CA Chambery, 5 déc. 2024, RG 23/00342

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 05 DECEMBRE 2024

N° RG 23/00342 - N° Portalis DBVY-V-B7H-HF5T

[F] [G]

C/ S.A.S. LE MONT BLANC agissant poursuites et diligences de ses représentants légau

x en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BONNEVILLE en date du 17 Janvier 2023, RG F 20/00162

Appelant

M. [F] [G]

né le 30 Juillet 1971 à [Localité 7], demeurant [Adresse 1]

Représenté par Me Jean-christophe BOBANT de la SELARL LGB-BOBANT, avocat au barreau de GRENOBLE

Intimée

S.A.S. LE MONT BLANC agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]

Représentée par Me Olivier BLUCHE de la SELARL REINHART MARVILLE TORRE, avocat au barreau de PARIS

Représentée par Me Franck GRIMAUD de la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY, avocat au barreau de CHAMBERY

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 12 Septembre 2024 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseillère,

qui en ont délibéré

Assistés de Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier à l'appel des causes et dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré,

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Exposé du litige':

La SAS le Mont blanc intervient dans le secteur des activités hospitalières et fait partie du groupe Korian.

M. [G] a été embauché en contrat à durée indéterminée à compter du 5 janvier 2015 par la SAS le Mont blanc en qualité de médecin généraliste, statut cadre. Au dernier état de la relation contractuelle, il occupait les fonctions de médecin responsable et coordonnateur, position responsable de service, coefficient 792.

Le 7 janvier 2020, M. [G], Mme [N] et Mme [P] [I] [D] ([E]) s'associaient et se rendaient au conseil départemental de l'ordre des médecins pour faire part d'une augmentation de la mortalité anormale au sein de l'établissement dans lequel ils exerçaient.

Le 8 janvier 2020, M. [G], Mme [P] [I] [D], M. [S], et Mme [N], médecins, saisissaient Mme [R], directrice de l'établissement, de «'l'augmentation importante du nombre de décès au sein de l'établissement en 2019'»' dont «'certains points des dossiers leur sont apparus anormaux et très graves'», «'exhortant'»la directrice à prendre sans délais les mesures appropriées y compris à titre conservatoire, lui demandant de saisir les autorités compétentes en la matière et d'initier sans délai les voies de droit utiles avec communication des éléments de preuve de saisine sous 24 heures'», menaçant à défaut de saisir le procureur de la république.

A compter du 9 janvier 2020, M. [G] a fait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie non professionnelle, prolongé à plusieurs reprises.

Le 1er juillet 2020, M. [G] a manifesté le souhait de reprendre le travail.

Le 4 juillet 2020, la SAS Le Mont Blanc a placé M. [G] en dispense d'activité et le même jour, l'a convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 16 juillet 2020 avec mise à pied à titre conservatoire avec effet immédiat.

Le 10 juillet 2020, lors de sa visite de reprise, M. [G] a été reconnu inapte à son poste et à tous postes dans l'établissement et les établissements du groupe par le médecin du travail, avec la précision que «'tout maintien du salarié dans un emploi de l'établissement étant gravement préjudiciable à sa santé'».

Par courrier du 17 juillet 2020, l'employeur a informé M. [G] de son impossibilité de le reclasser.

Par courrier du 18 juillet 2020, la SAS Le Mont Blanc a convoqué M. [G] à un nouvel entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 30 juillet 2020.

Par courrier du 6 août 2020, M. [G] a été licencié pour faute grave et à titre subsidiaire pour inaptitude.

M. [G] a saisi le conseil des prud'hommes de Bonneville, en date du'21 décembre 2020 aux fins de contester le bien-fondé de son licenciement, le voir juger nul du fait du harcèlement moral subi et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse du fait des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité et obtenir les indemnités afférentes outre des rappels de salaire, voir juger sa convention de forfait annuel en jours illicite.

Le 30 juin 2022, M. [G], Mme [P] [I] [D] ainsi que Mme [N], ont été condamnés par la chambre disciplinaire de première instance de l'ordre des médecins Auvergne Rhône Alpes à'un avertissement, à la suite de 6 plaintes pour avoir participé à un travail de recherche sur l'effet d'antihistaminiques dans la prise en charge thérapeutique de la Covid 19, le protocole de recherche ayant été diffusé sur un site internet et cette recherche ayant d'autre part fait l'objet de mentions dans la presse nationale «'grand public'».

Par jugement du'17 janvier 2023, le conseil des prud'hommes de Bonneville a':

Dit que la SAS Le Mont Blanc n'a commis aucun acte de harcèlement moral

En conséquence, Débouté M. [G] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Débouté M. [G] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat.

Dit et Jugé que le licenciement de M. [G] n'est pas nul,

En conséquence, Débouté M. [G] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul ainsi que de sa demande de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et des congés payés au titre du licenciement nul.

Dit que le licenciement ne repose pas sur une faute grave.

Dit et Jugé que le licenciement de M. [G] pour inaptitude est pour une cause réelle et sérieuse.

En conséquence, Condamné la SAS Le Mont Blanc à payer à M. [G]

* la somme de 11 895,44 € au titre de l'indemnité légale de licenciement,

* la somme de 8 868,82 € au titre du rappel de salaires pour la mise à pied conservatoire,

* la somme de 886,89 au titre des congés payés afférents.

Dit que la convention individuelle annuelle de forfait jours est illicite

En conséquence, Condamné la SAS Le Mont Blanc à payer à M. [G], à titre de dommages et intérêts au titre de l'application d'une convention de forfait jours illicite la somme de 10000 €

Débouté M. [G] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.

Condamné M. [G] à rembourser à la SAS Le Mont Blanc la somme de 18 341,37 € correspondant aux jours de repos pris en application de la convention de forfait jours privée d'effet.

Dit et Jugé que la SAS Le Mont Blanc a respecté les dispositions relatives aux astreintes.

En conséquence, Débouté M. [G] sa demande de non-respect des dispositions relatives aux astreintes.

Débouté M. [G] de sa demande d'indemnité de licenciement doublée.

Débouté M. [G] de sa demande d'indemnité de préavis ainsi que des congés payés afférents.

Débouté M. [G] de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive.

Débouté la SAS Le Mont Blanc de sa demande d'ordonner à M. [G] de communiquer la décision rendue par le Conseil départemental de l'Ordre des Médecins.

Débouté la SAS Le Mont Blanc de tirer toutes les conséquences de droit de de M. [G] de se soustraire à cette demande.

Débouté la SAS Le Mont Blanc de l'ensemble de ses autres demandes.

Débouté M. [G] de sa demande d'exécution provisoire de l'intégralité du jugement

Fixé le salaire brut moyen mensuel à 10 017,21 €.

Condamné la SAS Le Mont Blanc au paiement à M. [G] au titre de l'article 700 du code de procédure civile d'une somme à hauteur de 1.000,00 €

Mis les dépens à la charge de la SAS Le Mont Blanc

La décision a été notifiée aux parties et M. [G] en a interjeté appel par le Réseau Privé Virtuel des Avocats le 1er mars 2022 et la SAS le Mont blanc, appel incident par voie de conclusions.

Par dernières conclusions du'16 août 2024, M. [G] demande à la cour d'appel de':

DIRE ET JUGER que l'appel partiel déclaré par Monsieur [F] [G] est recevable et bien fondé.

DIRE ET JUGER que l'appel incident de la Société LE MONT BLANC est mal fondé.

DEBOUTER la Société LE MONT BLANC de l'intégralité de ses demandes, fins, moyens d'infirmations, et prétention.

Faisant droit à l'appel partiel principal, INFIRMER le Jugement entrepris en ses dispositions frappées d'appel.

Statuant par nouvelle décision sur celles-ci,

DIRE ET JUGER que Monsieur [F] [G] a été victime de harcèlement moral.

DIRE ET JUGER que Monsieur [F] [G] bénéficiait des dispositions de l'article L.1132-3-3 du Code du travail.

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC d'avoir à régler à Monsieur [F] [G] la somme de 30.000,00 € net à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice subi du fait du harcèlement moral et de la violation de son régime protecteur de l'article L.1132-3-3 du Code du travail.

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC d'avoir à régler à Monsieur [F] [G] la somme de 5.000,00 €net à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice subi du fait de la violation de l'obligation de sécurité de résultat.

DIRE ET JUGER que le licenciement de Monsieur [F] [G] est nul.

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC d'avoir à régler à Monsieur [F] [G] la somme de 100.172,11 € net du fait du licenciement nul,

A tout le moins, et si par impossible la nullité du licenciement n'était pas prononcée,

DIRE ET JUGER le licenciement de Monsieur [F] [G] est sans cause réelle ni sérieuse.

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC d'avoir à régler à Monsieur [F] [G] les sommes de :

* Dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 60.103,27 € net, outre intérêts à compter du prononcé de la décision,

* Rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire : 8.868,82 € brut, outre intérêts à compter de la présentation de la lettre RAR de convocation en audience de Bureau de Conciliation et d'Orientation ayant notifié cette demande salariale,

* Outres congés payés afférents : 886,89 € brut, outre intérêts à compter de la présentation de la lettre RAR de convocation en audience de Bureau de Conciliation et d'Orientation ayant notifié cette demande salariale,

En tout état de cause,

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC à verser à Monsieur [F] [G] :

* Indemnité au titre du travail dissimulé : 60.103,27 € net, outre intérêts à compter du prononcé de la décision,

DEBOUTER la Société le MONT BLANC de sa demande reconventionnelle de remboursement de la somme de 18.341,37 euros correspondant aux jours de repos pris en application de la convention de forfait jours privée d'effet.

DIRE ET JUGER que la Société LE MONT BLANC n'a pas respecté les dispositions légales et conventionnelles relatives aux astreintes.

En conséquence,

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC à verser à Monsieur [F] [G] :

* Dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux astreintes : 10.000 € net, outre intérêts à compter du prononcé de la décision,

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC au paiement des sommes suivantes :

* Indemnité légale de licenciement doublée : 23.790,88 € net, outre intérêts à compter de la présentation de la lettre RAR de convocation en audience de Bureau de Conciliation et d'Orientation ayant notifié cette demande salariale,

* Indemnité compensatrice de préavis : 60.103,27 € brut, outre intérêts à compter de la présentation de la lettre RAR de convocation en audience de Bureau de Conciliation et d'Orientation ayant notifié cette demande salariale,

* Outre congés payés afférents : 6.010,33 € brut, outre intérêts à compter de la présentation de la lettre RAR de convocation en audience de Bureau de Conciliation et d'Orientation ayant notifié cette demande salariale,

* Fiche de paie afférente sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 8ème jour suivant le prononcé de la décision, avec compétence de la liquidation de l'astreinte et de sa conversion en astreinte définitive,

* Dommages et intérêts pour résistance abusive : 5.000 € net, outre intérêts à compter du prononcé de la décision,

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC à verser à Monsieur [F] [G] la somme de 4.000,00 € en application des dispositions de l'article 700 du CPC, au titre des frais irrépétibles d'appel.

CONDAMNER la Société LE MONT BLANC aux entiers dépens d'appel, dont distraction au profite de la Selarl LGB-BOBANT, Avocats Associés, sur ses offres de droit en application de l'article 699 du CPC.

Par dernières conclusions du 27 août 2024, la SAS Le Mont Blanc demande à la cour d'appel de':

SUR LE LICENCIEMENT

A titre principal :

Confirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit et jugé que le licenciement de Monsieur [G] n'est pas nul ;

- débouté Monsieur [G] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

- débouté Monsieur [G] de sa demande de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et des congés payés au titre du licenciement nul ;

Infirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit que le licenciement ne repose pas sur une faute grave ;

- dit que le licenciement pour inaptitude est pour une cause réelle et sérieuse ; - condamné Le Mont Blanc à verser à Monsieur [G] :

* 11.895,44 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

* 8.868,82 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied à titre conservatoire ;

* 886,89 euros à titre de congés payés afférents ;

Et, statuant à nouveau, de :

Dire et juger le licenciement de Monsieur [G] fondé sur une faute grave ;

Débouter Monsieur [G] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire :

Confirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit que le licenciement ne repose pas sur une faute grave ;

- dit que le licenciement pour inaptitude est pour une cause réelle et sérieuse ; - condamné Le Mont Blanc à verser à Monsieur [G] :

* 11.895,44 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

* 8.868,82 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied à titre conservatoire ;

* 886,89 euros à titre de congés payés afférents ;

SUR LA CONVENTION DE FORFAIT-JOURS

A titre principal :

Infirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit que la convention individuelle de forfait en jours est illicite ;

- condamné Le Mont Blanc à verser à Monsieur [G] 10.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'application d'une convention de forfait en jours illicite ;

- condamné Monsieur [G] à rembourser au Mont Blanc la somme de 18.341,37 euros correspondant aux jours de repos pris en application de la convention de forfait jours privée d'effet ;

Et, statuant à nouveau, de :

Débouter Monsieur [G] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire :

Confirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit l'application de la convention de forfait-jours illicite ;

- condamné Monsieur [G] à rembourser à Le Mont Blanc la somme de 18.341,37 euros correspondant aux jours de repos pris en application de la convention de forfait jours privée d'effet ;

Infirmer le jugement en ce qu'il a :

- condamné Le Mont Blanc à payer à Monsieur [G] 10.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'application d'une convention de forfait jours illicites ;

Et, statuant à nouveau, de :

Condamner Le Mont Blanc à 1 euro symbolique à titre de dommages et intérêts pour convention de forfait jours illicite ;

SUR LES AUTRES DEMANDES

Confirmer le jugement en ce qu'il a :

- Fixé le salaire brut moyen mensuel de Monsieur [G] à 10.017,21 euros ; - dit que Le Mont Blanc n'a commis aucun acte de harcèlement ;

- dit et jugé que Le Mont Blanc a respecté les dispositions relatives aux astreintes ;

- débouté Monsieur [G] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

- débouté Monsieur [G] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat ;

- débouté Monsieur [G] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ;

- débouté Monsieur [G] de sa demande de non-respect des dispositions relatives aux astreintes ;

- débouté Monsieur [G] de sa demande d'indemnité de licenciement doublée ;

- débouté Monsieur [G] de sa demande d'indemnité de préavis ainsi que des congés payés afférents ;

- débouté Monsieur [G] de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive

Infirmer le jugement en ce qu'il a :

- condamné Le Mont Blanc au paiement de 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - condamné Le Mont Blanc aux entiers dépens ;

- débouté Le Mont Blanc de sa demande sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Et, statuant à nouveau, de :

Débouter Monsieur [G] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE, SUR LES FRAIS IRREPETIBLES

Condamner Monsieur [G] au versement de 15.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le'28 août 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI':

Sur la validité et l'opposabilité de la convention de forfait annuel en jours':

Moyens des parties :

M. [G] soutient dans le corps de ses conclusions que la convention de forfait annuel en jours régularisée entre les parties dans le contrat de travail de 213 jours est illicite et expose que son contrat de travail se contente de manière lapidaire de fixer le nombre de jours de convention de forfait et est donc insuffisamment précise et que n'est dès lors pas démontré son consentement libre et éclairé, la convention de forfait annuel en jours lui étant dès lors inopposable. L'accord de performance collective invoqué par l'employeur datant du 21 juin 2019 est applicable à compter du 1er janvier 2020, et il a été soumis à une convention de forfait annuel en jours illicite jusqu'à cette date (contrat de travail du 1er juillet 2018). Il a ensuite été placé en arrêt de travail à compter du 9 janvier 2020.

De plus, le salarié fait valoir que l'employeur n'a pas respecté ses obligations en matière de suivi de la convention de forfait annuel en jours, n'a établi aucun document de contrôle, aucun suivi de sa charge de travail et lui imposait le dépassement du nombre fixé par la convention de forfait annuel en jours, celle-ci lui étant dès lors inopposable. Le non-respect du suivi lui ayant occasionné nécessairement un péril à sa santé.

La SAS Le Mont Blanc soutient quant à elle d'une part que le recours à la convention de forfait annuel en jours est prévu par l'accord de performance de l'UES Korian France relatif à l'aménagement du temps de travail des cadres et des salariés du siège. A son article 1.2., il inclut expressément les médecins du Pôle santé et par le contrat de travail et le courrier contre-signé par M. [G] le 11 octobre 2019.

D'autre part elle fait valoir qu'elle s'est toujours assurée de la durée raisonnable de travail de M. [G]. Ce qui était le cas puisqu'il ne travaillait jamais au-delà de 35 heures par semaine. Il ne revendique d'ailleurs aucun rappel de salaire à ce titre. Ainsi il bénéficiait des avantages liés à l'application d'une convention de forfait-jours (rémunération et jours de repos excédentaires), sans les inconvénients (durée du travail au-delà de 35 heures). M. [G] ne peut dès lors prétendre avoir subi un quelconque préjudice. A titre subsidiaire, elle sollicite quela juridiction prud'homale rapporte cette indemnisation à 1 euro symbolique.

S'agissant du travail dissimulé allégué, en l'absence de réalisation d'heures supplémentaires, la SAS le Mont blanc expose que l'élément matériel du travail dissimulé ne peut pas être constitué et l'élément intentionnel pas davantage.

Sur ce,

En application de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

En l'espèce, il ne ressort pas du dispositif des conclusions de M. [G] une demande d'inopposabilité de sa convention de forfait annuel en jours ni des dommages et intérêts à hauteur de 10'000 € même si les moyens de cette prétention sont évoqués dans la partie discussion du corps des conclusions du salarié. La cour n'étant tenue que par le dispositif des conclusions, elle n'est dès lors pas saisie de cette prétention sur laquelle il n'y a pas lieu de statuer ni sur la demande au titre du travail dissimulé fondée sur une inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours ainsi que sur la demande reconventionnelle de l'employeur relative aux JRTT.

Sur les astreintes':

Moyens des parties :

M. [G] expose que son contrat de travail prévoit le recours aux astreintes mais qu'il n'a pas reçu la rémunération correspondante au temps de travail effectif effectué pendant ses astreintes et n'a jamais reçu le récapitulatif de astreintes réalisées. Il affirme par ailleurs avoir été sollicité pendant ses astreintes.

La SAS Le Mont Blanc expose que M. [G] a été rempli de ses droits à ce titre et qu'il a été mis en place un document récapitulatif des astreintes réalisées par les salariés qu'elle tient à leur disposition ainsi qu'à celle de l'inspection du travail. Ces tableaux démontrent que Monsieur [G] était d'astreinte en moyenne 9,5 fois par mois, ce qui est tout à fait raisonnable. Ces temps d'astreinte lui ont toujours été rémunérés conformément aux dispositions prévues expressément par l'article 4 de son contrat de travail à savoir 75,36 euros pour la nuit et 376,80 euros pour le week-end et ces temps d'astreinte n'ont jamais donné lieu à du temps de travail effectif. En tout état de cause, la convention collective prévoit que « la rémunération du temps d'intervention n'est pas cumulable avec celle du temps d'astreinte ».

Sur ce,

En application des dispositions de l'article L .3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Ce texte s'applique aux astreintes, susceptibles de constituer du temps de travail effectif.'

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'astreintes accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux astreintes qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence de périodes d'astreinte, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce il ressort de l'article 4 du contrat de travail que « le praticien s'engage à assurer par roulement avec les autres praticiens, les astreintes les nuits, week-end et jours fériés et concourt avec les autres praticiens de l'établissement à une répartition équitable du nombre d'astreintes qu'il effectuera. L'astreinte consiste, durant ces périodes, pour le praticien, à pouvoir être joint en permanence de façon à pouvoir intervenir dans un délai minimum pour assurer des soins relevant de sa compétence à des patients hospitalisés dans l'établissement. Pendant ses astreintes, le praticien peut librement disposer de son temps de repos, dans la mesure où il peut être joint et intervenir sur l'établissement dans des délais compatibles avec la prise en charge du patient.Les modalités d'organisation des astreintes ainsi que les contreparties à la réalisation des astreintes sont définies par la note interne applicable sur l'établissement ».

Il n'est pas contesté par l'employeur que M. [G] a effectivement été soumis aux astreintes susvisées prévues par son contrat de travail mais la SAS le Mont blanc conteste que M. [G] n'ait pas été rémunéré à ce titre et qu'il ait eu à se déplacer pendant ses astreintes.

M. [G] verse aux débats au soutien de ses demandes, l'attestation de Mme [Z] [U], collègue de travail et infirmière, qui expose qu'elle a travaillé au sein de l'établissement Korian [3] de 2018 à 2021, a travaillé avec les trois médecins (dont M. [G]) et que «'ces derniers étaient disponibles notamment durant les astreintes où étaient régulièrement sollicités se déplacer si nécessaire ».

La SAS le Mont blanc produit pour sa part le planning d'astreintes médicales de tous les médecins de l'établissement en ce compris M. [G] de janvier 2018 à janvier 2020 mentionnant également leurs absences et formations et dont il ressort que M. [G] était d'astreinte avec deux autres collègues médecins.

M. [G] ne réclame pas de rappel de salaires au titre de ses astreintes et n'apporte pas d'éléments suffisamment précis démontrant qu'il se serait déplacé pour intervenir durant ses astreintes sans que cette intervention ne lui soit rémunérée, la seule attestation susvisée sans date et visant trois médecins étant trop vague pour le démontrer au regard des éléments versés par l'employeur.

Il convient dès lors de débouter M. [G] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur'le harcèlement moral'et la violation du droit d'alerte:

Moyens des parties

M. [G] soutient au visa de l'article L. 1132-3-3 qu'à la suite de la dénonciation d'une augmentation significative du taux de mortalité au sein de l'établissement Korian [3] avec ses collègues (Mme [I] [D] et Mme [N]), il a été victime d'agissements de la part de son employeur constitutifs de harcèlement moral et a subi une dégradation de ses conditions de travail puis de son état de santé. Il expose qu'il a été isolé, dénigré et ses fonctions ont été dévalorisées et qu'il a été contraint de déposer plainte auprès du Procureur de la République. Il demande des dommages et intérêts à hauteur de 30'000 € au titre du harcèlement moral et la nullité du licenciement en découlant du harcèlement moral et de la violation du régime protecteur du lanceur d'alerte.

Il fait état des faits suivants':

Un manque de considération à son égard à savoir': Dès la mi-novembre 2019, la mise en place par l'employeur de nouvelles mesures de facturation des prix de journées, sans l'en avoir préalablement informé, M. [G] le découvrant par le biais des patients, le mettant sérieusement en difficulté en sa qualité de médecin coordonnateur et responsable de service. Ensuite Madame [J], Directrice d'Etablissement d'appui, ne prenait plus le soin de l'avertir de décisions impactant la prise en charge médicale (départs avant terme des patients pour un motif financier, annulations sur mécontentement de confrères, plaintes de patients etc.) mais impactant aussi ses missions d'optimisation médico-économiques. La réunion d'information ayant été programmée a posteriori de la mise ne 'uvre de la hausse de facturation et sans qu'il en soit informé et alors qu'il était en formation.

Une remise en cause injustifiée de ses fonctions': le 29 novembre 2019, Mme [X] [R], directrice, remettait en cause publiquement la fonction de président du CLIAS (instance chargée de l'hygiène au sein de l'établissement), occupée par M. [G] au profit du médecin «'mis en cause'» et M. [G] était écarté.

Fin novembre 2019, M. [G] était informé du fait que la formation complémentaire à laquelle il devait assister et qui avait été acceptée par la SAS le Mont blanc depuis mai 2019 et par le Comité Médical d'Etablissement, était finalement refusée par cette dernière, et ce alors même qu'elle était acceptée pour le médecin «'mis en cause'», sans explication.

Début décembre 2019, M. [G] était informé par Mme [A], cadre de santé, que la SAS le Mont blanc lui avait demandé de supprimer à compter du mois de janvier 2020 les heures dévolues à l'infirmière missionnée en matière d'hygiène, sans que cette dernière en ait été elle-même informée alors même que ces heures sont réglementairement obligatoires et définies selon le volume de patients de l'établissement. Etant particulièrement impacté et pénalisé par cette décision surprenante de l'employeur dans la mesure où il était en charge du respect des règles d'hygiène en sa qualité de président du CLIAS. Il ne pouvait donc plus accomplir son rôle en matière d'hygiène sans la présence d'une infirmière alors même qu'en cas de défaillance il encourrait une mise en cause de sa responsabilité, ce dont avait parfaitement conscience la Société et cette infirmière faisait partie des personnes ayant alerté la direction de la hausse du taux de mortalité au sein de l'établissement.

L'employeur procédait à une retenue sur salaire en décembre 2019 correspondant à deux jours de formation à [Localité 4] du 21 au 23 novembre 2019, dans le cadre d'un congrès sur le sommeil, alors même qu'aucune retenue sur salaire n'avait été opérée lors des quatre sessions de formation précédentes ayant eu lieu de septembre à octobre 2019.

Refus d'accompagnement'et mise en situation de conflit de loyauté': Le 8 décembre 2019 survenait un événement indésirable (décès d'un patient) était révélée une défaillance de matériel lors de la tentative de réanimation. Alors même qu'il sollicitait avec le Dr [N], la mise en place d'un comité de retour d'expérience du CME, ce dernier ne se tenait que le 6 janvier 2020 et après insistance de leur part, Mme [R] n'ayant pas procédé à la déclaration de cet EIG malgré son obligation légale et demandes de leur part. M. [G] relevant la falsification du document de suivi du matériel (noms effacés) sans que cela ne soit pris en compte par la SAS le Mont blanc.

Le 12 décembre 2019, Mme [R] écrivait à M. [G] à la suite d'une plainte de Mme [J] au motif qu'une patiente avait fugué et qu'aucun médecin ni cadre de santé n'était intervenu alors qu'aucun médecin n'avait été contacté et ainsi que cela ne pouvait lui être reproché. Il était donc pris à partie pour des faits qui ne lui étaient nullement imputables, toujours dans une volonté de lui mettre la pression et de renoncer à son alerte.

Le 31 décembre 2019, Mme [R] indiquait «'qu'il y avait beaucoup de plaintes'» malgré le bilan positif annoncé de M. [G] sans en justifier.

Le 6 janvier 2020, il avait à subir un comportement totalement déplacé de la part de Mme [J], Directrice d'établissement d'appui et de Mme [R], Directrice d'établissement, celles-ci n'hésitant pas à le qualifier de paranoïaque et à le pousser à bout en lui posant de nombreuses fois la même question devant témoins.

Le 8 janvier 2020, Madame [O], Directrice médicale France Santé, appelait M. [G]. Lors cette conversation téléphonique, elle n'hésitait pas à remettre en cause ses compétences et, une fois encore, les démarches entreprises, dans le cadre de ses fonctions de médecin responsable de service, afin de dénoncer les agissements constatés, s'agissant de l'augmentation du taux de mortalité au sein de l'établissement.

La Société LE MONT BLANC n'hésitait pas, au mépris des obligations déontologiques qui incombent à M. [G] et aux autres médecins ayant dénoncé les faits, d'exiger de ce dernier qu'il viole le secret médical.

Face aux agissements de son employeur, Monsieur [F] [G] était alors contraint de déposer plainte.

La SAS Le Mont Blanc conteste le harcèlement moral allégué.

Elle fait valoir que durant l'exécution de son contrat de travail, et nonobstant les courriers et e-mails adressés à la Société, Monsieur [G] n'a jamais indiqué à sa Direction qu'il s'estimait « harcelé », ou estimé avoir subi un « harcèlement moral », termes qu'il n'a jamais utilisés.

En outre, il n'a jamais estimé utile ou nécessaire de recourir au dispositif d'alerte mis en place au sein de la Société et rappelé au sein de la charte éthique du groupe.

L'employeur n'a donc jamais pu lui reprocher d'avoir exercé son droit d'alerte dans la lettre de licenciement, cette dernière émettant à son encontre des griefs objectifs, fondés sur des faits distincts, exclusifs de toute référence à des faits de harcèlement.

Les prétendus agissements de harcèlement qu'il invoque, sont sans rapport avec les faits qui ont justifié son licenciement de sorte que cette argumentation est infondée et ne peuvent, en aucun cas, s'analyser comme des comportements fautifs, et encore moins répétés, constitutifs d'un harcèlement moral':

La mise en place de nouvelles mesures de facturation des prix journées relève du pouvoir de direction de l'employeur et a été décidée au niveau du Groupe. Elle n'a, en outre, aucune incidence sur Monsieur [G] particulièrement. En tout état de cause, contrairement à ce qu'il prétend, la direction avait communiqué à ce sujet dès le mois de juillet 2018. Une réunion sur ce point avait également été organisée au mois de décembre 2019 à laquelle Monsieur [G] était convié.

La retenue correspondant à deux jours de formation qu'il a décidé de suivre à [Localité 4] du 21 au 23 novembre était parfaitement justifiée. En effet, cette formation ne résultait pas de l'initiative de la société et n'était pas indispensable à l'adaptation de ses fonctions au sein de l'établissement. En outre, ces conditions sont appliquées de manière identique à tous les salariés de l'entreprise.

Sur la décision de supprimer des heures d'hygiène de Mme [L]': cette décision résultait du seul pouvoir de direction de l'employeur et était justifiée par le manque d'investissement et les manquements de cette salariée dans la réalisation de cette tâche, malgré les alertes et les demandes d'amélioration émanant de sa hiérarchie à ce sujet. Cette décision objective concernant une autre salariée de l'entreprise ne peut, en aucun cas, s'analyser comme un agissement à l'encontre de l'intéressé

L'absence de Monsieur [G] aux réunions commerciales auquel il était convoqué n'était pas imputable à la Société

Monsieur [G] soutient que les agissements de sa Direction seraient à l'origine de la dégradation de son état de santé. Pourtant, son arrêt de travail initial du 9 janvier était un arrêt de travail pour maladie non-professionnelle. S'il prétend avoir déclaré une maladie professionnelle en mai, soit plus de 5 mois plus tard, il n'en rapporte pas la preuve et n'a d'ailleurs jamais précisé la pathologie concernée. De plus, il a manifesté son souhait de reprendre en se présentant, sans réserve, sur son lieu de travail.

L'employeur fait valoir aussi que l'alerte émise « suite à la constatation d'une augmentation du taux de mortalité au sein de l'établissement Korian [3] » n'a pas motivé le licenciement et ne sont d'ailleurs pas même visés, ni directement, ni indirectement, dans la lettre de licenciement qui fait état d'agissements objectifs rendant le maintien de Monsieur [G] dans l'entreprise impossible. ( Par courrier du 8 janvier 2020, la Société a été informée par quatre salariés, dont Monsieur [G], que « après études de patients décédés, certains points [leur] sont apparus anormaux et très graves ». Il était ainsi fait part d'une augmentation de la mortalité au sein de l'établissement et des doutes étaient émis concernant le Docteur [W] à ce sujet. Ainsi, le jour-même, le Mont Blanc a pris l'initiative d'informer les différentes autorités de santé, dont l'agence régionale de santé (ARS) et le ministère de la Santé. En parallèle, prenant en considération les dénonciations portées à sa connaissance, le Docteur [O], Directrice médicale santé France du groupe Korian, a sollicité de M. [G] les « échanges avec les différents interlocuteurs médicaux administratifs concernant les décès inattendus » et « l'accès aux dossiers médicaux » et « le nom prénom date de naissance des patients ». Or, le Salarié a refusé catégoriquement de transmettre des éléments essentiels à sa hiérarchie notamment les dossiers médicaux des patients décédés.)

Sur ce,

Aux termes des dispositions de l'article L.1132-3-3 du code du travail, aucune personne ayant témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont elle a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions ou ayant relaté de tels faits ne peut faire l'objet des mesures mentionnées à l'article'L. 1121-2.

Les personnes mentionnées au premier alinéa du présent article bénéficient des protections prévues aux I et III de l'article'10-1'et aux articles'12 à 13-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016'relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

S'il existe des éléments permettant de présumer que le salarié a signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016, il appartient à la juridiction prud'homale de rechercher si l'employeur apporte la preuve que sa décision de licencier le salarié était justifiée par des éléments objectifs étrangers à sa déclaration ou à son témoignage.

Aux termes des articles L.1152-1 et L. 1152- 2 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel et aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Suivants les dispositions de l'article L 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral; dans l'affirmative, il appartient ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Le harcèlement moral n'est en soi, ni la pression, ni le surmenage, ni le conflit personnel ou non entre salariés, ni les contraintes de gestion ou le rappel à l'ordre voire le recadrage par un supérieur hiérarchique d'un salarié défaillant dans la mise en 'uvre de ses fonctions.

Les méthodes de gestion dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible notamment de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, ou d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel peuvent caractériser un harcèlement moral.

Les règles de preuve plus favorables à la partie demanderesse ne dispensent pas celle-ci d'établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu'elle présente au soutien de l'allégation selon laquelle elle subirait un harcèlement moral au travail. Il incombe dès lors à l'employeur de démontrer que les faits ainsi établis sont étrangers à tout harcèlement moral.

En application des dispositions de l'article L.1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Le licenciement pour inaptitude est nul lorsque l'inaptitude trouve sa cause directe et certaine dans des actes de harcèlement moral commis par l'employeur.

Sur la matérialité des faits allégués par M. [G] au titre du harcèlement moral':

Il ressort d'un mail du 9 novembre 2019 adressé aux médecins de l'établissement et à la directrice, Mme [R], que M. [G] a sollicité l'activation au plus vite d'une cellule de réflexion entre les différents intervenants de l'établissement aux fins d'optimiser la prise en charge organisationnelle et décisionnelle en soins palliatifs et fin de vie. Il lui était répondu le 12 novembre 2019 par Mme [R] «'je souhaiterais au préalable que nous puissions discuter de tout cela en CODIR svp'».

Le 6 janvier 2020, Mme [N] et M. [G] mettaient en place une conférence d'établissement sur l'analyse des causes des décès et «'gestion'» de la fin de vie au sein de l'établissement au cours de l'année 2019 et si besoin 2018 et 2017.

Le 7 janvier 2020, M. [G] et Mme [N] faisaient part au conseil de l'ordre national des médecins de Haute Savoie de «'leur détresse» devant la découverte d'une augmentation significative de la mortalité dans l'établissement Korian [3] à [Localité 6], «'une enquête semblant montrer que cette augmentation de fréquence serait liée à l'intervention d'un médecin'». Le conseil indiquait saisir le Procureur de la république.

Le 8 janvier 2020, M. [G], M. [S], Mme [P] [I] [D], et Mme [N] informaient Mme [R], directrice de l'établissement Korian [3], que dans le cadre de l'étude des pratiques professionnelles mandatée par la conférence médicale d'établissement le 6 janvier 2020 en lien avec le constat fait d'une augmentation importante des décès au sein de l'établissement, ils la saisissaient, car après étude des dossiers des patients décédés, certains points leur étaient apparus anormaux. Ils l'exhortaient à prendre les mesures appropriées sans délai y compris à titre conservatoire et à saisir les autorités compétentes et indiquaient qu'à défaut ils saisiraient le Procureur de la république.

Le 9 janvier 2020, M. [G] a fait l'objet d'un arrêt de travail.

Il ressort du courrier versé aux débats par M. [G] que le 16 janvier 2020, Mme [R], directrice d'établissement, lui indiquait «'cher Monsieur, je vous souhaite d'abord un prompt rétablissement, comme vous le savez la suite de la démarche que vous avez effectuée auprès du conseil de l'ordre des médecins, une enquête judiciaire est actuellement en cours. Nous vous demandons de vous abstenir de rentrer en contact avec les autres salariés de la clinique en particulier avec le personnel soignant, pendant votre congé-maladie. En effet ces derniers se plaignent à raison de vos appels intempestifs qui non seulement les dérangent, dans l'exécution de leurs tâches mais surtout qu'ils appréhendent comme une pression que vous effectuerez sur. Il m'appartient en cette période difficile de vérifier à ce qu'il y ait de la sérénité et du calme dans l'établissement. Vos appels et démarches à l'évidence n'y participent pas. Je suis certaine que vous comprendrez l'envoi du présent courrier...Nous vous rappelons par ailleurs que nous avons mis en place une cellule d'écoute qui est aussi à votre disposition et ceci même pendant votre arrêt maladie''.

Le 12 février 2020, M. [G] déposait plainte auprès du Procureur de la république du fait des agissements de son employeur à son encontre.

S'agissant du défaut d'information de M. [G] relatif aux nouvelles mesures de facturations':

La SAS le Mont blanc ne conteste pas les nouvelles facturations mises en place mais soutient que M. [G] et ses collègues en ont été informées. Elle produit à ce titre':

L'information par courrier aux directeurs et salariés en date du 10 juillet 2018 du développement d'une nouvelle politique commerciale offensive avec un changement visible et durable des pratiques en matière d'accueil

Un mail de convocation à une réunion de présentation de la politique commerciale pôle santé adressé à toute l'équipe dont M. [G] le 10 décembre 2019 à 16H10 pour le lendemain 11 décembre à 9H30. M. [G] indiquant par mail de retour à 16H35 qu'il ne pourrait y participer en raison des grèves.

Il ressort toutefois d'un mail de M. [G] du 18 novembre 2019 à sa directrice, soit bien antérieur à la réunion programmée, qu'il vient d'être informé du départ inopiné de 4 patients et de 2 refus d'admission «'au motif de nouvelles mesures financières mise en place dans l'établissement ne sachant pas comme mes collègues et nos cadres de quoi il s'agit nous vus transmettons l'information de ces départs et refus d'admission'» et d'un échanges de mails à partir du 3 décembre 2019, que la directrice lui demande des explications s'agissant de la baisse importante d'occupation des lits.

Il résulte également de échanges de mails avec Mme [N] que le point «'questions diverses': émergence de plaintes de patients et/ou famille relative à des problèmes financiers'» n'a pu être abordé en CME'le 30 novembre 2019.

Il ressort ainsi de l'analyse des éléments susvisés que la nouvelle politique de facturation de l'employeur a été mise en 'uvre sans information préalable suffisante des médecins et cadres de santé de l'établissement dont M. [G], et qu'il lui a été demandé ensuite des explications à la suite de la baisse de fréquentation de l'établissement, cette politique ayant eu un impact sur l'occupation des lits.

Sur la remise en cause de ses fonctions'de président du CLIAS (instance chargée de l'hygiène au sein de l'établissement) le 29 novembre 2019':

Il ressort du compte-rendu du CME du 29 novembre 2019 que Mme [R] a demandé pourquoi ce n'était pas le Dr [W] (médecin mis en cause par M. [G] et ses collègues dans l'augmentation du taux de mortalité dans l'établissement) qui était président du CLIAS. M. [G] a répondu que le Dr [W] n'était pas présent lors de la création des instances un an avant et qu'il devait jusqu'à un mois avant quitter ses fonctions en début du premier trimestre 2020 et a été nommé vice-président dès sa reprise de fonction. Le Dr [W] indiquant pour sa part que l'établissement disposant d'une EOH, le CLIAS n'était pas nécessaire, et M. [G] exprimant son désaccord en référence au livret édité par le pôle sanitaire Korian.

M. [G] adressait ensuite une note complémentaire explicative le 1er décembre 2019 destinée à la CME et proposait le vote à bulletin secret à la prochaine audience sur l'élection à la présidence du CLIAS et/ou sa fusion avec l'EOH.

Il est dès lors établi que les fonctions de M. [G] en qualité de président du CLIAS (instance chargée de l'hygiène au sein de l'établissement) ont été interrogées devant la conférence médicale d'établissement, M. [G] devant expliquer les raisons de sa propre nomination aux dépens de celle de Dr [W] dont il apparait qu'il était mis en cause dans le cadre de l'alerte du 6 novembre 2019 sur l'augmentation des décès au sein l'établissement.

Sur la suppression début décembre 2019 des heures dévolues à l'infirmière qui permettait au président du CLIAS d'assurer le bon respect des protocoles en matière d'hygiène':

Cette décision n'est pas contestée par la SAS le Mont blanc qui invoque son pouvoir de direction. Ce fait est établi.

Sur le refus de formation':

M. [G] affirme qu'une formation complémentaire avait été acceptée en mai 2019 et qu'elle lui aurait été refusée de dernière minute fin novembre 2019 par la SAS le Mont blanc alors qu'elle aurait été acceptée pour le médecin de l'établissement «'mis en cause'». La SAS le Mont blanc ne le conteste pas et ne conclut pas sur ce point. Ce fait est dès lors établi.

Sur la retenue sur salaires':

Il n'est pas contesté que la SAS le Mont blanc a procédé à une retenue sur le salaire de M. [G], de deux jours de formation (21 au 23 novembre 2019 à [Localité 4]) considérant que cette formation résultait de la seule initiative du salarié et n'était pas indispensable à l'adaptation de ses fonctions au sein de l'établissement. Ce fait est établi.

Sur le conflit de loyauté et l'événement du 8 décembre 2019':

Il n'est pas contesté par la SAS le Mont blanc qu'elle a été saisie d'un décès survenu en raison d'un dysfonctionnement de matériel. Le 29 décembre 2019, M. [G], médecin coordinateur indique dans un mail destiné à la préparation du CREX «'obligatoire puisqu'en rapport avec l'IEG'» et à tous les professionnels intervenants ainsi que la directrice, qu'il lui manque des informations (date de déclaration EIG, Heure de déclaration EIG, contenus déclaratifs et retour de la cellule gestion risque du groupe Koran) et que selon les informations communiquées par Mme [A] dans son mail du 9 décembre 2019, c'est Mme [R] qui s'était chargée de la déclaration de l'IEG et il lui demande de de lui faire parvenir les informations manquantes. Le CREX étant finalement organisé le 6 janvier 2020.

Il en ressort une relance de la direction par M. [G] s'agissant des obligations de l'employeur afin de lui permettre d'exercer ses fonctions s'agissant d'un sujet extrêmement sensible à savoir la recherche des causes d'un dysfonctionnement de matériel et du décès d'un patient et dans un contexte d'exercice par M. [G] de son droit d'alerte s'agissant d'une augmentation du taux de mortalité dans l'établissement, le plaçant dans une situation de conflit de loyauté.

Sur le courrier du 12 décembre 2019':

Le 11 décembre 2019, Mme [R] informe M. [G] qu'ils ont «'perdu un patient aujourd'hui'» et s'étonne de savoir «'qu'aucun médecin, ni le cadre ne soit resté avec Mme [J]'», indiquant qu'il aurait été préférable qu'un médecin soit présent notamment le médecin d'astreinte et lui demande ce qu'il en pense. M. [G] répond qu'après prise d'information, le médecin d'astreinte n'a pas été prévenu ni de la disparition ni du fait d'avoir retrouvé la patiente en hypothermie et qu'il le met dans la boucle de l'échange mails, qu'il était pour sa part présent jusqu'à 19H30 et n'a pas été contacté non plus tant sur la ligne fixe, que cellulaire.

Il n'en résulte pas une mise en cause de M. [G] de la part de la directrice mais une demande d'information. Ce fait n'est pas établi.

Sur les mails du 31 décembre 2019':

La SAS le Mont blanc ne conteste pas que Mme [R] ait indiqué sans en justifier qu'il y avait beaucoup de plaintes malgré le bilan positif annoncé de l'établissement du 31 décembre 2019 de M. [G]. Ce fait est dès lors établi.

Sur le comportement déplacé de Mme [J] (directrice d'établissement d'appui) et de Mme [R] directrice) du 6 janvier 2020':

Il résulte des attestations de Mme [I] [D], de Mme [N] et Mme [L] que le 6 janvier 2020, elles ont assisté à une discussion entre M. [G] et Mme [J] après le travail, que Mme [J] a élevé la voix, exigeant à plusieurs reprises de M. [G] une réponse à une question qu'elle avait lui a déjà posé 30 minutes plus tôt et à laquelle il a avait déjà répondu, indiquant qu'elle lui poserait la question autant de fois qu'elle en avait envie et qu'il devait répondre'; M. [G] indiquant «'jusqu'à ce que cela devienne du harcèlement'» et Mme [J] répondant que ce n'était pas du harcèlement, «'qu'elle pourrait dire qu'elle avait oublié sa réponse, qu'il voyait le mal partout et était paranoïaque'», Mme [R] présente à proximité a alors levé la tête de son ordinateur et a souri.

La SAS le Mont blanc ne conteste pas cet échange. Ce fait est établi.

Sur l'appel téléphonique de Mme [O], Directrice médicale France Santé, le 8 janvier 2020':'

Il ressort des éléments versés aux débats que M. [G] a écrit à Mme [O] le 9 janvier 2020 sur «'son ressenti quant à la conversation téléphonique de la veille'». Il expose qu'elle a indiqué que l'appel était «'personnel'», qu'il a eu l'obligation technique de sortir du bâtiment «'pour discrétion'» et de la rappeler sur un numéro communiqué et que tout ce qui a été dit ensuite a été professionnel, qu'elle l'a accusé d'avoir mis en danger se confrères et lui par son action, de ne pas avoir respecté les règles qui auraient été de la contacter et de la saisir des anomalies plus tôt qu'ils «'avaient plusieurs histoires'dans l'établissement'», qu'il devait lui transmettre en urgence le nom des patients impliqués et tous les échanges de mails à ce sujet. Il indique qu'il avait «'genou à terre après son appel...'» Il précise ensuite dans le mail «'je sais que vous avez aussi un stress inouï dans ce dossier dès lors ce n'est ni en polémique ni en reproche que s'inscrit mon écrit mais bien uniquement en besoin de vous dire (d'écrire) mon ressenti...je me sens déjà un peu mieux'».

Il ressort du mail de réponse de Mme [O] du 10 janvier 2020 adressé à M. [G] comme suit «'je comprends que vous ayez souhaité partager votre ressenti actuel de la même manière il est important pour moi d'éclaircir certains points'» alors même qu'elle indique savoir qu'il est en arrêt maladie «'qu'elle souhaite que son état s'améliore'» et in fine «'qu'elle n'échangera pas d'avantage par mail pendant son arrêt maladie'». Elle indique qu'elle lui a'«'téléphoné sur la ligne fixe de l'établissement pour l'accompagner dans une situation difficile'» puis sur son téléphone portable, la ligne étant 'difficile'. Elle lui «'confirme que toutes nos conversations ont été professionnelles et confraternelles et qu'il ne s'agit effectivement pas de conversation personnelle'». Elle tient à lui «'redire'» ce qu'elle a «'communiqué à l'équipe médicale des 2 lys présente lors de sa venue la veille': il n'est pas question pour moi de remettre en cause la démarche d'une partie de l'équipe médicale consistant à saisir l'ordre des médecins pour avis. L'une de mes missions en tant que directrice médicale est d'accompagner la communauté médicale de Korian lorsqu'un de mes confrères rencontre une difficulté dans l'exercice de ses fonctions. Il me semble donc naturel d'être saisie de situation telle que celle que vous l'avez décrite au sein de la clinique [3]. Pour ma part, c'est dans cet état d'esprit que je mène tous nos échanges. Bien que je ne remette pas en doute le ressenti décrit dans votre message, j'ai du mal à comprendre comment notre échange a pu autant vous impacter puisqu'il s'agissait uniquement d'une proposition d'aide et de conseil.... je serais bien entendue à votre disposition à votre retour si vous ressentez le besoin de revenir sur ces faits ».

Il ressort des échanges de courriels susvisés que le 8 janvier 2020, Mme [O] a effectivement contacté M. [G] par téléphone avant qu'il ne fasse l'objet d'un arrêt de travail et qu'ont été évoqués dans cette conversation les faits dénoncés par M. [G] et ses collègues, et que M. [G] a été amené à poursuivre la conversation téléphonique sur son téléphone portable à l'extérieur du bâtiment, celle-ci ayant pourtant débuté sur la ligne fixe professionnelle.

S'il n'est pas démontré que Mme [O] ait remis en cause la démarche des médecins ni qu'elle ait demandé à M. [G] de sortir et de la rappeler par mesure de discrétion, il doit être constaté que cet appel individuel sur les faits, qui interroge dans le cadre de la gravité des faits déjà dénoncés aux autorités, est établi.

Sur la demande de violation du secret médical':

Par mail du 8 janvier 2020, Mme [O] a demandé à M. [G] et Mme [N] comme suit': «'suite aux événements indésirables graves déclarés et notre échange téléphonique, et je te remercie de me faire parvenir par mail les mails d'échange avec les différents interlocuteurs médicaux et administratifs concernant les décès inattendus. Par ailleurs je te demande de bien vouloir me donner la possibilité d'accès aux dossiers médicaux afin que je puisse consulter la traçabilité des actes'».

Mme [N] lui répondant qu'il n'était pas possible d'accéder à sa demande, le dossier étant désormais sous saisie judiciaire et lui rappelant que le secret médical ne peut être partagé être professionnels que dans certaines condition (participation de tous à la prise en charge du patient et infirmations strictement nécessaires à la coordination et la continuité des soins ou de son suivi médico-social et social, les patients concernés étant tous décédés.

Ce fait est établi.

Il est par ailleurs constant que M. [G] a été licencié par courrier du 6 août 2020 pour faute grave et à titre subsidiaire pour inaptitude.

Il résulte de l'examen de l'ensemble des faits établis susvisés pris dans leur ensemble, des éléments précis, concordants et répétés permettant de présumer que M. [G] a subi des agissements répétés de la part de son employeur pouvant caractériser un harcèlement moral et que ces faits font suite à l'exercice de son droit fondamental d'alerte.

Il incombe dès lors à l'employeur de démontrer que les faits ainsi établis sont étrangers à tout harcèlement moral et qu'il apporte la preuve que les faits constatés et sa décision de licencier le salarié étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à sa déclaration ou à son témoignage en qualité de lanceur d'alerte.

Sur la retenue sur salaire, la SAS le Mont blanc ne justifie pas comme conclu que cette retenue ait été appliquée à tous les salariés et non uniquement à M. [G], que cette formation n'était pas indispensable à l'adaptation de ses fonctions au sein de l'établissement et ne conteste pas comme conclu par M. [G] qu'aucune retenue sur salaire n'avait été opérée lors des 4 sessions de formation précédentes ayant eu lieu de septembre à octobre 2019, c'est-à-dire avant l'alerte de M. [G] sur l'augmentation du taux de mortalité dans l'établissement.

L'employeur ne démontre pas non plus des raisons ayant fondé l'annulation de dernière minute fin novembre 2019 de la formation prévue pour M. [G] alors qu'elle ne conteste pas qu'elle aurait été acceptée pour un autre médecin de l'établissement.

La SAS le Mont blanc ne justifie pas des raisons du questionnement de la nomination de M. [G], en sa qualité de président du CLIAS fin novembre 2019.

Il doit être noté que, si cette décision relève du pouvoir de direction de l'employeur, la suppression début décembre 2019 des heures dévolues à l'infirmière qui permettait à M. [G] président du CLIAS d'assurer le bon respect des protocoles en matière d'hygiène, est intervenue de façon concomitante avec le questionnement de sa présidence'fin novembre 2019 lors de la conférence médicale et impactait directement ses fonctions questionnées. En outre, il ne ressort pas de l'entretien du 14 novembre 2019 versé aux débats par l'employeur que le comportement de Mme [L] infirmière chargée des fonctions supprimées et à qui l'employeur a reproché des pauses cigarettes et l'intrusion d'aliments au sein des infirmeries, soit la cause de la suppression des heures dévolues aux fonctions de M. [G], l'employeur alertant cette infirmière uniquement sur les bonnes pratiques d'hygiène.

Si M. [G] n'a pu participer à la réunion relative à la nouvelle politique commerciale du 11 décembre 2019 en raison de grève, il doit être noté que les salariés n'ont été prévenus que la veille à 16H10 pour le lendemain matin 9H30 et que la SAS le Mont blanc ne justifie pas avoir informé M. [G] de la modification des tarifs de séjour qui impactait son service. Le courrier générique de 2018 adressé par le groupe à tous les salariés y compris aux directeurs d'établissements est trop vague et ne vise pas la nouvelle politique tarifaire et sa date de mise en 'uvre.

La SAS le Mont blanc ne justifie pas des délais de mise en 'uvre des mesures de recherche des causes du décès du 8 décembre 2019 et du dysfonctionnement du matériel de réanimation, les seules fêtes de fin d'années et la charge de travail de la directrice étant inopérant eu égard à l'alerte en cours s'agissant de l'augmentation du taux de mortalité dans l'établissement, M. [G] ayant été de ce fait placé dans une situation de conflit de loyauté et sous pression eu égard à ses obligations légales et déontologiques.

S'agissant du comportement déplacé de Mme [J] et de Mme [R] le 6 janvier 2020 à l'encontre de M. [G], la SAS le Mont blanc ne conteste pas cet échange et il n'en résulte pas comme conclu de la part du salarié un refus de se soumettre à l'autorité, M. [G] ayant d'ores et déjà répondu à la question posée.

S'agissant de l'appel de Mme [O] à M. [G] et Mme [N] s'agissnat de l'accès aux dossiers et aux éléments le 8 janvier 2020, la SAS le Mont blanc ne justifie pas de la légitimité de cette demande, les autorités ordinales et judicaires ayant d'ores et déjà été saisies, ces demandes étant par conséquent manifestement constitutives de pressions.

L'ensemble de des faits susvisés établis n'est pas justifié par une cause étrangère au harcèlement moral et s'inscrivent dans le contexte concomitant de l'exercice par M. [G] de son droit d'alerte.

Il convient dès lors de juger que M. [G] a été victime de harcèlement moral de la part de son employeur s'inscrivant dans l'exercice par M. [G] de son droit d'alerte par voie d'infirmation du jugement déféré.

Il convient de condamner la SAS le Mont blanc à lui verser des dommages et intérêts à ce titre à hauteur de 5'000 €.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité':

L'article L.'4121-1 du code du travail prévoit que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Dans sa version en vigueur depuis le 1er octobre 2017, ces mesures comprennent':

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article'L. 4161-1';

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

L'article L.'4121-2 du même code décline les principes généraux de prévention sur la base desquels l'employeur met en 'uvre ces mesures. Enfin, il est de jurisprudence constante que respecte son obligation légale de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

M. [G] sollicite la somme de 5'000 € de dommages et intérêts à ce titre dans le paragraphe de ses conclusions sur la violation du droit d'alerte sans autre moyen de fait permettant de démontrer ces faits ni l'existence d'un préjudice à ce titre.

Il convient dès lors de la débouter de sa demande de dommages et intérêts à ce titre par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur le licenciement':

Moyens des parties :

M. [G] soutient d'une part qu'il a été licencié pour deux motifs alternatifs, l'un principal et l'autre étant subsidiaire, la faute grave et l'inaptitude, or un salarié déclaré inapte ne peut être licencié pour faute grave et dès qu'un salarié est déclaré inapte, il n'est pas possible de laisser coexister un motif disciplinaire. D'autre part il soutient que les faits invoqués au titre du licenciement pour faute grave sont prescrits et non fondés. Il expose que la SAS le Mont blanc a voulu échapper aux règles du licenciement pour inaptitude en lui adressant une convocation à entretien préalable à un éventuel licenciement en urgence près d'un mois après lui avoir demandé des explications par mail du 5 juin 2020 sur l'article dont elle avait eu connaissance le 21 avril 2020.

M. [G] soutient d'autre part que l'inaptitude ayant donné lieu à son licenciement est d'origine professionnelle, son état de santé s'étant fortement dégradé à la suite des faits de harcèlement moral subi. Il fait valoir qu'elle a alerté son employeur de sa demande de reconnaissance de sa maladie en maladie professionnelle le 19 mai 2020 et qu'il aurait dû appliquer la procédure applicable en cas d'inaptitude professionnelle et verser les indemnités spéciales (indemnité de licenciement doublée et indemnité compensatrice de préavis de 6 mois de salaires) alors qu'il ne lui a versé aucune indemnité se plaçant sur le terrain du licenciement pour faute grave. Elle demande une indemnisation de 5 000 € pour résistance abusive.

La SAS le Mont blanc soutient pour sa part qu'elle a diligenté la procédure disciplinaire avant l'avis d'inaptitude de M. [G], qu'elle avait la possibilité dénoncer deux motifs distincts au licenciement y compris en présence du motif de l'inaptitude et qu'il y a lieu d'examiner le licenciement pour motif disciplinaire ne premier. Les faits commis par M. [G] sont graves puisqu'il a révélé dans la presse avoir procédé à des recherches et des essais, cette médiatisation étant contraire à ses obligations déontologiques et contractuelles et révélant le risque qu'il était prêt à faire courir aux patients de l'établissement.

La SAS le Mont blanc expose d'autre part que l'inaptitude n'est pas d'origine professionnelle et qu'elle n'avait pas manqué à son obligation de sécurité.

Sur ce':

Sur la qualification du licenciement':

Il ressort de la lettre de licenciement de M. [G] du 6 août 2020 qu'il a été licenciée pour faute grave (pour avoir réalisé conjointement avec le docteur [I] [D] (divorcée [E]) et le docteur [N] également salariés de l'établissement placés en arrêt de travail, des essais cliniques sur le Covid-19 qualifiés de «'protocoles de traitement'» puis préconisés publiquement pour lutter contre cette maladie, le recours hors AMM aux antihistaminiques) et inaptitude et impossibilité de reclassement. « ces deux motifs sont à considérer alternativement dans l'ordre précité'.et ne « sauraient être entendu comme étant cumulatifs.'»

Toutefois, il est de jurisprudence constante que lorsque le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail, seul un licenciement pour inaptitude peut être prononcé, quand bien même l'employeur aurait engagé antérieurement à l'avis d'inaptitude, une procédure de licenciement disciplinaire à l'encontre du salarié (Cass. soc., 8 fév. 2023, n°'21-16.258).

En l'espèce, le 1er juillet 2020, M. [G] s'est présenté sur son lieu de travail aux fins de reprise et a été placé en dispense d'activité rémunérée par son employeur.

Le 4 juillet 2020, la SAS le Mont blanc a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au16 juillet 2020.

Le 10 juillet 2020 lors de sa visite de reprise, M. [G] a été déclaré «'inapte à la reprise de son poste de travail (à la suite de l'échange avec l'employeur, (étude du poste et des conditions de travail) en date du 8 juillet 2020 et inapte à tous les postes de l'établissement et des établissements du groupe «'avec la précision que " tout maintien dans un emploi dans l'établissement serait gravement préjudiciable à sa santé "

Le 17 juillet 2020, la SAS le Mont blanc a convoqué M. [G] à un nouvel entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 30 juillet 2020 «'à la suite de l'avis d'inaptitude'».

Le 6 août 2020, M. [G] a été licencié pour faute grave et à titre subsidiaire pour inaptitude.

Il en ressort que M. [G] ayant été déclarée inapte par le médecin du travail, il ne pouvait faire l'objet d'un licenciement pour un autre motif même partiellement disciplinaire mais uniquement d'un licenciement pour inaptitude, le seul fait que l'employeur ait engagé antérieurement cette procédure à l'avis d'inaptitude, étant inopérant.

Sur l'origine professionnelle de l'inaptitude et la nullité du licenciement':

Il a été jugé par voie d'infirmation du jugement déféré que M. [G] a été victime de faits de harcèlement moral de la part de la SAS le Mont blanc, et qu'il a été licencié partiellement pour faute grave malgré la procédure d'inaptitude en cours, faisant suite de manière concomitante à l'exercice par M. [G] de son droit d'alerte. Il convient dès lors d'annuler le licenciement pour inaptitude par voie d'infirmation du jugement déféré et de juger que l'inaptitude du salarié est d'origine professionnelle.

Il convient d'une part de confirmer la décision déférée et de condamner la SAS le Mont blanc à payer à M. [G] la somme de 8'868,82 € au titre de rappel de salaire pendant la mise à pied à titre conservatoire outre 886,89 € de congés payés afférents mais d'infirmer le jugement déféré et de condamner la SAS le Mont blanc à payer à M. [G] les sommes suivantes compte tenu de l'origine professionnelle de l'inaptitude':

* 23'790,88 € d'indemnité de licenciement

* 60'103, 27 € d'indemnité compensatrice de préavis outre 9'010,33 € de congés payés afférents

En application des dispositions de l'article L.1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3'n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

1° La violation d'une liberté fondamentale ;

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles'L. 1152-3'et'L. 1153-4';

3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles'L. 1132-4'et'L. 1134-4';

4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l'article'L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits ;

5° Un licenciement d'un salarié protégé mentionné aux articles'L. 2411-1'et'L. 2412-1'en raison de l'exercice de son mandat ;

6° Un licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles'L. 1225-71'et'L. 1226-13.

En l'espèce, M. [G] était âgé de 49 ans lors de son licenciement et avait une ancienneté de 6 années au sein de la SAS le Mont blanc. Il convient dès lors de condamner la SAS le Mont blanc à payer à M. [G] la somme de 80'137,68 € de dommages et intérêts (8 mois de salaires à ce titre) pour licenciement nul eu égard aux conditions présidant au licenciement par voie d'infirmation du jugement déféré.

Faute pour M. [G] de justifier d'un préjudice distinct, il convient de de débouter M. [G] de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur le remboursement des allocations chômage:

Il conviendra, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'ordonner d'office à l'employeur le remboursement des allocations chômages perçues par le salarié du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de trois mois, les organismes intéressés n'étant pas intervenus à l'audience et n'ayant pas fait connaître le montant des indemnités versés.

Une copie de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi (France Travail) à la diligence du greffe de la présente juridiction.

Sur la remise d'une attestation Pôle Emploi et d'un bulletin de salaire rectifiés:

Il convient d'ordonner à la SAS le Mont blanc de remettre à M. [G] un bulletin de salaire lui permettant notamment d'exercer son droit aux prestations sociales, conforme au présent arrêt dans le mois de la notification ou de l'éventuel acquiescement à la présente décision

La cour précise que l'employeur peut transmettre soit un bulletin de paie rectifié par mois, soit un bulletin de paie rectifié récapitulatif, pour l'ensemble de la période en litige.

La demande d'astreinte sera rejetée car elle n'est pas utile à l'exécution dans la présente décision.

Sur les demandes accessoires':

Il convient de confirmer la décision de première instance s'agissant des dépens et des frais irrépétibles.

La SAS le Mont blanc, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, devra payer à M. [G] la somme de 2'500 € au titre de ses frais irrépétibles engagés en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS':