CA Nîmes, 6 déc. 2024, RG 22/03383

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/03383 - N° Portalis DBVH-V-B7G-ITC4

CO

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

04 octobre 2022 RG :2021J181

S.A. FIDUCIAL EXPERTISE

C/

S.E.L.A.R.L. BRMJ

Grosse délivrée

le 06 décembre 2024

à :

Me Jean-michel DIVISIA Me Jean-marie CHABAUD

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 06 DECEMBRE 2024

Décision déférée à la cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NIMES en date du 04 Octobre 2022, N°2021J181

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Claire OUGIER, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Christine CODOL, Présidente de Chambre

Claire OUGIER, Conseillère

Agnès VAREILLES, Conseillère

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière à la Chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l'audience publique du 18 Novembre 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 06 Décembre 2024.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANTE :

S.A. FIDUCIAL EXPERTISE, S.A. immatriculée au RCS de NANTERRE sous le

numéro 552 108 722, dont le siège social est situé [Adresse 3] à [Localité 7], prise en son établissement secondaire situé [Adresse 4] à [Localité 8], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 2]

Représentée par Me Jean-michel DIVISIA de la SCP COULOMB DIVISIA CHIARINI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Nathalie SIU BILLOT de la SELARL ARGUO AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Adeline LAVAULT avocat au barreau de PARIS,

INTIMÉE :

S.E.L.A.R.L. BRMJ agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société SARL FIGUEIREDO, suivant jugement du Tribunal de Commerce de NIMES du 27 octobre 2020

[Adresse 5]

[Localité 1]

Représentée par Me Jean-marie CHABAUD de la SELARL SARLIN-CHABAUD-MARCHAL & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 15 Novembre 2024

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 06 Décembre 2024, par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSÉ

Vu l'appel interjeté le 19 octobre 2022 par la SA Fiducial expertise à l'encontre du jugement rendu le 4 octobre 2022 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l'instance n° RG 2021J00181 ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 8 novembre 2024 par l'appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 6 novembre 2024 par la SELARL BRMJ, intimée, et la SELARL Bleu sud, intervenante volontaire, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les conclusions du ministère public du 4 novembre 2024 ;

Vu l'ordonnance de clôture de la procédure du 16 mai 2024 à effet différé au 7 novembre 2024 ;

Vu l'ordonnance du 15 novembre 2024 révoquant la précédente ordonnance et fixant la clôture au 15 novembre 2024 ;

***

La SARL Figueiredo a confié sa comptabilité à la SA Fiducial expertise selon lettres de mission du 1er janvier 2012 puis du 1er janvier 2013.

Le 2 mai 2019, une proposition de rectification fiscale a été adressée à la société Figueiredo à la suite d'un contrôle portant sur les exercices 2016 à 2018.

Sur assignation de l'Urssaf du 11 octobre 2018, et par jugement du 18 septembre 2019, le tribunal de commerce de Nîmes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de cette société et fixé la date de cessation de paiement au 2 mai 2018.

Par jugement du 27 octobre 2020, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire et la SELARL BRMJ désignée liquidateur.

Par exploit du 5 mai 2021, la société BRMJ a fait assigner la société Fiducial expertise en indemnisation des préjudices résultant des manquements de l'expert-comptable à la mission qui lui était confiée.

Par jugement du 4 octobre 2022, le tribunal, au visa de l'article 1240 du code civil (nouveau), des articles 123-14, 641-4, 641-8, 641-9 du code du commerce, du décret 155 n° 2012-432 du 30 mars 2012, et de l'article 700 du code de procédure civile,

« juge que Fiducial expertise a failli dans son devoir d'accompagnement et de conseil de sa cliente la SARL Figueiredo,

condamne Fiducial expertise à payer à la SELARL BRMJ, représentée par Maître [V] [T], es qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Figueiredo, les pénalités de 68.789,00 euros, sommes dressées par l'administration fiscale qui seront déposées sur son compte à la Caisse des dépôts et consignations,

condamne Fiducial expertise à régler à la SELARL BRMJ, représentée par Maître [V] [T], es qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Figueiredo la somme de 628.930,00 euros au titre du passif, somme qui sera déposée sur son compte à la Caisse des dépôts et consignations,

rappelle le principe de l'exécution provisoire de droit attaché à la présente décision,

condamne Fiducial expertise à régler à titre d'indemnité la somme de 2.000 euros à la SELARL BRMJ, représentée par Maître [V] [T], es qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Figueiredo, sur le fondement de l'article 700 du code procédure civile,

déboute Fiducial expertise de l'ensemble de ses demandes,

rejette toutes autres demandes, fins et conclusions contraires,

condamne la SA Fiducial expertise aux dépens de l'instance que le tribunal liquide et taxe à la somme de 70,55 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision, ainsi que tous autres frais et accessoires. »

La société Fiducial Expertise a relevé appel de ce jugement pour le voir annuler ou réformer en toutes ses dispositions.

Par ordonnance du 31 juin 2024, la SELARL Bleu sud a été désignée aux lieu et place de la SELARL BRMJ en qualité de liquidateur judiciaire de la société Figueiredo.

Elle est intervenue volontairement aux côtés de la société BRMJ par conclusions transmises le 6 novembre 2024.

***

Dans ses dernières conclusions, la société Fiducial expertise, appelante, demande à la cour,

de « révoquer l'ordonnance de clôture du 7 novembre 2024,

subsidiairement, écarter des débats les écritures signifiées par la SELARL BRMJ le 6 novembre 2024,

infirmer le jugement entrepris de (tous ses) chefs de dispositif,

statuant à nouveau sur (son) appel,

déclarer irrecevables les demandes formulées par la SELARL BRMJ à (son) égard,

en tout état de cause,

rejeter les demandes formulées par la SELARL BRMJ à (son) égard en toutes fins qu'elles comportent,

à titre subsidiaire,

limiter la réparation du préjudice à 10% du montant des sommes réclamées,

reconventionnellement,

condamner la SELARL BRMJ à (lui) verser la somme de 7.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel. »

L'appelante soutient tout d'abord que c'est à tort que les premiers juges ont déclaré la clause de forclusion inopposable à la SELARL BRMJ.

Les deux lettres de mission signées avec la société Figueiredo contenaient un paragraphe 20 qui encadrait le délai pour agir du demandeur en indemnisation du préjudice allégué en le fixant à trois mois à compter de la connaissance du sinistre.

Cette clause a été expressément acceptée par la société Figueiredo dès lors que la lettre de mission signée par les deux parties se réfère aux conditions générales où elle figure, et est donc opposable au liquidateur judiciaire - lequel a de plus été le premier à produire ces conditions générales, ce qui démontre bien qu'il en avait connaissance.

C'est vainement que la société BRMJ prétend être tierce au contrat alors qu'elle agit en responsabilité sur le fondement de ce contrat conclu par la société qu'elle représente.

Or l'assignation a été délivrée plus de trois mois après la connaissance du sinistre. C'est à la réception en mai 2019 de la proposition de rectification, ou au plus tard lors de son placement en redressement judiciaire le 18 septembre 2019 que la société Figueiredo a eu connaissance des erreurs qui lui sont reprochées, aucun recours n'avait été exercé à l'encontre du redressement fiscal, lequel était donc définitif bien avant la déclaration de créance de la direction générale des finances publiques. Les demandes formulées à son encontre sont donc forcloses.

A titre subsidiaire, la société Fiducial expertise fait valoir qu'un expert-comptable n'a pas à s'immiscer dans la gestion de son client et est tenu au secret professionnel à l'égard des tiers.

Contrairement à ce qui est indiqué dans la lettre de mission, elle n'établissait pas les déclarations de TVA de la société mais procédait au contrôle de cette TVA à la clôture de l'exercice lors de l'établissement du bilan. Elle a alerté à de nombreuses reprises la société sur les écarts de TVA constatés en l'informant des sanctions encourues et des corrections possibles.

Les dettes de TVA figuraient dans les comptes comme l'a relevé l'administration fiscale dans la proposition de rectification, de sorte que ceux-ci n'étaient pas inexacts, et c'est au client, informé des écarts de TVA constatés, qu'il appartenait de régulariser la situation -ce qu'il n'a pas fait. Au titre de son devoir de conseil, elle avait également prévenu la société de ce qu'un redressement fiscal au titre de la TVA pouvait remettre en cause la pérennité de son activité, puis sur la nécessité d'envisager un dépôt de bilan en l'absence de provision utile passée sur les exercices précédents, en vain, et c'est précisément ce qui l'a conduite à mettre un terme à sa mission par courrier du 19 juillet 2019.

Le gérant de la société était parfaitement informé de la situation de son entreprise et des erreurs visiblement volontaires affectant les déclarations de TVA qu'il effectuait pour bénéficier d'une trésorerie, et il n'appartenait pas à l'expert-comptable de se substituer à lui pour régulariser la situation.

Il ne pouvait davantage alerter les créanciers sur la situation financière de l'entreprise alors qu'il était tenu par le secret professionnel, mais avait bien inscrit dans les comptes de la société la dette de TVA conséquente qui pesait sur elle.

La société appelante conteste en conséquence pouvoir être tenue pour responsable des manquements délibérés de la société à ses obligations.

Plus subsidiairement, l'appelante conteste les préjudices retenus et mis à sa charge par les premiers juges.

Les intérêts de retard appliqués dans le cadre du redressement fiscal ne constituent pas un préjudice indemnisable puisqu'ils sont la contrepartie de la trésorerie dont la société a disposé et l'application de majorations résulte exclusivement des carences délibérées de la société Figueiredo.

Aucun lien de causalité n'existe entre la faillite de la société et les manquements reprochés à l'expert-comptable et en tout état de cause, le préjudice invoqué au titre du passif ne peut procéder que de la perte d'une chance de déposer le bilan plus tôt entre la date de cessation des paiements retenue et l'assignation en justice délivrée à la société.

Dans ses dernières conclusions, la société BRMJ, intimée, et la SELARL Bleu sud, intervenante volontaire, demandent à la cour, au visa des articles 1231-1 et 1240 nouveaux du code civil, des articles L641-9 I, L641-4, L123-14 et de l'article L.641-8, alinéa 1 du code de commerce, de l'article 155 du décret n°2012-432 du 30 mars 2012, de

« recevoir l'intervention volontaire de la SELARL Bleu sud, désignée en qualité de liquidateur judiciaire de la société Figueiredo, en lieux et places de la SELARL BRMJ, suivant ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes du 31 juin 2024,

confirmer le jugement rendu le 4 octobre 2022 par le tribunal de commerce de Nîmes en toutes ses dispositions,

débouter Fiducial expertise de toutes ses demandes, fins et prétentions,

Y ajoutant,

condamner Fiducial expertise à payer à la SELARL BRMJ, ès qualités, la somme de 5.000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. »

Le liquidateur judiciaire fait valoir qu'il est, ès qualités, le représentant des intérêts patrimoniaux de la SARL Figueiredo, mais qu'il représente également l'intérêt collectif des créanciers, ce qui le conduit à présenter des demandes en ces différentes qualités.

Ainsi, il sollicite le paiement des intérêts, pénalités et amendes à hauteur de 68.789 euros au titre du préjudice subi à titre contractuel par la société, et la condamnation au paiement de l'insuffisance d'actif à hauteur de 628.930 euros au titre du préjudice subi par la collectivité des créanciers.

Rien ne démontre que la société Figueiredo ait eu connaissance et accepté la clause de forclusion dont l'appelante se prévaut. Elle figure à la suite de l'annexe à un contrat de service, en caractères de très petite taille, et dans un paragraphe numéroté mais ne comportant aucun titre permettant d'attirer l'attention sur son existence et sa portée.

En outre, le seul document produit à l'instance n'est ni signé ni paraphé par la société Figueiredo à la page relative aux conditions générales.

L'action engagée n'est donc pas forclose, et en tout état de cause cette forclusion ne pourrait être opposée à la demande délictuelle formulée au titre du préjudice subi par la collectivité des créanciers, tierce au contrat, et agissant, non pas sur la base d'une faute contractuelle mais en suite du redressement fiscal subi.

Enfin, le délai de forclusion n'a pu commencer à courir qu'au jour où la créance fiscale a été définitivement admise au passif de la procédure collective par le dépôt de l'état des créances dans le cadre de la liquidation judiciaire, le 4 février 2022, de sorte que l'action engagée par assignation du 5 mai 2021 l'a été dans le délai requis.

L'expert-comptable qui est tenu à un devoir de conseil quelle que soit l'étendue de la mission fixée dans la lettre, aurait dû vérifier la concordance entre les documents fiscaux et la comptabilité de la société, ce qui aurait évité le redressement fiscal, et, même s'il n'établissait pas les déclarations fiscales en accord avec celle-ci, devait relever les éventuels écarts en fin d'exercice et les signaler à la société.

Or si la société Fiducial expertise était manifestement au fait de la situation fiscale de sa cliente puisqu'elle relevait l'absence de provisionnement des risques de redressement en matière fiscale et sociale, elle ne l'a pas prévenue des risques fiscaux encourus et n'a évoqué aucun des manquements délibérés ensuite reprochés à la société par l'administration fiscale.

L'expert-comptable a ainsi manqué à son devoir de conseil à l'égard de sa cliente profane quant à l'application des régimes particuliers auxquels elle était assujettie.

En outre, la conformité des déclarations fiscales aux exigences légales est une obligation de l'expert-comptable et la société Fiducial expertise qui indique avoir remarqué des « anomalies » n'en a tiré aucune conclusion ni mis en garde la société quant à ces pratiques illégales.

Si l'appelante se prévaut de courriers qui comporteraient cette mise en garde, il n'est pas démontré que le destinataire a effectivement pris connaissance de ces courriers simples tels que produits et une simple remarque ne satisfait pas à l'obligation de conseil.

Dès lors les erreurs, inexactitudes, omissions et insuffisances affectant les déclarations fiscales qui relevaient de la mission de l'expert-comptable, comme en atteste la lettre de mission de 2013, et qui ont abouti au redressement fiscal, lui sont nécessairement imputables, et ce, d'autant plus, que la situation s'est prolongée sans correction pendant sept ans et jusqu'en 2019, où, deux mois après le redressement fiscal, elle a enfin estimé devoir démissionner de ses fonctions.

S'agissant des préjudices, les intérêts de retard réclamés sur la dette fiscale dont le total s'élève à 7.112 euros, revêtent un caractère trop modéré pour que la somme puisse correspondre à un avantage de trésorerie pour la société. La majoration pour manquements délibérés de 40% tient au dépôt de déclarations de TVA faussement créditrices sur 15 des 34 mois vérifiés, déclarations qui relevaient de la mission de l'appelante et dont la responsabilité doit donc lui être imputée, les erreurs grossières commises par la société elle-même n'étant en tout état de cause pas de nature à l'en exonérer.

Enfin, dès lors que les créanciers de la société Figueiredo ont maintenu des relations avec elle sur la base de bilans qui ne correspondaient pas à la situation réelle de cette société, ils sont fondés à demander à l'expert-comptable, auteur de ces bilans, la réparation de leur préjudice. Par sa passiveté pendant plusieurs années successives, la société Fiducial expertise a permis de dissimuler l'absence de viabilité de la société, l'autorisant par ce fait à poursuivre son activité malgré une situation financière désastreuse, pour aboutir au passif de 628.930 euros.

Le ministère public « s'en rapporte à l'appréciation de la cour ».

***

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Au regard de l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Nîmes le 31 juin 2024, produite en pièce 10 par l'intimée, et en l'absence de toute objection de la partie adverse, il convient de recevoir l'intervention volontaire de la SELARL Bleu sud désignée en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Figueiredo, en lieu et place de la SELARL BRMJ.

L'intimée communique, en pièces 1 et 2, deux lettres de mission, l'appelante ne communiquant aux débats en pièces 12 et 13 que les pièces adverses portant le sceau du conseil de l'intimée.

La première lettre de mission est mentionnée comme prenant effet au 1er janvier 2012, tandis que la seconde, datée du 12 février 2013 vise une prise d'effet au 1er janvier 2013.

La rectification fiscale qui est à l'origine de l'action du liquidateur judiciaire porte sur les exercices 2016, 2017 et 2018.

C'est donc au regard de la seconde lettre de mission, ensuite renouvelée par tacite reconduction en l'absence de nouveau contrat -ce qu'aucune des parties ne conteste, que les manquements reprochés à l'expert-comptable doivent être examinés et la question de la forclusion appréciée.

Sur la forclusion :

La lettre de mission datée du 12 février 2013 comporte deux pages, la première à l'en-tête de Fiducial expertise, portant de façon manuscrite l'adresse de la SARL Figueiredo, ainsi que les lieu et date de conclusion du contrat, la seconde précisant également de façon manuscrite, le prix des prestations convenues et ses modalités de règlement, la prise d'effet au 1er janvier 2013, la mention « bon pour accord » de la société cliente sur sa signature, ainsi que la signature de l'expert-comptable.

En première page, il est mentionné que « le contenu (de la mission de participation à l'établissement des comptes annuels) est défini par les numéros ci-dessous, faisant référence à l'annexe « définition des missions » qui fait partie intégrante du présent contrat », et que les « relations (entre les deux parties) seront réglées sur le plan juridique tant par les termes de cette lettre que par les conditions générales de collaborations ci-jointes ».

Est produit, agrafé à cette lettre de mission et conformément à ce qui y est mentionné, un document annexe intitulé « définition des missions BIC engagement », sur lequel le nom de la SARL Figueiredo est apposé manuscritement, et où les missions confiées sont listées. Ce document porte la signature et le sceau du cabinet comptable, ainsi que la signature du client, la société Figueiredo.

Au verso de ce document figure une note d'honoraires du cabinet comptable du 13 janvier 2020 manifestement indépendante du contrat compte tenu de sa date, et simplement portée en photocopie sur la même feuille.

Sont encore agrafées pour constituer la pièce 2 du bordereau communiqué par l'intimée,

une feuille comprenant au recto un contrat de service relatif au « traitement informatique des données comptables, fiscales et sociales », et au verso un contrat de service « gestion sociale - paies », à l'en-tête de la société Fiducial consulting, à l'adresse de la SARL Figueiredo, datés du 13 février 2013 et signés des deux parties, lesquels mentionnent que « le présent contrat de service est constitué des stipulations y figurant et des conditions générales de prestations de service de Fiducial consulting (ci-après désignées « conditions générales ») dans telle version qui pourra être en vigueur pendant la durée du présent contrat de service. Le client reconnaît avoir reçu et accepté les conditions générales en vigueur à la date de signature du présent contrat de service. Toute nouvelle version des conditions générales sera portée à la connaissance du client par tout moyen. Le client pourra, par ailleurs, obtenir à tout moment les conditions générales en vigueur sur simple demande écrite » ;

une feuille comprenant au recto un contrat de service « traitement des données comptables, fiscales et sociales » identique au premier précité sauf sur la rémunération convenue, portant la signature des deux parties mais non daté, et au verso, un document entièrement dactylographié sans titre mais commençant par la phrase « pour permettre à Fiducial expertise d'assurer une collaboration efficace et régulière conforme aux lois, règlements et usages, les conventions ci-après sont arrêtées », suivie d'une liste d'articles comprenant diverses stipulations.

C'est sur ce dernier document, au verso du dernier feuillet de la pièce 2 de l'intimée, et en bas et fin de page, que figure la clause de forclusion dont entend se prévaloir l'appelante : « 20. Toute demande de dommages intérêts ne pourra être produite que pendant une durée de cinq ans commençant à courir le premier jour de l'exercice suivant celui au cours duquel est né le sinistre correspondant à la demande. Elle devra être introduite auprès du tribunal d'instance dans les trois mois suivant la date à laquelle le client aura eu connaissance du sinistre. »

Aucune signature, aucun paraphe ni tampon n'est apposé sur ce document dactylographié. Il ne porte aucune date ni aucune référence ou numéro.

Rien ne permet donc de retenir qu'il s'agit des « conditions générales de collaborations ci-jointes » mentionnées à la lettre de mission, et pas davantage que ce serait la version des conditions générales de la société Fiducial expertises en vigueur au jour de la conclusion du contrat, le 12 février 2013, que la société Figueiredo a admis avoir reçue et acceptée le 13 février 2013 à l'occasion de la signature du contrat de service.

Il ne peut davantage être tiré de conclusion utile quant au fait que ce feuillet comprenant la clause a été produit par l'intimée, dans la mesure où, d'une part, il est joint à une compilation d'autres documents qui n'ont manifestement pas tous été signés en même temps, et d'autre part, sa production en cours d'instance ne démontre pas pour autant une quelconque connaissance et acceptation au jour de la conclusion du contrat ou entretemps.

La société appelante est pour sa part totalement défaillante à démontrer que la société Figueiredo a, le 12 février 2013, ou même à un quelconque moment postérieur à la conclusion de ce contrat, pris connaissance de ce document et en a accepté les termes, étant rappelé qu'elle n'en produit pour sa part même pas un exemplaire propre.

La clause stipulant le délai de forclusion n'est donc pas opposable au liquidateur judiciaire en quelque qualité que ce soit.

Sur le fond :

La lettre de mission conclue le 12 février 2023 précise qu'est confiée par la société Figueiredo à la société Fiducial expertises, une « mission de participation à l'établissement des comptes annuels », à effet au 1er janvier 2013.

La définition des missions qui est annexée à cette lettre et, comme elle, signée des deux parties, précise que relèvent notamment de la mission confiée à l'expert-comptable :

une mission comptable comprenant

. l'examen critique du contrôle interne,

. le choix et la définition des méthodes, systèmes et procédures comptables,

. l'élaboration et la mise à jour d'un plan de comptes adapté à l'entreprise,

. le tracé des imprimés,

. la tenue complète de l'ensemble de la comptabilité à l'exception du brouillard de caisse,

. l'établissement des états de rapprochement bancaire,

. l'établissement des situations semestrielles,

. la tenue et le contrôle des amortissements,

. l'enregistrement et le contrôle des provisions,

. l'établissement des comptes annuels,

. le commentaire des comptes annuels, avec analyse comparative historique,

. et l'assistance aux contrôles du commissaire aux comptes,

une mission fiscale comprenant

en matière de fiscalité directe et enregistrement :

. l'établissement et la déclaration annuelle des résultats,

. l'établissement du bordereau-avis de versement pour l'impôt sur la société,

. l'établissement de la déclaration de taxe sur les véhicules des sociétés,

. l'établissement de la déclaration annuelle de la taxe professionnelle,

. l'établissement et l'examen des déclarations fiscales liées aux salaires ('),

en matière de fiscalité indirecte :

. la définition et la révision des taux appliqués,

. l'établissement des déclarations mensuelles,

. la révision intégrale des récupérations,

outre le rapport de fin de mission relatif aux diligences effectuées.

L'expert-comptable ne peut tirer aucun argument du fait que l'une des missions qui lui étaient confiées aurait de fait été exécutée par la société cliente elle-même -ce qui reste d'ailleurs à démontrer, dans la mesure où elle s'engageait contractuellement à y procéder personnellement et doit donc répondre de ce qui est fait.

En outre, le devoir de conseil de l'expert-comptable va au-delà des strictes limites qui sont définies dans la lettre de mission, se fondant sur l'ancien article 1135 du code civil (devenu article 1194), puis étant intégré au dispositif règlementaire par le décret 2012-432 du 30 mars 2012, lequel dispose en son article 155 que « dans la mise en 'uvre de chacune de leurs missions, les personnes mentionnées à l'article 141 (professionnels de l'expertise comptable) sont tenues vis à vis de leur client ou adhérent à un devoir d'information et de conseil, qu'elles remplissent dans le respect des textes en vigueur ».

Le devoir de conseil inclut une obligation d'information du client quant à ses obligations, aux avantages dont il peut bénéficier et des conséquences des opérations ou décisions projetées, ainsi qu'une obligation de mise en garde contre les risques découlant d'insuffisances ou d'anomalies constatées.

Il a pour limite l'interdiction qui est faite à l'expert-comptable de s'immiscer dans la gestion de l'entreprise, et l'objet allégué du devoir de conseil ne doit pas être trop éloigné de la mission confiée à l'expert-comptable.

Il est également exact que, comme l'évoque l'appelante, les experts-comptables sont tenus au secret professionnel en vertu de l'ordonnance n°45-2138 du 19 septembre 1945 en son article 21.

Le liquidateur judiciaire formule des demandes d'indemnisation à l'encontre de la société Fiducial expertise en sa qualité de représentant de la société Figueiredo, mais également en sa qualité de représentant des créanciers.

Les demandes du liquidateur judiciaire en qualité de représentant de la société Figueiredo :

Ces demandes sont fondées sur les manquements de l'expert-comptable aux obligations contractées à l'égard de cette société cliente, manquements qu'il conteste.

Tous les manquements invoqués reposent sur le redressement fiscal dont la société Figueiredo a été l'objet, selon proposition du 2 mai 2019 communiquée en pièce 3 par l'intimée et en pièce 15 par l'appelante, et qui porte sur « l'ensemble des déclarations fiscales (de la SAS Figueiredo) ou opérations susceptibles d'être examinées portant sur la période du 01/01/2016 au 31/12/2017 et des déclarations fiscales relatives à la taxe sur la valeur ajoutée du 01/01/2018 au 31/10/2018 ».

Il ressort de cette proposition, dont les parties s'accordent à retenir qu'elle n'a fait l'objet d'aucune contestation auprès de l'administration fiscale, que :

le rapprochement de la TVA collectée sur l'ensemble des travaux facturés par la société à ses clients et encaissés au cours des exercices 2016 et 2017, avec les montants déclarés (sur CA3) fait apparaître des discordances, et les rectifications opérées sont en conséquence de 13.384 euros en 2016, 9.854 euros en 2017,

la TVA déductible a été majorée et les droits à déduction résultant de l'examen de la comptabilité étaient inférieurs aux montants déclarés, avec des rectifications de la TVA déduite fixées à 22.635 euros pour 2016, 12.072 euros pour 2017 et 46.937 euros pour 2018,

une facture fournisseur (Beton du Gard) a fait l'objet d'une double comptabilisation, avec une rectification de TVA sur l'exercice 2016 de 1.720 euros,

ces rectifications de TVA induisent des rectifications au titre de l'impôt sur les sociétés dans le compte de bilan qui retrace les créances et dettes de taxes de l'entreprise envers le Trésor, à hauteur de 37.739 euros pour l'exercice 2016 et 21.926 euros pour l'exercice 2017, outre une rectification en suite de la double comptabilisation de la facture en 2016 pour 8.602 euros,

des charges ont été enregistrées en comptabilité sans aucun justificatif qui permettrait de les déduire du résultat de la société, et elles sont donc réintégrées aux résultats pour une rectification de l'impôt sur les sociétés à hauteur de 16.505 euros pour l'exercice 2016 et 13.465 euros pour l'exercice 2017,

des dettes TVA qui figurent au dernier exercice clos vérifié au 31 décembre 2017 n'ont pas été justifiées par la société et « aucun élément n'a non plus été avancé pour expliquer l'absence de déclaration et de règlement auprès du Trésor public » (page 14), soit, après réintégration au résultat fiscal, une rectification totale pour 2016 en matière d'impôt sur les sociétés de 132.843 euros,

l'examen des déclarations de TVA CA3 du 01/01/2016 au 31/10/2018 démontre que la société n'a jamais déclaré les prestations de services intracommunautaires dont elle avait bénéficié auprès de son fournisseur portugais, ce qui conduit l'administration fiscale à lui réclamer des amendes de 1.943 euros pour 2016, 312 euros pour 2017 et 678 euros pour 2018,

l'absence d'identification en comptabilité des bénéficiaires de dépenses effectuées par la société justifie, sauf désignation, des amendes de 16.505 euros pour 2016 et 13.465 euros en 2017.

En outre, il est précisé dans ce document établi par la direction générale des finances publiques, que « à l'occasion du contrôle sur place, le service a constaté une minoration substantielle des bases de TVA et d'impôt sur les sociétés sur la période vérifiée », et que, « en minorant volontairement la base imposable, la société a sciemment tenté d'échapper à l'imposition ».

Il est encore observé que « l'activité consistant en des prestations de service, la société bénéficie à cet égard d'un régime de paiement de la taxe qui lui évite toute avance de trésorerie dans la mesure où l'exigibilité n'intervient que lors de l'encaissement des créances » et que « la répétition des manquements sur les années 2016 et 2017 illustre sa volonté délibérée de minorer les montants de TVA nette due ».

Elle relève également que la somme qui figure au passif du compte de TVA déductible au 1er janvier 2016 « révèle comptablement que (la société avait) déjà procédé à des majorations de la TVA déductible au titre des exercices antérieurs à la période vérifiée » et qu'elle n'a jamais tenté de procéder à une quelconque régularisation sur les exercices suivants.

L'administration fiscale en déduit l'absence de bonne foi de la société et lui applique en conséquence une majoration de 40% pour manquement délibéré.

C'est ainsi un système de détournement de TVA et de fraude fiscale qui est analysé par la direction générale des finances publiques à l'occasion de ce contrôle fiscal, système qui est, selon ses conclusions, antérieur même à la période contrôlée et perdure sur les trois exercices 2016 à 2018 qui en sont l'objet.

La société Fiducial expertise en charge tant de la tenue complète de l'ensemble de la comptabilité et de l'établissement des comptes annuels, que de l'établissement et la déclaration annuelle des résultats et de l'établissement du bordereau-avis de versement pour l'impôt sur la société en matière de fiscalité directe et enregistrement, et encore de l'établissement des déclarations mensuelles en matière de fiscalité indirecte, ne pouvait évidemment l'ignorer.

Elle ne le prétend d'ailleurs pas, mais soutient avoir rempli ses obligations en termes d'alerte et de conseil de la société, et refuse tout implication dans ce système au motif qu'il ne lui appartenait pas de remplacer la société dans la prise de décisions.

Elle produit en ce sens, en pièces 1 à 7, plusieurs courriers/courriels qu'elle a adressés à la société les 5 septembre 2016, 4 janvier, 15 mai et 4 octobre 2017, 25 avril 2018, 18 juillet et 19 juillet 2019.

Dans le premier courrier du 5 septembre 2016, l'expert-comptable adresse à sa cliente les documents relatifs à l'exercice clos le 31 décembre 2015 et « formule les remarques suivantes » : concernant la TVA, elle a « relevé des écarts significatifs au niveau de la TVA déductible. Au 31 décembre 2015 le compte de TVA déductible est créditeur de 123.002 € (la société a trop récupéré). (') Le caractère significatif de ces écarts vous oblige à effectuer une déclaration de TVA complémentaire au titre de 2015. De plus, en cas de contrôle, l'administration fiscale peut considérer que le montant est trop important pour être involontaire et sanctionner lourdement l'entreprise (80% de pénalités). Il en va de l'intérêt de l'entreprise de régulariser ces différents points ».

Le 4 janvier 2017, la société Fiducial expertise indique par mail qu'elle « tien(t) à nouveau à (la) mettre en garde concernant les frais professionnels » en relevant que « en cas de contrôle urssaf ou de la caisse de congés payés, les bulletins sont incohérents ».

Le 15 mai 2017, elle écrit encore à la SARL Figueiredo, en lui adressant les documents de l'exercice 2015, et reprend alors mot pour mot les termes de son courrier du 5 septembre 2016 au sujet de la TVA.

Le 4 octobre 2017, une nouvelle « mise en garde » est formulée quant aux frais professionnels.

Le 25 avril 2018, en communiquant les documents de l'exercice clos le 31 décembre 2017, l'expert-comptable formule à nouveau des « remarques » concernant la TVA : « comme indiqué précédemment, les comptes arrêtés au 31 décembre 2017 révèlent des écarts de TVA significatifs ». Elle estime le « montant total des régularisations » à 142.446 euros et « l'engag(e) à régulariser rapidement (sa) situation. Le niveau des écarts peut occasionner des pénalités importantes (40% ou 80%) car l'administration fiscale pourrait considérer que cela n'est pas le simple fait d'une erreur involontaire ». Elle émet également des doutes sur les factures présentées, et conclut en l'« encourage(ant) vivement à tenir compte des remarques effectuées ».

Le 18 juillet 2019 et donc après la proposition de rectification fiscale, elle écrit encore à la société Figueiredo que « depuis que nous vous accompagnons la situation financière a toujours ét(é) tendue avec notamment des retards de paiement auprès des organismes sociaux, des impôts et taxes. (') Nous n'avons pas provisionné les risques de redressement en matière fiscale et sociale qui sont importants. En cas de redressement important l'entreprise risque fort d'être en situation de cessation de paiement ».

Elle lui conseille également d'« être plus rigoureux au niveau de la facturation car (elle a) remarqué (des) anomalies » et a « un doute sur la bonne application des règles en vigueur ».

Elle relève encore des « écarts très significatifs entre les enregistrements comptables et les déclarations de TVA établies par l'entreprise » et conclut qu'« il conviendra de régulariser ces sommes en fonction du redressement fiscal définitif ».

Enfin, le lendemain, le 19 juillet 2019, observant que « les régularisations n'ont pas été faites et que la situation s'est aggravée » alors qu'elle avait « attiré (son) attention sur des erreurs et/ou des irrégularités constatées dans l'application des règles de TVA », et qualifiant le risque fiscal d' « important », en mentionnant que « le récent contrôle fiscal a mis en lumière ces irrégularités en sanctionnant lourdement la société », la société Fiducial expertise informe la société Figueiredo que « le non-respect des règles fiscales, la non-régularisation des irrégularités malgré (ses) demandes répétées sont de nature à ne pas permettre la poursuite de (sa) mission auprès (d'elle) », et met un terme à sa mission.

Quand bien même ces courriers auraient été effectivement adressés et réceptionnés par la société Figueiredo -ce que rien ne démontre puisqu'il s'agit de courriers simples et que le liquidateur émet des doutes sur leur bonne réception, ils sont insuffisants pour qu'il puisse être considéré que l'expert-comptable a satisfait à ses obligations d'information, de conseil et d'alerte de la société.

En effet, il s'agit non pas d'erreurs ou d'insuffisances de faible importance mais d'une fraude à la TVA et à l'impôt sur les sociétés, et, comme l'appelante l'admet elle-même dans le dernier courrier, du non-respect des règles fiscales et d'irrégularités, et ce de manière systématique et sur plusieurs exercices.

La société Fiducial expertise, expert du chiffre, est consciente dès le début de cette fraude fiscale puisque, dès le 5 septembre 2016, elle évoque la possibilité d'un redressement avec des majorations pour manquements délibérés. Elle continue pourtant sa mission d'année en année jusqu'au 19 juillet 2019, alors que les sanctions fiscales sont tombées -ce qu'elle sait (« en sanctionnant lourdement la société »), et jusqu'au lendemain du jugement d'ouverture du redressement judiciaire.

Aucune mise en demeure n'est adressée à la société Figueiredo pour lui enjoindre de procéder aux régularisations nécessaires.

Aucun avertissement ne lui est donné en posant ces régularisations comme condition à la poursuite de la mission confiée.

Aucune somme n'est provisionnée sur les comptes de la société malgré les écarts significatifs retenus d'exercice comptable en exercice comptable.

Et les courriers dont se prévaut l'appelante n'évoquent ce qui ressort de la proposition de rectification fiscale comme étant une fraude systématique, que sous des termes sybillins et des euphémismes.

Ce sont des « remarques », des « mises en garde » qui sont formulées, et il est évoqué au conditionnel la possibilité que l'administration fiscale considère la fraude comme n'étant pas « une erreur involontaire ».

Le 18 juillet 2019 encore, alors que la proposition de rectification caractérise la mauvaise foi de la société, l'expert-comptable qualifie la fraude de « retards de paiement auprès des organismes sociaux, des impôts et taxes ».

Les manquements de l'expert-comptable, tant à ses obligations comptables par l'absence de tout provisionnement d'un risque flagrant, important et connu de redressement fiscal, qu'à son obligation de conseil et d'alerte de son client, sont pleinement caractérisés et engagent sa responsabilité.

L'appelante ne peut s'exonérer de cette responsabilité en se prévalant de la faute de la société elle-même, alors qu'elle n'a rien fait pour l'empêcher et, bien au contraire, l'a accompagnée, soutenue et facilitée en poursuivant sa mission en dépit de toutes les irrégularités et fraudes qu'elle constatait d'année en année, alors qu'en sa qualité professionnelle, elle se devait d'y faire obstacle.

Ce faisant, par cet accompagnement qui a pu être considéré par la société comme une validation par le professionnel du chiffre des pratiques mises en place, la société Fiducial expertise a privé la société Figueiredo de toute chance d'éviter le redressement fiscal en prenant la mesure de ses errances et en y remédiant.

Pour autant, les irrégularités fiscales commises par la société procèdent d'un manquement délibéré, c'est-à-dire d'un choix de la société, persistant et réitéré sur plusieurs exercices, de frauder l'imposition sur les sociétés et de détourner la TVA collectée.

Si l'expert-comptable a permis ces irrégularités et assisté la société dans leur commission, celle-ci est tout autant fautive dans celle-ci pour les avoir précisément commis. La probabilité qu'elle ait renoncé à ces irrégularités si l'expert-comptable avait pleinement rempli ses obligations à son égard ne peut qu'être évaluée à 50%, tenant le caractère réitéré et intentionnel de la fraude commise.

L'appelante doit donc indemnisation à la société Figueiredo -représentée par son liquidateur judiciaire- des préjudices qui en sont découlés à concurrence de 50%.

S'agissant des intérêts de retard appliqués dans le cadre de la rectification fiscale, ils s'élèvent à un total de 7.112 euros :

au titre de la TVA : 3.095 euros sur l'exercice 2016, 745 euros sur 2017 et 563 euros sur 2018,

au titre de l'impôt sur les sociétés : 2.661 euros sur l'exercice 2016 et 48 euros pour 2017.

Ces sommes ne sont pas contestées par l'appelante.

Il peut être rappelé que les intérêts de retard mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale constituent un préjudice réparable dont l'évaluation commande de prendre en compte l'avantage financier procuré par la conservation, dans le patrimoine du contribuable, jusqu'à son recouvrement par l'administration fiscale, du montant des droits dont il était redevable (Com 27 janvier 2021 n°18-11.190).

En l'espèce, la fraude fiscale qui consistait principalement à surévaluer la TVA déductible et ne pas reverser la TVA prélevée, délibérée -comme il a été retenu par l'administration fiscale, avait précisément pour objet pour la société Figueiredo de se constituer un fonds de trésorerie, certes illégal, mais lui procurant un avantage financier non négligeable compte tenu de sa situation financière manifestement précaire (cf courrier de l'expert-comptable du 18 juillet 2019 évoquant une situation financière qui a « toujours été tendue »).

En conservant dans son patrimoine le montant des impôts et taxes exigibles et normalement dûs, la société Figueiredo a ainsi bénéficié de liquidités avantageuses qui sont de nature à compenser le préjudice résultant du paiement des intérêts de retard finalement réclamés.

Elle ne peut donc utilement se prévaloir d'un quelconque préjudice à ce titre, et le jugement déféré qui condamne l'expert-comptable à indemnisation de ce chef doit être infirmé.

S'agissant des majorations pour manquements délibérés imputées par l'administration fiscale, elles s'élèvent à un montant total de 58.746 euros :

au titre de la TVA : 14.408 euros sur l'exercice 2016, 8.770 euros pour 2017 et 18.775 euros pour 2018,

au titre de l'impôt sur les sociétés : 16.020 euros sur l'exercice 2016 et 773 euros sur 2017.

En outre, des amendes sont appliquées pour un total de 2.933 euros, au motif que « l'examen des déclarations de TVA CA3 du 01/01/2016 au 31/10/2018 a démontré que la société n'avait pas rempli ses obligations car elle n'avait jamais déclaré les prestations de services intracommunautaires dont elle avait bénéficié auprès de son fournisseur portugais » (page 15 de la proposition de rectification).

Aucune contestation n'est davantage élevée sur ces montants.

La carence de l'expert-comptable à exiger de la société Figueredo qu'elle régularise ses déclarations fiscales, et à provisionner sur les comptes de la société les sommes qui étaient normalement dues au fisc, sommes dont il avait une parfaite connaissance pour être en charge de l'entière comptabilité de la société, a contribué à l'application de ces majorations.

De même, au regard de l'activité de la société Figueiredo, la société Fiducial expertise devait nécessairement s'inquiéter de l'autoliquidation de TVA sur les factures émises par des intermédiaires en maçonnerie effectuant des prestations pour le compte de la société. Et c'est encore sa carence qui a participé aux amendes fixées.

Elle doit donc être condamnée à indemniser la société représentée par son liquidateur à hauteur de ces majorations et amendes pour la moitié du montant total de 61.679 euros (58.746 euros + 2.933 euros), soit 30.839,50 euros

2-Les demandes du liquidateur judiciaire en qualité de représentant de la collectivité des créanciers :

Le liquidateur soutient que l'incurie de l'expert-comptable est à l'origine de l'apparence trompeuse des documents et déclarations comptables établis, laquelle a causé un préjudice aux créanciers de la société Figueiredo dans la mesure où, s'ils avaient été informés de sa situation réelle, ils n'auraient pas conclu de nouveaux contrats avec elle.

Il considère également qu'ayant ainsi participé depuis 2012 au maintien d'une activité qui a généré un passif conséquent et conduit à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire puis de liquidation judiciaire, cet expert-comptable doit être condamné à la totalité du passif -ce à quoi les premiers juges ont fait droit.

L'appelante excipe du secret professionnel auquel elle était tenue pour justifier de ce qu'elle ne pouvait alerter les créanciers sur la situation réelle de la société. Tel n'est pas le grief qui lui est fait par le liquidateur, cette affirmation procédant d'une évidence.

La société Fiducial explique encore que les comptes de la société Figueiredo établis par ses soins mentionnaient clairement les dettes de TVA puisque c'est par rapprochement de ces comptes avec les déclarations CA3 déposées que l'Administration fiscale a calculé les sommes dues.

Il ressort effectivement de la proposition de rectification fiscale que les majorations de TVA déductibles et le détournement par non-paiement de la TVA collectée ont été mises à jour à partir des comptes et au regard des déclarations de TVA (CA3) effectuées. Cette affirmation quant à la justesse des comptes tenus est toutefois altérée par les rectifications induites au titre de l'impôt sur les sociétés dans le compte de bilan qui retrace les créances et dettes de taxes de l'entreprise envers le Trésor, comme observé dans la proposition de rectification.

Le liquidateur ne peut pas prétendre que certains créanciers n'auraient pas contracté avec la société s'ils avaient connu sa véritable situation alors qu'il ne justifie pas de la date de conclusion des contrats qui ont conduit aux déclarations de créance.

Pour autant, la situation de la société Figueiredo s'est manifestement dégradée d'exercice en exercice comme le relève in fine l'expert-comptable dans son courrier du 18 juillet 2019 : « la situation financière est très délicate. Depuis que nous vous accompagnons la situation financière a toujours (été) tendue avec notamment des retards de paiement auprès des organismes sociaux, des impôts et des taxes. Par le passé, des résultats légèrement positifs ne permettaient pas d'améliorer de manière sensible la situation mais il n'y avait pas le déficit de cette année qui conduit à une dégradation de la solvabilité à court terme puisque les dettes représentent 564 K€ alors que les créances sont de 534 K€ dont 132 K€ de produit à recevoir ('). De plus nous n'avons pas provisionné les risques de redressement en matière fiscale et sociale qui sont importants. En cas de redressement important l'entreprise risque fort d'être en situation de cessation de paiement ».

Lorsque ces considérations sont formulées, la proposition de rectification avec majorations pour manquements délibérés a déjà été notifiée (2 mai 2019), la société a déjà été assigné par l'Urssaf en redressement judiciaire (11 octobre 2018) et elle est déjà en état de cessation des paiements (fixé au 2 mai 2018 par le jugement du 18 septembre 2019).

La société Fiducial expertise est parfaitement éclairée pour ce qui la concerne sur la réalité économique de la société Figueiredo puisqu'elle a une mission d'expertise comptable complète depuis 2013, et qu'elle se targue de n'avoir rien dissimulé des manquements commis dans les comptes qu'elle a établis.

Il en ressort que cet expert-comptable a délibérément accompagné la société dans ses manquements et fraudes, et l'a confortée dans la poursuite d'activité avec une trésorerie alimentée par des fraudes fiscales massives, érigées en mode de fonctionnement sur plusieurs exercices, jusqu'à aboutir à la cessation des paiements, puis la liquidation de la société, mais également à un passif d'un montant total actualisé à l'état définitif des créances déposé au greffe du tribunal de commerce de Nîmes le 29 juillet 2020, de 697.719,53 euros (pièce 6 de l'intimée).

Ce faisant, par sa carence à exiger que ces agissements s'arrêtent, et par la contribution qu'elle apportait à leur commission en tenant les comptes de la société qui actaient les fraudes mises en place sur plusieurs années d'exercice, sans jamais provis