 avec une ancienneté au 21 juillet 2018 alors qu'aux termes de son contrat de travail elle est classée position cadre coefficient 840 étant précisé que «'cette classification intègre la reprise d'ancienneté prévue conventionnellement étant précisé que la reprise de l'ancienneté ne vaut que pour la détermination du coefficient d'emploi'».

Il est constant que le coefficient de 840, visé dans le contrat de travail correspond au coefficient 710 majoré par une ancienneté de 26-30 ans dans la convention collective.

Aux termes de l'article 10 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif applicable en l'espèce, le coefficient de 710 majoré s'applique à la situation du médecin responsable de service, alors que le coefficient de 425 majoré à 429 mentionné sur les bulletins de paie s'applique au médecin généraliste (coefficient de 425 à 524 de médecin de garde à médecin DIM).

Mme [I] sollicite sa reclassification au coefficient 724 (position cadre supérieur) compte tenu de ses fonctions revendiquées de «'responsable de service de l'hospitalisation à temps partiel'».

Il ressort de l'article 94 de la convention collective susvisée que la classification de cadre comporte 5 catégories permettant de prendre en compte tant la nature du diplôme et le niveau de la formation que l'expérience professionnelle acquise par le salarié, l'importance et la diversité des tâches, le degré de responsabilité, d'autonomie et d'initiative et la nature, l'importance et la structure de l'établissement. Le cadre C correspond à des coefficients de 425 à 524 (appliqué à Mme [I]) et le cadre supérieur à partir de 525'; cette dernière catégorie concernant «'les cadres exerçant leurs fonctions avec une délégation écrite acceptée de pouvoir qui engage leur responsabilité dans leur domaine de compétence et qui coordonne plusieurs services ou établissements, notamment par l'autorité qu'ils peuvent exercer sur des cadres de catégories A, B ou C et sur un nombre important d'agents'». La catégorie supérieure étant celle de «'cadres dirigeants'» non concernée par la demande en l'espèce.

Il ressort du contrat de travail de Mme [I] qu'elle exerce les fonctions de médecin généraliste avec les fonctions suivantes':

«'Assurer les soins aux patients de l'établissement et garantir leur continuité (évaluation initiale, définition du projet thérapeutique individuel, suivi et bilan de sortie des patients)

En collaboration et la direction d'établissement, participer activement à l'intégration de son établissement dans les filières de soins, tisser des relations de qualité en amont avec tous les établissements et médecins «'adresseurs'» et en aval avec toute structure du secteur et notamment celles faisant partie du groupe Korian

Contribuer à l'amélioration continue de la prise en charge par sa participation active aux démarches de qualité et de gestion des risques, de certification et par le développement des bonnes pratiques professionnelles

Participer à des réunions de coordination et de la formation du personnel

Participer activement à l'élaboration du projet d'établissement ou du groupe et s'impliquer dans les instances mises en place dans les établissements

Contribuer à la formation médicale de l'établissement notamment par la tenue du dossier patient ainsi que le codage et l'analyse de l'activité de soins

Développer des activités médicales afférentes aux spécialités possédés'»

'Etant précisé que cette liste n'est pas exhaustive ni limitative et qu'une fiche de poste sera remise au médecin'.

Mme [I] ne verse pas aux débats ni ne conclut disposer «'d'une délégation écrite acceptée de pouvoirs qui engagerait sa responsabilité dans son domaine de compétence'»', ni ne justifie qu'elle coordonnait plusieurs services ou établissements, ni qu'elle disposait de l'autorité sur des cadres de catégories A, B ou C et sur un nombre important d'agents, comme prévu aux termes de la convention collective applicable susvisée pour la catégorie de cadre supérieur avec un coefficient supérieur à 524.

Les missions de médecin généraliste ressortant de son contrat de travail ne sont pas celles d'un cadre supérieur au sens de la convention collective applicable et elle ne démontre pas qu'elle exerçait en réalité d'autres missions relevant du coefficient réclamé et du statut de cadre supérieur ou médecin responsable de service.

Il convient dès lors de débouter Mme [I] de sa demande de reclassification par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur'le harcèlement moral et la violation du statut de lanceur d'alerte':

Moyens des parties :

Mme [I] soutient au visa de l'article L. 1132-3-3 qu'à la suite de la dénonciation d'une augmentation significative du taux de mortalité au sein de l'établissement [4] avec ses collègues (Mme [U] [C] et M. [X]), elle a été victime d'agissements de la part de son employeur constitutifs de harcèlement moral et a subi une dégradation de ses conditions de travail puis de son état de santé. Elle a été isolée, dénigrée et ses fonctions ont été dévalorisées et elle a été contrainte de déposer plainte auprès du Procureur de la République. Elle demande des dommages et intérêts à hauteur de 30'000 € au titre du harcèlement moral et la nullité du licenciement en découlant du harcèlement moral et de la violation du régime protecteur du lanceur d'alerte.

Elle fait ainsi état des faits suivants':

Un manque de considération à son égard à savoir': Dès la mi-novembre 2019, la mise en place de nouvelles mesures de facturation des prix de journées, sans l'en avoir préalablement informé, le découvrant par le biais des patients, le mettant sérieusement en difficulté en sa qualité de médecin coordonnateur et responsable de service

La SAS le Mont blanc a procédé à une retenue sur salaire en décembre 2019 correspondant à deux jours de formation à Lille du 21 au 23 novembre 2019, dans le cadre d'un congrès sur le sommeil, alors même qu'aucune retenue sur salaire n'avait été opérée lors des quatre sessions de formation précédentes ayant eu lieu de septembre à octobre 2019.

Le 16 décembre 2019, elle sollicitait une date aux fins d'organiser une Commission de retour d'expérience (CREX) par mail à la suite du décès d'un patient survenu en raison d'un dysfonctionnement de matériel. L'employeur ne donnait curieusement pas suite à sa demande et la salariée était contrainte de le relancer. La CREX ne sera finalement fixée que le 6 janvier 2020.

Le 8 décembre 2019, survenait un évènement indésirable grave (EIG) dans la mesure où une patiente hospitalisée décédait. Il était, à cette occasion, relevé une défaillance du matériel lors de la tentative de réanimation pour laquelle une alerte avait déjà été donnée. Pour autant, alors que M. [X] et Mme [I] sollicitaient la mise en place d'un Comité de Retour d'Expérience du CME, celui-ci ne se tenait que le 6 janvier 2020, et seulement après insistance de leur part. Avant même la tenue de cette réunion, M. [X] devait constater que Mme [B], Directrice d'établissement, ne procédait pas à la déclaration de cet EIG alors même qu'il s'agit d'une obligation légale et qu'elle s'était engagée à le faire. M. [X] relevait également une falsification du document de suivi de l'état du matériel en question dès lors que des noms avaient été effacés du suivi du matériel sans que cela ne soit également pris en compte par la SAS Le Mont blanc. La non-communication de la date de déclaration et des termes de la déclaration de cet EIG par la Direction pénalisait fortement Mme [I] dans la mesure où elle avait besoin de ces éléments afin de réaliser un retour d'expérience optimal, le but étant de la mettre en difficulté et sous pression pour lui faire comprendre qu'il n'avait pas à vouloir voir mis en place une enquête pouvant compromettre l'établissement et son image de marque.

Le 8 janvier 2020, Madame [G] [J], Directrice médicale France santé, n'hésitait pas, au mépris des obligations déontologiques qui incombent à Mme [I], d'exiger de celle-ci qu'elle viole le secret médical.

La SAS le Mont Blanc conteste le harcèlement moral allégué.

Elle fait valoir que durant l'exécution de son contrat de travail, et nonobstant les courriers et e-mails adressés à la Société, Mme [I] n'a jamais indiqué à sa Direction qu'elle s'estimait « harcelée », ou estimé avoir subi un « harcèlement moral », termes qu'elle n'a jamais utilisés.

En outre, elle n'a jamais estimé utile ou nécessaire de recourir au dispositif d'alerte mis en place au sein de la Société et rappelé au sein de la charte éthique du groupe. L'employeur n'a donc jamais pu lui reprocher d'avoir exercé son droit d'alerte dans la lettre de licenciement, cette dernière émettant à son encontre des griefs objectifs, fondés sur des faits distincts, exclusifs de toute référence à des faits de harcèlement.

Le dépôt de plainte produit par Madame [I] aux débats ne saurait corroborer ses accusations. Au contraire. Outre le fait qu'il constitue une preuve faite à elle-même, la Salariée ne démontre pas qu'elle aurait effectivement adressé ce courrier au Procureur de la République.

Les prétendus agissements de harcèlement qu'elle invoque sont sans rapport avec les faits qui ont justifié son licenciement de sorte que cette argumentation est infondée et ne peuvent, en aucun cas, s'analyser comme des comportements fautifs, et encore moins répétés, constitutifs d'un harcèlement moral':

La mise en place de nouvelles mesures de facturation des prix journées relève du pouvoir de direction de l'employeur et a été décidée au niveau du Groupe. Elle n'a, en outre, aucune incidence sur Mme [I] particulièrement. En tout état de cause, contrairement à ce qu'elle prétend, la Direction avait communiqué à ce sujet dès le mois de juillet 2018. Une réunion sur ce point avait également été organisée au mois de décembre 2019 à laquelle Mme [I] était conviée.

Si la salariée a sollicité l'organisation d'une Commission de retour d'expérience (CREX) pour évoquer un décès survenu en raison d'un dysfonctionnement de matériel. Dès le 27 décembre 2019, la Direction a fixé cette réunion au 6 janvier suivant'; délai particulièrement bref notamment durant la période des fêtes de fin d'année.

La salariée a refusé d'accéder aux demandes s'agissant de la production des échanges avec les interlocuteurs médicaux administratifs concernant les décès inattendus en opposant le secret de l'instruction et le secret médical au motif qu'il ne s'agissait pas des patients du Docteur [J]. Ce refus, comme sa motivation, sont particulièrement surprenants. En effet, les patients concernés n'étaient pas non plus ceux du Docteur [I], ni ceux des médecins qui avaient examiné ces dossiers. Ainsi, la demande légitime de sa Direction ne saurait, en aucun cas, s'assimiler à un acte constitutif de harcèlement. Il s'agissait au contraire de la réponse appropriée à sa propre démarche.

L'absence de réponse immédiate au courriel de Madame [I] concernant le nombre annuel de décès ne saurait s'analyser comme un agissement contre l'intéressée, ni être constitutif d'une dégradation de ses conditions de travail. Il ne peut pas davantage que les autres être assimilé à un agissement constitutif de harcèlement moral. D'autant moins que le 3 janvier, c'est la Direction qui sollicitait expressément des explications et la programmation d'une réunion au sujet de l'augmentation du nombre de décès.

La retenue correspondant à deux jours de formation qu'elle a décidé de suivre à Lille du 21 au 23 novembre était parfaitement justifiée. En effet, cette formation ne résultait pas de l'initiative de la Société et n'était pas indispensable à l'adaptation de ses fonctions au sein de l'établissement. En outre, ces conditions sont appliquées de manière identique à tous les salariés de l'entreprise.

Elle fait valoir aussi que l'alerte émise « suite à la constatation d'une augmentation du taux de mortalité au sein de l'établissement [4] » n'a pas motivé son licenciement et ne sont d'ailleurs pas même visés, ni directement, ni indirectement, dans la lettre de licenciement qui fait état d'agissements objectifs rendant le maintien de Mme [I] dans l'entreprise impossible. (Par courrier du 8 janvier 2020, la Société a été informée par quatre salariés, dont Monsieur [X], que « après études de patients décédés, certains points [leur] sont apparus anormaux et très graves ». Il était ainsi fait part d'une augmentation de la mortalité au sein de l'établissement et des doutes étaient émis concernant le Docteur [W] à ce sujet. Ainsi, le jour-même, le Mont Blanc a pris l'initiative d'informer les différentes autorités de santé, dont l'agence régionale de santé (ARS) et le ministère de la Santé. En parallèle, prenant en considération les dénonciations portées à sa connaissance, le Docteur [J], Directrice médicale santé France du groupe Korian, a sollicité de Mme [I] les « échanges avec les différents interlocuteurs médicaux administratifs concernant les décès inattendus » et « l'accès aux dossiers médicaux » et « le nom prénom date de naissance des patients ». Or, la salariée a refusé catégoriquement de transmettre des éléments essentiels à sa hiérarchie notamment les dossiers médicaux des patients décédés.)

Sur ce,

Aux termes des dispositions de l'article L.1132-3-3 du code du travail, aucune personne ayant témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont elle a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions ou ayant relaté de tels faits ne peut faire l'objet des mesures mentionnées à l'article'L. 1121-2.

Les personnes mentionnées au premier alinéa du présent article bénéficient des protections prévues aux I et III de l'article'10-1'et aux articles'12 à 13-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016'relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

S'il existe des éléments permettant de présumer que le salarié a signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016, il appartient à la juridiction prud'homale de rechercher si l'employeur apporte la preuve que sa décision de licencier le salarié était justifiée par des éléments objectifs étrangers à sa déclaration ou à son témoignage.

Aux termes des articles L.1152-1 et L. 1152- 2 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel et aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Suivants les dispositions de l'article L 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral; dans l'affirmative, il appartient ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Le harcèlement moral n'est en soi, ni la pression, ni le surmenage, ni le conflit personnel ou non entre salariés, ni les contraintes de gestion ou le rappel à l'ordre voire le recadrage par un supérieur hiérarchique d'un salarié défaillant dans la mise en 'uvre de ses fonctions.

Les méthodes de gestion dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible notamment de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, ou d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel peuvent caractériser un harcèlement moral.

Les règles de preuve plus favorables à la partie demanderesse ne dispensent pas celle-ci d'établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu'elle présente au soutien de l'allégation selon laquelle elle subirait un harcèlement moral au travail. Il incombe dès lors à l'employeur de démontrer que les faits ainsi établis sont étrangers à tout harcèlement moral.

En application des dispositions de l'article L.1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Le licenciement pour inaptitude est nul lorsque l'inaptitude trouve sa cause directe et certaine dans des actes de harcèlement moral commis par l'employeur.

Sur la matérialité des faits allégués par Mme [I] au titre du harcèlement moral':

Il ressort d'un mail du 9 novembre 2019 adressé aux médecins de l'établissement et à la directrice, Mme [B], que Mme [I] a sollicité l'activation au plus vite d'une cellule de réflexion entre les différents intervenants de l'établissement aux fins d'optimiser la prise en charge organisationnelle et décisionnelle en soins palliatifs et fin de vie. Il lui était répondu le 12 novembre 2019 par Mme [B] «'je souhaiterais au préalable que nous puissions discuter de tout cela en CODIR svp'».

Le 6 janvier 2020, Mme [I] et M. [X] mettaient en place une conférence d'établissement sur l'analyse des causes des décès et «'gestion'» de la fin de vie au sein de l'établissement au cours de l'année 2019 et si besoin 2018 et 2017.

Le 7 janvier 2020, M. [X] et Mme [I] faisaient part au conseil de l'ordre national des médecins de Haute Savoie de «'leur détresse» devant la découverte d'une augmentation significative de la mortalité dans l'établissement [4] à [Localité 6], «'une enquête semblant montrer que cette augmentation de fréquence serait liée à l'intervention d'un médecin'». Le conseil indiquait saisir le procureur de la république.

Le 8 janvier 2020, M. [X], M. [Y], Mme [V] [U] [C], et Mme [I] informait Mme [B], directrice de l'établissement [4], que dans le cadre de l'étude des pratiques professionnelles mandatée par la conférence médicale d'établissement le 6 janvier 2020 en lien avec le constat fait d'une augmentation importante des décès au sein de l'établissement, ils la saisissaient, car après étude des dossiers des patients décédés, certains points leur étaient apparus anormaux. Ils l'exhortaient à prendre les mesures appropriées sans délai y compris à titre conservatoire à saisir les autorités compétentes et indiquaient qu'à défaut ils saisiraient le procureur de la république.

Le 12 janvier 2020, Mme [I] a fait l'objet d'un arrêt de travail.

Le 17 février 2020, Mme [I] déposait plainte auprès du Procureur de la république du fait des agissements de son employeur à son encontre.

S'agissant du défaut d'information de Mme [I] relatif aux nouvelles mesures de facturations':

La SAS le Mont blanc ne conteste pas les nouvelles facturations mises en place mais soutient que Mme [I] et ses collègues en ont été informées. Elle produit à ce titre':

L'information par courrier aux directeurs et salariés le 10 juillet 2018 du développement d'une nouvelle politique commerciale offensive avec un changement visible et durable des pratiques en matière d'accueil

Un mail de convocation à une réunion de présentation de la politique commerciale pôle santé adressé à toute l'équipe dont Mme [I] le 10 décembre 2019 à 16H10 pour le lendemain 11 décembre à 9H30.

Il ressort d'un mail de Mme [I] du 30 novembre 2019 que le point «'questions diverses': émergence de plaintes de patients et/ou famille relative à des problèmes financiers'» n'a pu être abordé en CME'le 30 novembre 2019 et «'qu'il est dommage que le sujet n'ait pas pu être abordé car tous les médecins voudraient comprendre comment se passe la facturation des séjours, des chambres seules... car nous avons tous des patients et des familles qui nous en parlent et nous sommes dans l'embarras pour répondre...'».

Il ressort ainsi de l'analyse des éléments susvisés que la nouvelle politique de facturation de l'employeur a été mise en 'uvre sans information préalable suffisante des médecins et cadres de santé de l'établissement dont Mme [I]. Toutefois il n'est pas démontré que ce défaut d'information commun à tous les médecins ait eu un impact sur l'activité de Mme [I].

Sur la retenue sur salaires':

Il n'est pas contesté que la SAS le Mont blanc a procédé à une retenue sur le salaire de Mme [I], de deux jours de formation (21 au 23 novembre 2019 à Lille) considérant que cette formation résultait de la seule initiative de la salariée et n'était pas indispensable à l'adaptation de ses fonctions au sein de l'établissement. Ce fait est établi.

Sur le conflit de loyauté et l'événement du 8 décembre 2019':

Il n'est pas contesté par la SAS le Mont blanc qu'elle a été saisie d'un décès survenu en raison d'un dysfonctionnement de matériel par Mme [I]. Le 29 décembre 2019, M. [X], médecin coordinateur indique dans un mail destiné à la préparation du CREX «'obligatoire puisqu'en rapport avec l'IEG'» et à tous les professionnels intervenants ainsi que la directrice, qu'il lui manque des informations (date de déclaration EIG, Heure de déclaration EIG, contenus déclaratifs et retour de la cellule gestion risque du groupe Koran) et que selon les informations communiquées par Mme [K] dans son mail du 9 décembre 2019, c'est Mme [B] qui s'était chargée de la déclaration de l'IEG et il lui demande de de lui faire parvenir les informations manquantes. Le CREX était finalement organisé le 6 janvier 2020.

Il en ressort une relance de la direction par M. [X] des obligations de l'employeur afin de lui permettre d'exercer ses fonctions s'agissant d'un sujet extrêmement sensible à savoir la recherche des causes d'un dysfonctionnement de matériel et du décès d'un patient et dans un contexte d'exercice par Mme [I] de son droit d'alerte s'agissant d'une augmentation du taux de mortalité dans l'établissement la plaçant dans une situation de conflit de loyauté.

Sur la demande de violation du secret médical':

Par mail du 8 janvier 2020, Mme [J] a demandé à M. [X] et Mme [I] comme suit': «'suite aux événements indésirables graves déclarés et notre échange téléphonique, et je te remercie de me faire parvenir par mail les mails d'échange avec les différents interlocuteurs médicaux et administratifs concernant les décès inattendus. Par ailleurs je te demande de bien vouloir me donner la possibilité d'accès aux dossiers médicaux afin que je puisse consulter la traçabilité des actes'».

Mme [I] lui a répondu qu'il n'était pas possible d'accéder à sa demande, le dossier étant désormais sous saisie judiciaire et lui rappelant que le secret médical ne peut être partagé entre professionnels que dans certaines conditions (participation de tous à la prise en charge du patient et infirmations strictement nécessaires à la coordination et la continuité des soins ou de son suivi médico-social et social, les patients concernés étant tous décédés).

Les faits sont établis.

Sur l'interdiction d'entrer en contact avec les autres membres du personnel de la clinique':

Il ressort du courrier versé aux débats par la salariée que le 16 janvier 2020, Mme [B], directrice d'établissement, lui indiquait «'chère Madame, je vous souhaite d'abord un prompt rétablissement, comme vous le savez la suite de la démarche que vous avez effectuée auprès du conseil de l'ordre des médecins, une enquête judiciaire est actuellement en cours. Nous vous demandons de vous abstenir de rentrer en contact avec les autres salariés de la clinique en particulier avec le personnel soignant, pendant votre congé-maladie. En effet ces derniers se plaignent à raison de vos appels intempestifs qui non seulement les dérangent, dans l'exécution de leurs tâches mais surtout qu'ils appréhendent comme une pression que vous effectuerez sur eux. Il m'appartient en cette période difficile de vérifier à ce qu'il y ait de la sérénité et du calme dans l'établissement. Vos appels et démarches à l'évidence n'y participent pas. Je suis certaine que vous comprendrez l'envoi du présent courrier...'».

Il résulte de ce courrier dont la formulation est certes inadaptée durant la suspension du contrat de travail, un simple rappel à Mme [I] de son devoir de discrétion qui par ailleurs persiste même pendant les périodes de suspension du contrat de travail. Ce fait n'est pas établi.

Il est par ailleurs constant que Mme [I] a été licenciée par courrier du 6 août 2020 pour faute grave et à titre subsidiaire pour inaptitude.

Il résulte de l'examen de l'ensemble des faits établis susvisés pris dans leur ensemble, des éléments précis, concordants et répétés permettant de présumer que Mme [I] a subi des agissements répétés de la part de son employeur pouvant caractériser un harcèlement moral et que ces faits font suite à l'exercice de son droit fondamental d'alerte.

Il incombe dès lors à l'employeur de démontrer que les faits ainsi établis sont étrangers à tout harcèlement moral et qu'il apporte la preuve que les faits constatés et sa décision de licencier la salariée étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à sa déclaration ou à son témoignage en qualité de lanceur d'alerte.

Sur la retenue sur salaire, la SAS le Mont blanc ne justifie pas comme conclu que cette retenue ait été appliquée à tous les salariés et non uniquement à Mme [I] et que cette formation n'était pas indispensable à l'adaptation de ses fonctions au sein de l'établissement et ne conteste pas comme conclu par Mme [I], qu'aucune retenue sur salaire n'avait été opérée lors des 4 sessions de formation précédentes ayant eu lieu de septembre à octobre 2019 c'est-à-dire avant l'alerte de Mme [I] sur l'augmentation du taux de mortalité dans l'établissement.

La SAS le Mont blanc ne justifie pas des délais de mise en 'uvre des mesures de recherche des causes du décès du 8 décembre 2019 et du dysfonctionnement du matériel de réanimation, les seules fêtes de fin d'années et la charge de travail de la directrice étant inopérant eu égard à l'alerte en cours s'agissant de l'augmentation du taux de mortalité dans l'établissement, Mme [I] ayant été de ce fait placée dans une situation de conflit de loyauté et sous pression eu égard à ses obligations légales et déontologiques.

S'agissant des demandes à M. [X] et Mme [I] d'accès aux dossiers et aux éléments le 8 janvier 2020, la SAS le Mont blanc ne justifie pas de la légitimité de cette demande, les autorités ordinales et judicaires ayant d'ores et déjà été saisies, ces demandes étant par conséquent manifestement constitutives de pressions.

L'ensemble de ces faits susvisés établis n'est pas justifié par une cause étrangère au harcèlement moral et s'inscrivent dans l'exercice par Mme [I] de son droit d'alerte.

Il convient dès lors de juger que Mme [I] a été victime de harcèlement moral de la part de son employeur s'inscrivant dans l'exercice par Mme [I] de son droit d'alerte par voie d'infirmation du jugement déféré.

Il convient de condamner la SAS le Mont blanc à lui verser des dommages et intérêts à ce titre à hauteur de 5'000 €.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité':

L'article L.'4121-1 du code du travail prévoit que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Dans sa version en vigueur depuis le 1er octobre 2017, ces mesures comprennent':

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article'L. 4161-1';

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

L'article L.'4121-2 du même code décline les principes généraux de prévention sur la base desquels l'employeur met en 'uvre ces mesures. Enfin, il est de jurisprudence constante que respecte son obligation légale de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Mme [I] sollicite la somme de 5'000 € de dommages et intérêts à ce titre dans le paragraphe de ses conclusions sur la violation du droit d'alerte sans autre moyen de fait permettant de démontrer ces faits ni l'existence d'un préjudice à ce titre.

Il convient dès lors de la débouter de sa demande de dommages et intérêts à ce titre par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur le licenciement':

Moyens des parties :

Mme [I] soutient d'une part qu'elle a été licenciée pour deux motifs alternatifs, l'un principal et l'autre étant subsidiaire, la faute grave et l'inaptitude, or un salarié déclaré inapte ne peut être licencié pour faute grave et dès qu'un salarié est déclaré inapte, il n'est pas possible de laisser coexister un motif disciplinaire. D'autre part elle soutient que les faits invoqués au titre du licenciement pour faute grave sont prescrits et non fondés. Elle expose que la SAS le Mont blanc a voulu échapper aux règles du licenciement pour inaptitude en lui adressant une convocation à entretien préalable à un éventuel licenciement en urgence près d'un mois après lui avoir demandé des explications par mail du 5 juin 2020 sur l'article dont elle avait eu connaissance le 21 avril 2020.

La salariée soutient d'autre part que l'inaptitude ayant donné lieu à son licenciement est d'origine professionnelle, son état de santé s'étant fortement dégradé à la suite des faits de harcèlement moral subi. Elle fait valoir qu'elle a alerté son employeur de sa demande de reconnaissance de sa maladie en maladie professionnelle le 19 mai 2020 et qu'il aurait dû appliquer la procédure applicable en cas d'inaptitude professionnelle et lui verser les indemnités spéciales (indemnité de licenciement doublée et indemnité compensatrice de préavis de 6 mois de salaires) alors qu'il ne lui a versé aucune indemnité se plaçant sur le terrain du licenciement pour faute grave. Elle demande une indemnisation de 5 000 € pour résistance abusive.

La SAS le Mont blanc soutient pour sa part qu'elle a diligenté la procédure disciplinaire avant l'avis d'inaptitude de Mme [I], qu'elle avait la possibilité dénoncer deux motifs distincts au licenciement y compris en présence du motif de l'inaptitude et qu'il y a lieu d'examiner le licenciement pour motif disciplinaire ne premier. Les faits commis par Mme [I] sont graves puisqu'elle a révélé dans la presse avoir procédé à des recherches et des essais, cette médiatisation étant contraire à ses obligations déontologiques et contractuelles et révélant le risque qu'il était prêt à faire courir aux patients de l'établissement.

La SAS le Mont blanc expose d'autre part que l'inaptitude n'est pas d'origine professionnelle et qu'elle n'avait pas manqué à son obligation de sécurité.

Sur ce':

Sur la qualification du licenciement':

Il ressort de la lettre de licenciement de Mme [I] du 6 août 2020 qu'elle a été licenciée pour faute grave (pour avoir réalisé conjointement avec le docteur [U] [C] (divorcée [O]) et le docteur [X] également salariés de l'établissement placés en arrêt de travail, des essais cliniques sur le Covid-19 qualifiés de «'protocoles de traitement'» puis préconisés publiquement pour lutter contre cette maladie, le recours hors AMM aux antihistaminiques) et inaptitude et impossibilité de reclassement. « ces deux motifs sont à considérer alternativement dans l'ordre précité'.et ne « sauraient être entendu comme étant cumulatifs.'»

Toutefois, il est de jurisprudence constante que lorsque le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail, seul un licenciement pour inaptitude peut être prononcé, quand bien même l'employeur aurait engagé antérieurement à l'avis d'inaptitude, une procédure de licenciement disciplinaire à l'encontre du salarié (Cass. soc., 8 fév. 2023, n°'21-16.258).

En l'espèce, le 1er juillet 2020, Mme [I] s'est présentée sur son lieu de travail aux fins de reprise et a été placée en dispense d'activité rémunérée par son employeur.

Le 4 juillet 2020, la SAS le Mont blanc a convoqué Mme [I] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au16 juillet 2020.

Le 10 juillet 2020 lors de sa visite de reprise, Mme [I] a été déclarée «'inapte à la reprise de son poste de travail (à la suite de l'échange avec l'employeur, (étude du poste et des conditions de travail) en date du 8 juillet 2020 et inapte à tous les postes de l'établissement et des établissements du groupe» 'avec la précision que " tout maintien dans un emploi dans l'établissement serait gravement préjudiciable à sa santé ".

Le 17 juillet 2020, la SAS le Mont blanc a convoqué Mme [I] à un nouvel entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 30 juillet 2020 «'à la suite de l'avis d'inaptitude'».

Le 6 août 2020, Mme [I] a été licenciée pour faute grave et à titre subsidiaire pour inaptitude.

Il en ressort que Mme [I] ayant été déclarée inapte par le médecin du travail, elle ne pouvait faire l'objet d'un licenciement pour un autre motif même partiellement disciplinaire mais uniquement d'un licenciement pour inaptitude, le seul fait que l'employeur ait engagé antérieurement cette procédure à l'avis d'inaptitude, étant inopérant.

Sur l'origine professionnelle de l'inaptitude et la nullité du licenciement':

Il a été jugé que Mme [I] a été victime de faits de harcèlement moral de la part de la SAS le Mont blanc, dont un licenciement pour faute grave malgré la procédure d'inaptitude en cours, faisant suite de manière concomitante à l'exercice par Mme [I] de son droit d'alerte par voie d'infirmation du jugement déféré, Il convient dès lors d'annuler le licenciement pour inaptitude par voie d'infirmation du jugement déféré et de juger que l'inaptitude constatée est d'origine professionnelle.

Il convient d'une part de confirmer la décision déférée et de condamner la SAS le Mont blanc à payer à Mme [I] la somme de 10 927,52 €au titre de rappel de salaire pendant la mise à pied à titre conservatoire outre 1 092,75 € de congés payés afférents mais d'infirmer le jugement déféré et de condamner la SAS le Mont blanc à payer à Mme [I] les sommes suivantes compte tenu de l'origine professionnelle de l'inaptitude':

* 12 128,34 € d'indemnité de licenciement

* 69'859,23 € d'indemnité compensatrice de préavis outre 6'985,92 € de congés payés afférents

En application des dispositions de l'article L.1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3'n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

1° La violation d'une liberté fondamentale ;

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles'L. 1152-3'et'L. 1153-4';

3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles'L. 1132-4'et'L. 1134-4';

4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l'article'L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits ;

5° Un licenciement d'un salarié protégé mentionné aux articles'L. 2411-1'et'L. 2412-1'en raison de l'exercice de son mandat ;

6° Un licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles'L. 1225-71'et'L. 1226-13.

Mme [I] était âgée de 53 ans lors de son licenciement et avait une ancienneté de moins de deux années au sein de la SAS le Mont blanc. Il convient dès lors de condamner la SAS le Mont blanc à payer à Mme [I] la somme de 81'502,40 € de dommages et intérêts (7 mois de salaires à ce titre) pour licenciement nul eu égard aux conditions présidant au licenciement par voie d'infirmation du jugement déféré.

Faute pour Mme [I] de justifier d'un préjudice distinct, il convient de de débouter Mme [I] de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur le remboursement des allocations chômage:

Il conviendra, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'ordonner d'office à l'employeur le remboursement des allocations chômages perçues par la salariée du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de trois mois, les organismes intéressés n'étant pas intervenus à l'audience et n'ayant pas fait connaître le montant des indemnités versés.

Une copie de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi (France Travail) à la diligence du greffe de la présente juridiction.

Sur la remise d'une attestation POLE EMPLOI et d'un bulletin de salaire rectifiés:

Il convient d'ordonner à la SAS le Mont blanc de remettre à Mme [I] un bulletin de salaire lui permettant notamment d'exercer son droit aux prestations sociales, conforme au présent arrêt dans le mois de la notification ou de l'éventuel acquiescement à la présente décision

La cour précise que l'employeur peut transmettre soit un bulletin de paie rectifié par mois, soit un bulletin de paie rectifié récapitulatif, pour l'ensemble de la période en litige.

La demande d'astreinte sera rejetée car elle n'est pas utile à l'exécution dans la présente décision.

Sur les demandes accessoires':

Il convient de confirmer la décision de première instance s'agissant des dépens et des frais irrépétibles.

La SAS le Mont blanc, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, devra payer à Mme [I] la somme de 2'500 € au titre de ses frais irrépétibles engagés en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS':