CA Douai, 5 déc. 2024, RG 23/04002
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Texte de la décision
République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 2 SECTION 2
ARRÊT DU 05/12/2024
****
N° de MINUTE :
N° RG 23/04002 - N° Portalis DBVT-V-B7H-VCRL
Jugement (N° J2023000039) rendu le 13 juin 2023 par le tribunal de commerce de Lille Métropole
APPELANTES
SAS [18] prise en la personne de la SELAS [16], en qualité de liquidateur judiciaire, désignée à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 16 novembre 2016.
ayant son siège social, [Adresse 8]
SELAS [16] prise en la personne de Maître [P] [N] en qualité de liquidateur judiciaire de la société SAS [18], désignée à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Lille métropole en date du 16 novembre 2016.
ayant son siège social, [Adresse 7]
représentées par Me Nicolas Nef Naf, avocat au barreau de Lille, avocat constitué
INTIMÉS
Monsieur [M] [T]
né le [Date naissance 4] 1959 à [Localité 17] (Algérie)
demeurant [Adresse 6]
représenté par Me Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai, avocat constitué
assisté de Me Sébastien Dufay, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant
Monsieur [F] [O] en qualité de président de la SAS [18].
né le [Date naissance 1] 1982 à [Localité 9] (Algérie)
demeurant [Adresse 3]
défaillant à qui la déclaration d'appel a été signifiée le 20 octobre 2023 (PV 659)
Monsieur [L] [D]
né le [Date naissance 2] 1966 à [Localité 10] (Algérie)
de nationalité française
demeurant [Adresse 5]
représenté par Me Sébastien Petit, avocat au barreau de Douai, avocat constitué
M. le procureur général près la cour d'appel de Douai
représenté par M. Christophe Delattre, substitut général, entendu en ses observations orales conformes aux réquisitions écrites
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Stéphanie Barbot, présidente de chambre
Dominique Gilles, président
Nadia Cordier, conseiller
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco
DÉBATS à l'audience publique du 26 septembre 2024 tenue en double rapporteur par Stéphanie Barbot et Nadia Cordier après accord des parties et rapport oral de l'affaire par Stéphanie Barbot
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
ARRÊT RENDU PAR DEFAUT prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 05 décembre 2024 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente, et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 3 septembre 2024
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FAITS ET PROCEDURE
Un jugement du 18 décembre 2013 a arrêté le plan de cession de la société [13], qui exploitait une résidence hôtelière à [Localité 15], au profit de M. [D], avec faculté de substitution.
M. [D] a été substitué par la société [18] (la société débitrice), immatriculée au RCS le 28 février 2014, ayant pour objet l'exploitation d'une activité de résidence de Tourisme, et dont le capital était réparti entre M. [D] et la société [14], à concurrence de 80 % pour le premier et de 20 % pour la seconde.
Le 1er décembre 2015, son président, M. [T] a démissionné et a été remplacé par M. [O].
Le 7 mars 2016, la société débitrice a été assignée en ouverture d'un redressement judiciaire par diverses personnes se disant créancières de la somme totale de 449 632,26 euros au titre de dettes de loyers et/ou d'indemnités d'occupation et de charges de copropriété afférents aux années 2014 et 2015, en se fondant sur des ordonnances de référé du 22 septembre 2015.
Par un jugement du 4 avril 2016, le tribunal saisi a ordonné une enquête sur le fondement de l'article L. 621-1 du code de commerce, afin de recueillir des renseignements sur la situation financière, économique et sociale de la société débitrice, et une ordonnance du 8 avril 2016 a désigné la société [G] et [P] [N] en qualité d'expert aux fins d'assister le juge chargé de l'enquête.
Le 6 mai 2016, la société débitrice a déclaré la cessation des paiements et demandé l'ouverture d'un redressement judiciaire.
Le 17 mai 2016, le tribunal de commerce de Lille métropole a mis cette société en redressement judiciaire.
Un jugement du 29 septembre 2016, rendu à la demande de l'administrateur judiciaire, a reporté la date de cessation des paiements au 5 janvier 2015.
Le 16 novembre 2016, le plan de cession du fonds de commerce de la société débitrice a été arrêté au profit d'une société tierce, pour le prix de 100 000 euros.
Le 16 novembre 2016, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire, la société [G] et [P] [N], devenue la société [16], étant nommée en qualité de liquidateur.
Par des actes des 7, 9 et 30 mai 2019, le liquidateur a assigné M. [O], M. [T] et M. [D], ce dernier « pris tant en son nom personnelle qu'en sa qualité d'actionnaire de la [société débitrice] », en responsabilité pour insuffisance d'actif et en prononcé d'une mesure de faillite personnelle ou, subsidiairement, d'une interdiction de gérer.
Par un jugement du 13 juin 2023, le tribunal de commerce de Lille métropole a :
- rejeté la demande en responsabilité pour insuffisance d'actif formée par le liquidateur contre MM. [D], [O] et [T] [chef de dispositif figurant dans les motifs, mais non dans le dispositif] ;
- dit mal fondées les demandes dirigées contre M. [D] en qualité d'actionnaire de société débitrice ;
- rejeté l'intégralité des demandes formées par le liquidateur contre M. [D] en qualité d'actionnaire de la société débitrice ;
- prononcé contre M. [O] une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 6 ans ;
- prononcé contre M. [T] une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 2 ans.
Le 31 août 2023, la société [18], prise en la personne de son liquidateur, et la société [16]. Partners, en qualité de représentant de la société débitrice ont relevé appel de ce jugement, en intimant MM. [O], [T] et [D].
PRETENTIONS DES PARTIES
' Par leurs dernières conclusions (n° 2) notifiées par la voie électronique le 4 juillet 2024, la société débitrice, représentée par son liquidateur, et le liquidateur, appelants, demandent à la cour de :
Vu les articles L. 232-21, L. 232-23 et L. 232-42 du code de commerce,
Vu les articles L.651-1 et suivant du même code,
Vu les articles L. 653-3, L. 653-5, L. 653-8 et L. 653-11 de ce code,
Vu les articles 463 et 547 du code de procédure civile,
' à titre liminaire :
- « réparer le jugement » entrepris en ce qu'il a omis de statuer, dans son dispositif, sur la demande formée sur le fondement de la responsabilité pour insuffisance d'actif ;
- déclarer recevable l'appel dirigé à l'encontre de M. [D] ;
' à titre principal : réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions [listées dans le dispositif des conclusions, pp. 40-41] ;
Et statuant à nouveau,
* Sur la demande de condamnation à l'insuffisance d'actif :
- « qualifier la gérance de fait de M. [D] » (sic) ;
- retenir les fautes de dépôt tardif de l'état de cessation des paiements, de défaut de tenue d'une comptabilité complète et régulière, et de poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, dans un intérêt personnel, à l'encontre de M. [O], en sa qualité de président, de M. [T], en sa qualité d'ancien président, et de M. [D], en sa qualité de dirigeant de fait ;
- retenir une insuffisance d'actif, « hors provisionnel et superprivilégié », à hauteur de 537 492,08 euros ;
- caractériser et retenir le lien de causalité entre les fautes commises par MM. [T], [O] et [D] et l'insuffisance d'actif retenue ;
En conséquence :
- condamner solidairement MM. [O], [T] et [D], en leurs qualités respectives, à concurrence de la somme de 537 492,08 euros au titre de l'insuffisance d'actif ;
* Sur la demande de condamnation à une mesure de faillite personnelle :
- qualifier la gérance de fait de M. [D] ;
- retenir les fautes de défaut de tenue d'une comptabilité complète et régulière, de défaut de collaboration avec les organes de la procédure et d'usage des biens ou des crédits de la personne morale contraire à son intérêt dans un but personnel contre M. [O], en sa qualité de président, M. [T], en sa qualité d'ancien président, et de M. [D], en sa qualité de dirigeant de fait ;
En conséquence :
- condamner chacun de MM. [T], [O] et [D] à une mesure de faillite personnelle « d'une durée qu'il plaira à la Cour » ;
' subsidiairement à la demande de condamnation à une mesure de faillite personnelle », sur la demande de condamnation à une mesure d'interdiction de gérer :
- qualifier la gérance de fait de M. [D] ;
- retenir les fautes de défaut de tenue d'une comptabilité complète et régulière, de défaut de collaboration avec les organes de la procédure et d'usage des biens ou des crédits de la personne morale contraire à son intérêt dans un but personnel contre M. [O], en sa qualité de président, M. [T], en sa qualité d'ancien président, et de M. [D], en sa qualité de dirigeant de fait ;
En conséquence :
- condamner M. [T] à une mesure d' interdiction de gérer de 4 ans ; - condamner M. [O] une mesure d' interdiction de gérer de 6 ans ;
- condamner M. [D] à une mesure d' interdiction de gérer de 4 ans.
' en tout état de cause :
- condamner MM. [T], [O] et [D] à payer à la société [16], ès qualités, une indemnité procédurale de 2 500 euros chacun, ainsi qu'aux dépens.
' Par ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 8 décembre 2023, M. [T] demande à la cour de :
Vu les articles L. 651-1 et suivants du code de commerce,
Vu l'article 909 du code de procédure civile,
- infirmer le jugement en ce qu'il prononcé contre lui une mesure d'interdiction de gérer de 2 ans ;
Et statuant à nouveau, vu l'absence de démonstration de fautes de gestion commises par les mis en cause, dont lui-même, M. [T] :
- en l'absence de griefs caractérisés, juger n'y avoir lieu à prononcer d'une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer à son encontre ;
* A titre subsidiaire, si la cour retenait « ce » grief, vu le principe de proportionnalité de la sanction :
- juger que la condamnation à une mesure d'interdiction de gérer ne pourra excéder une année ;
* En tout état de cause :
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande du liquidateur tendant à le voir condamner au titre de l'insuffisance d'actif ;
- rejeter l'ensemble des demandes du liquidateur ;
- condamner la société débitrice et son liquidateur à lui payer la somme de 2 000 euros chacune à titre d'indemnité procédurale, ainsi qu'aux entiers dépens.
' Par ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 22 août 2024, M. [D] demande à la cour de :
' A titre liminaire :
- vu l'article 547 du code de procédure civile, déclarer la société [16], ès qualités, irrecevable en son appel dirigé contre lui, M. [D], et en toutes ses demandes formées contre lui ;
- Vu l'article L. 651-3, alinéa 1er, du code de commerce, dire que la société débitrice n'a ni qualité ni capacité à engager une action en responsabilité pour insuffisance d'actif et ne peut à ce titre prétendre être appelante ;
* A titre principal :
- Vu l'article 564 du code de procédure civile, dire que sont constitutives de prétentions nouvelles et donc irrecevables les demandes et prétentions du liquidateur tendant à prétendre que lui, M. [D] aurait, à hauteur d'appel, la qualité de dirigeant de fait ;
- en tout état de cause, vu l'article L. 651-2, alinéa 3, du code de commerce dire que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif formée contre lui en qualité de dirigeant de fait est prescrite ;
* A titre subsidiaire, sur le fond :
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :
' constaté que, assigné en sa qualité d'actionnaire de la société débitrice, il n'avait pas qualité de dirigeant de droit, et que le liquidateur n'avait ni invoqué ni démontré que lui, M. [D], ait agi en toute indépendance et accompli des faits précis de nature à caractériser son immixtion dans la gestion et la direction de la société ;
' dit mal fondées les demandes dirigées contre lui, M. [D], en qualité d'actionnaire de la société débitrice ;
' rejeter l'intégralité des prétentions dirigées par le liquidateur contre lui, M. [D], en qualité d'actionnaire de la société débitrice ;
- En ce qui concerne l'éventuelle mise en cause de la responsabilité pour insuffisance d'actif des dirigeants de droit, et les éventuelles fautes de gestion alléguées :
' confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé qu'il n'y avait pas eu de défaut de comptabilité, ni de poursuite abusive d'activité déficitaire, et que le liquidateur n'avait pas apporté la démonstration d'un lien de causalité entre l'insuffisance d'actif et la faute de gestion dans l'implication respective de chacun des dirigeants ;
* En tout état de cause,
- rejeter l'ensemble des demandes du liquidateur de la société débitrice ;
- condamner le liquidateur à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, dont distraction au profit de Me Sébastien Petit.
Dans son avis notifié par la voie électronique le 3 juillet 2024, le ministère public demande :
- la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté les demandes formées par le liquidateur contre M. [D] ;
- l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté la demande de sanction pécuniaire formée contre MM. [T] et [F], et les condamner pour les fautes reprises et fixer le quantum [de la sanction] à 30 000 euros chacun, faute d'avoir des éléments sur la situation patrimoniale des intéressés ;
- la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné MM. [T] et [F] à une mesure d'interdiction de gérer, en réduisant le quantum de la mesure à 1 an pour le premier et à 4 ans s'agissant du second.
M. [O] n'ayant pas constitué avocat, la déclaration d'appel lui a été signifiée le 20 octobre 2023, par un acte délivré suivant les modalités prévues à l'article 659 du code de procédure civile.
***
A l'audience, la cour a relevé d'office, pour qu'il profite à l'ensemble des intimés, le moyen tiré de l'irrecevabilité de l'appel en ce qu'il a été formé par la société débitrice, représentée par son liquidateur, pour défaut de qualité à agir sur le fondement de l'article L. 651-3 du code de commerce concernant l'appel formé des chefs relatifs à la responsabilité pour insuffisance d'actif, et sur le fondement de l'article L. 653-7 de ce code s'agissant de l'appel des chefs relatifs à la faillite ou l'interdiction de gérer.
Par un avis transmis par le greffe le 3 octobre 2024, les parties ont donc été invitées à faire part de leurs observations éventuelles sur ce point par une note en délibéré, conformément à l'article 442 du code de procédure civile.
Le 9 octobre 2024, le liquidateur, appelant, a transmis à la cour une note en délibéré aux termes de laquelle il s'en remet à l'appréciation de la cour, après notamment admis que les actions ici en cause sont des actions attitrées et qu'il semble difficile de considérer la société débitrice, prise en la personne de son liquidateur, comme étant assimilable à son liquidateur.
A la même date, M. [D] a notifié une note en délibéré, indiquant qu'il s'en rapporte à ses écritures quant à la fin de non-recevoir qu'il avait soulevé relativement au défaut de qualité de la société débitrice représentée par son liquidateur, et que cette irrecevabilité s'infère tout autant des dispositions de l'article L. 651-3 du code de commerce que de celles de l'article L. 653-7 de ce code.
Le même jour, M. [T] a transmis à la cour une note en délibéré aux termes de laquelle il indique que la fin de non-recevoir soulevée ne peut que profiter à tous les intimés, dans la mesure où la matière est indivisible, s'agissant des procédures collectives.
MOTIVATION
I- Sur le moyen relevé d'office, tiré de la recevabilité de l'appel en ce qu'il est formé par la société débitrice, représentée par son liquidateur
En droit, le liquidateur présente la singularité d'endosser une double qualité : il est à la fois le représentant du débiteur, lequel est dessaisi de plein droit par sa mise en liquidation judiciaire en application de l'article L. 641-9 du code de commerce, et le représentant de l'intérêt collectif des créanciers.
C'est exclusivement en cette seconde qualité que le liquidateur se voit conférer par la loi la possibilité, d'une part, de saisir le tribunal d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif, ainsi qu'il résulte de la combinaison des articles L. 651-2 et L. 651-3 du code de commerce, d'autre part, de saisir le tribunal aux fins de sanctions personnelles que sont la faillite et l'interdiction de gérer, tel que le prévoit l'article L. 653-7 du même code.
Ces deux actions, attitrées, ne peuvent être exercées par le débiteur, fût-il représenté par son liquidateur, dans la mesure où admettre une telle action supposerait que liquidateur agît en qualité de représentant du débiteur dessaisi - ce qui est exclu par la loi.
En l'espèce, l'appel est dirigé contre un jugement statuant en matière de responsabilité pour insuffisance d'actif et de faillite personnelle ou interdiction de gérer et, au vu de la déclaration d'appel, cet appel a été formée à la fois :
- par la société débitrice [18], prise en la personne de son liquidateur ;
- et par la société [16], en qualité de liquidateur de la société [18].
La société débitrice étant dépourvue de qualité à relever appel d'un tel jugement, son appel est irrecevable.
Surabondamment, cet appel apparaît, en l'occurrence, d'autant moins recevable que, comme le relève M. [D] (p. 8 de ses conclusions), la société débitrice, représentée par son liquidateur, n'était pas partie en première instance, cependant que, tel qu'il sera rappelé ci-dessous, il résulte de l'article 547 du code de procédure civile que seules les personnes qui ont été parties en première instance peuvent faire appel d'une décision.
II- Sur les fins de non-recevoir soulevées par M. [D]
La cour déduit de ses conclusions d'appel que, en dehors de la qualité à agir de la société débitrice, M. [D] oppose plusieurs autres fins de non-recevoir aux demande formées contre lui :
- une première tirée de l'article 547 du code de procédure civile, dans la mesure où il n'était pas partie en première instance en qualité de dirigeant de fait, tel qu'indiqué dans la déclaration d'appel, mais en qualité d'actionnaire de la société débitrice. L'appel ne pouvait donc être dirigé contre lui en sa prétendue nouvelle qualité de dirigeant de fait (pp. 5 à 7 de ses conclusions) ;
- une deuxième tirée de l'article 4 du code de procédure civile, duquel il résulte, selon cet intimé, que les prétentions formées par le liquidateur contre lui, M. [D], en qualité de dirigeant de fait, sont irrecevables, dès lors que la cour n'est saisie que du jugement entrepris et ne peut statuer sur les demandes dirigées « contre une partie qui n'était pas partie en première instance » (cf. p. 7 de ses conclusions) ;
- une dernière, tirée de « l'introduction, dans l'acte d'appel, d'une nouvelle qualité pour [l']attraire s'analyse en une prétention nouvelle, qui se heurte au principe de l'irrecevabilité des prétentions nouvelles en appel », édicté à l'article 564 du code de procédure civile). En particulier, la caractère nouveau doit être reconnu à une prétention si elle est formée en appel par une partie en une qualité différente de celle qu'elle avait en première instance, ou si une partie est intimée en appel en une qualité différente de celle en laquelle elle avait été assignée en première instance (pp. 8-9 de ses conclusions).
Le liquidateur répond uniquement sur le moyen tiré de l'article 547 du code de procédure civile (v. ses conclusions, pp. 14 à 16), en faisant valoir que :
- M. [D] était partie en première instance en son nom personnel ;
- dans le cadre de la procédure d'appel, il est également intimé en son nom personnel, la précision de sa qualité de dirigeant de fait ou d'actionnaire ne changeant en rien à la finalité de sa demande à lui, liquidateur. Cette précision a pour objet de préciser les moyens qui sont opposés à cet intimé ;
- dans l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, c'est bien le dirigeant fautif, à titre personnel, pris dans son universalité patrimoniale, qui est visé ;
- par conséquent, la discordance entre sa qualité, entre la procédure de première instance et celle d'appel, est sans incidence sur la recevabilité de l'appel dirigé contre M. [D], dès lors qu'est visé le même patrimoine : son patrimoine personnel ;
- dès lors, les « demandes» formées par M. [D] et tenant à l'irrecevabilité de l'appel et à la prescription ne peuvent qu'être rejetées.
Le ministère public fait valoir que M. [D] était bien présent et représenté en première instance, de sorte que son « incident » doit être rejeté.
a) Sur le moyen tiré de l'article 4 du code de procédure civile
Aux termes de l'article 4 du code de procédure civile :
L'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.
Ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense. Toutefois l'objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.
En l'espèce, M. [D] se prévaut du changement, entre la première instance et l'instance d'appel, de la qualité en laquelle il est poursuivi en sanction par le liquidateur.
Toutefois, le moyen tiré de l'article 4 précité est inopérant, dans la mesure où ce texte n'édicte aucune cause d'irrecevabilité sanctionnant un changement de qualité, fût-il avéré.
b) Sur le moyen de l'article 547 du code de procédure civile
En droit, l'article 547 du code de procédure civile prévoit que :
En matière contentieuse, l'appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance. Tous ceux qui ont été parties peuvent être intimés.
Il est jugé qu'en application de ce texte, l'appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance, et dans la même qualité (v. not. Civ. 1re, 10 juill. 2014, n° 12-21533).
En l'espèce, M. [D] postule que, le concernant, il y a eu un changement de qualité entre la première instance et l'instance d'appel, aux motifs qu'il n'était pas partie en première instance en qualité de dirigeant de fait, mais seulement d'actionnaire.
Il résulte des mentions de l'assignation introductive d'instance délivrée par le liquidateur que M. [D] a été assigné le 9 mai 2019 « tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'actionnaire », afin d'être condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société débitrice et à une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer.
Dès lors, abstraction faite de l'imprécision du jugement entrepris qui, en page 1, indique seulement que M. [D] a la qualité d'actionnaire, cette partie a été appelée en première instance à titre personnel afin de répondre de fautes de gestion sur son patrimoine personnel et à titre personnel. Cela permettait donc au liquidateur de fonder sa demande en sanctions, personnelle comme pécuniaire, sur le moyen tiré de ce que l'intéressé devait être considéré comme un dirigeant de fait de la société débitrice.
Dans ces conditions, dans sa déclaration d'appel, le liquidateur pouvait intimer M. [D] sans même avoir à préciser que celui-ci était prétendument dirigeant de fait, cela ne changeant rien au fait que les demandes étaient bien formées contre M. [D] pris à titre personnel.
Ce moyen doit donc également être rejeté.
c) Sur la fin de non-recevoir tirée de l'article 564 du code de procédure civile
Sur le fondement de ce texte, M. [D] soutient que le liquidateur n'est pas recevable à prétendre, en cause d'appel seulement, qu'il aurait la qualité de dirigeant de fait.
Aux termes de l'article 564 précité :
A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.
En l'espèce, il ressort des conclusions de M. [D] (p. 8) que celui-ci se prévaut, au soutien de ce moyen, d'une mention figurant dans la déclaration d'appel, selon laquelle il serait dirigeant de fait.
Or, le caractère nouveau des prétentions formées en appel doit être apprécié par comparaison entre, d'un côté, les prétentions soumises aux premiers juges, de l'autres, celles mentionnées non dans la déclaration d'appel (dont ce n'est pas l'objet), mais dans dispositif des dernières conclusions d'appel des parties, en application de l'article 954 du code de procédure civile.
En tout état de cause, l'invocation, à hauteur d'appel, de ce que M. [D] serait un dirigeant de fait constitue non une prétention nouvelle, au sens de l'article 564 du code de procédure civile - et des autres textes relatifs aux demandes nouvelles en appel -, mais seulement d'un moyen nouveau, lequel est toujours recevable en appel, en application de l'article 563 du même code.
d) Sur la prescription de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif
M. [D] soutient que cette action est irrecevable, car prescrite, en application de l'article L. 651-2, alinéa 3, du code de commerce (v. ses conclusions, p. 9 § 2). Au vu de ses conclusions, cette fin de non-recevoir ne concerne pas les demandes de sanction personnelle (faillite ou, subsidiairement, interdiction de gérer) formées contre lui par le liquidateur.
Il résulte de l'article L. 651-2, alinéa 4, que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.
En l'espèce, le jugement de liquidation judiciaire a été rendu le 16 novembre 2016.
Contrairement à ce que prétend M. [D], il ne peut être considéré que c'est au jour de la déclaration d'appel, soit le 19 octobre 2023, que l'intéressé a été assigné pour la première fois en responsabilité pour insuffisance d'actif, aux motifs qu'il a été attrait en première instance en qualité d'actionnaire et que ce n'est que dans la déclaration d'appel que sa qualité de dirigeant de fait a été invoquée.
En effet, tel qu'exposé précédemment, M. [D] a été assigné en première instance à titre personnel et le moyen, même nouveau, tenant à sa direction de fait, pouvait être invoqué pour la première fois en cause d'appel, sans avoir à figurer dans la déclaration d'appel.
Dès lors, le premier acte interruptif de prescription du délai de trois ans précité est non la déclaration d'appel du 19 octobre 2023, mais l'assignation introductive d'instance délivrée à M. [D] le 9 mai 2019, soit avant l'expiration de ce délai.
Le moyen tiré de la prescription de la responsabilité pour insuffisance d'actif doit donc être rejeté.
III- Sur la gestion de fait imputée à M. [D]
Le liquidateur soutient que M. [D] s'est toujours comporté comme le dirigeant de fait de la société débitrice, et que, lors de l'audience du 6 juillet 2016, il aurait fait « un aveu judiciaire clair » de ce qu'il gérait cette société (p. 18 de ses conclusions).
M. [D] estime que le liquidateur ne démontre pas que lui, intimé, ait agi comme un dirigeant de fait (pp. 10 à 14 de ses conclusions).
Le ministère public soutient que le liquidateur est défaillant dans la démonstration de ce que M. [D] serait dirigeant de fait.
Réponse de la cour :
En droit, il résulte de la combinaison des articles L. 651-1 et L. 651-2, comme de l'article L. 653-1, I, du code de commerce, que peuvent être poursuivis en responsabilité pour insuffisance d'actif les dirigeants de fait comme les dirigeants de droit.
Selon l'article 1356, devenu 1383-2, du code civil, l'aveu judiciaire n'est admissible que s'il porte sur des points de fait et non sur des points de droit. Il s'ensuit que la qualification de dirigeant de fait constitue un point de droit sur lequel l'aveu ne peut porter (v. not. : Com. 10 mars 2004, n° 00-17577 ; Com. 5 oct. 2022, n° 21-14770).
Le moyen soulevé par le liquidateur (v. ses conclusions, p. 19, § 3 et 4) et tiré de l'aveu judiciaire d'une gestion de fait émanant de M. [D], n'est donc pas fondé.
Par ailleurs, selon la jurisprudence, la direction de fait suppose une immixtion dans la gestion, se traduisant par l'exercice, en toute indépendance, d'une activité positive de gestion et de direction de la personne morale en cause (v. par ex. : Com. 30 janv. 2019, n° 17-21403 ; Com. 8 janv. 2020, n° 18-20270 ; Com. 5 oct. n° 21-14770 ). Deux conditions cumulatives sont dès lors requises pour caractériser la direction de fait : des actes positifs de direction ou de gestion, et leur exercice en toute indépendance.
Pour justifier leur décision, les juges du fond doivent « relever de[s] faits précis de nature à caractériser une immixtion [...] dans la gestion se traduisant par une activité positive et indépendante » (Com. 9 juill. 2002, n° 99-11579).
En l'espèce, le liquidateur estime que la gestion de fait de M. [D] résulte des éléments suivants (v. pp. 18-19 de ses conclusions) :
- il a été bénéficiaire du plan de cession du 19 décembre 2013, à titre personnel, avec faculté de substitution ;
- il était par ailleurs « bénéficiaire effectif de la société » débitrice et détenait 100 % de ses actions, « 80 % directement et 20 % via la société [14] dont il a été révélé des détournements d'actifs à son profit, et précisément l'encaissement des fonds via un TPE spécifiquement alors qu'il s'agissant de recettes à encaisser par la société SAS [18] » ;
- il s'est présenté à chaque audience pendant la procédure collective et répondait aux questions posées par le tribunal et les organes de la procédure collective, comme s'il était le dirigeant.
A supposer même que soit établi chacun de ces faits, leur cumul serait, en tout état de cause, impropre à caractériser une gestion de fait de la part de M. [D].
Ces seuls motifs justifient le rejet de l'ensemble des demandes formées par liquidateur contre M. [D], soit les demandes tendant à la condamnation de ce dernier au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif et au prononcé d'une mesure de faillite ou d'interdiction de gérer.
Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a, d'une part, dit mal fondées les demandes dirigées contre M. [D] en qualité d'actionnaire, d'autre part, débouté le liquidateur de l'intégralité de ses prétentions dirigées contre M. [D], étant observé que, ce dernier chef de dispositif englobant le rejet de la demande formée au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif, aucune omission de statuer ne peut être reprochée aux premiers juges sur ce point à l'égard de M. [D].
IV- Sur la demande de condamnation au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif, en ce qu'elle est dirigée contre MM. [T] et [O]
Aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016 :
Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.
La modification de ce texte par la loi du 9 décembre 2016 qui écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours (v. en ce sens Com. 5 sept. 2018, n° 17-15031, publié).
Il s'ensuit qu'en l'espèce, bien que le jugement d'ouverture date du 6 mai 2016, cette modification législative est applicable au litige. La faute de gestion ne doit donc pas relever d'une simple négligence.
Sur le fond, le succès de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est subordonné à la réunion de trois conditions : un préjudice consistant en une insuffisance d'actif, une faute de gestion qui ne relève pas d'une simple négligence, et un lien de causalité qui, en cas de pluralité de fautes de gestion retenues, doit être caractérisé entre chacune de ces fautes et l'insuffisance d'actif.
La charge de la preuve de l'existence de chacune de ces conditions repose sur le demandeur à l'action.
A- Sur l'insuffisance d'actif
En droit, l'insuffisance d'actif, qui doit être distinguée de la cessation des paiements, est égale à la différence entre le montant du passif antérieur et le montant de l'actif de la personne morale débitrice. Elle doit être établie, dans son existence et son montant, où jour où les juges statuent, et donc en appel si le jugement de première instance a fait l'objet d'un recours.
En l'espèce, l'existence de l'insuffisance d'actif, préalable à toute sanction à ce titre, n'est pas démentie par M. [T], seul intimé qui, en dehors de M. [D] dont la situation a déjà été traitée précédemment, a constitué avocat en appel.
Selon les indications non contestées du liquidateur :
' l'actif disponible s'élève à la somme de 156 813,37 euros.
' et, abstraction faite du passif provisionnel de 900 euros évoqué par le liquidateur mais manifestement pas comptabilisé par lui (cf. p. 10 de ses conclusions), le passif privilégié, seul invoqué par l'appelant, représente la somme totale de 710 857,32 euros, incluant 16 551,87 euros au titre du passif superprivilégié et 694 305,45 euros au titre du passif privilégié.
Le montant de l'insuffisance d'actif s'élève donc à la somme de 554 043,95 euros.
B- Sur la situation de M. [T]
En droit, si l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif peut être exercée non seulement contre le dirigeant encore en exercice à la date du jugement d'ouverture, mais aussi contre un ancien dirigeant. Toutefois, dans cette dernière hypothèse, il résulte d'une jurisprudence ancienne et constante que les juges du fond doivent, en outre, vérifier que l'insuffisance d'actif existait à la date à laquelle cet ancien dirigeant a cessé ses fonctions (v. par ex. Com. : 8 juin 2010, n° 09-15510 ; Com. 13 nov. 2012, n° 11-19671 ; Com. 24 janv. 2018, n° 15-26810 ; Com. 1er juill. 2020, n° 19-11849 ; Com. 5 mai 2021, n° 19-18207, 19-19473), peu important néanmoins le montant exact de l'insuffisance d'actif à la date du départ de l'ancien dirigeant (Com. 13 mai 2014, n°13-12355).
En l'espèce, il est constant que M. [T] a été le dirigeant de droit de la société débitrice dès l'origine de sa création - soit à compter du 28 février 2014 - et jusqu'au 1er décembre 2015, date de sa démission.
Le liquidateur indique, de manière quelque peu sibylline (V. ses conclusions p. 18, § 5), que « M. [T] est susceptible d'être responsable au titre des fautes de gestion qu'il a pu commettre jusqu'à la fin de son mandat social - sous réserve des immixtions dans la gestion qu'il a pu commettre. » A supposer même que le liquidateur sous-entende de la sorte que M. [T] s'est comporté comme un dirigeant de fait postérieurement à sa démission, il n'en justifie nullement, faute de faire état d'un fait précis de nature à caractériser une direction de fait de la part de cet intimé.
Il y a donc lieu de considérer que M. [T] a effectivement cessé d'être le dirigeant de la société débitrice à compter du 1er décembre 2015, de sorte que la condamnation de celui-ci au titre de l'insuffisance d'actif supposerait que le liquidateur établisse que cette insuffisance existât déjà, au moins dans son principe, à la date de la démission de M. [T], le 1er décembre 2015. Or, non seulement le liquidateur ne le soutient pas, mais en tout état de cause, cette preuve ne ressort d'aucune des pièces versées aux débats.
Ces seuls motifs justifient le rejet de la demande de condamnation de M. [T] au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif.
Sur ce point, il sera ajouté au jugement entrepris, dès lors que son dispositif de celui-ci omet de mentionner la décision (de rejet de la demande) que les premiers juges ont pourtant prise dans les motifs de ce jugement.
C- Sur les fautes de gestion alléguées s'agissant de M. [O]
En droit, la faute de gestion susceptible d'engager la responsabilité pour insuffisance d'actif d'un dirigeant, sur le fondement de l'article L. 651-2 précité, doit avoir été commise antérieurement au jugement d'ouverture (voir en dernier lieu Com. 8 mars 2023, n° 21-24650, publié).
Tel qu'indiqué précédemment, il résulte de l'article L. 651-2 du code de commerce que la faute de gestion ne doit pas relever d'une simple négligence.
Par ailleurs, l'exigence de caractérisation d'un lien de causalité signifie que la faute de gestion retenue doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif. Selon une jurisprudence ancienne et constante, le dirigeant peut être déclaré responsable de l'insuffisance d'actif même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de cette insuffisance, sans qu'il y ait lieu de déterminer la part de cette insuffisance imputable à sa faute (voir par exemple : Com. 21 juin 2005, n° 04-12087, publié ; Com. 7 nov. 2015, n° 14-12372, publié ; Com. 20 avril 2017, n° 15-23600). C'est pourquoi il n'est pas exigé que la contribution à l'insuffisance d'actif mise à la charge d'un dirigeant tienne compte de la période correspondant à sa propre gestion (Com. 7 nov. 2015, précité).
En l'espèce, pour les motifs ci-dessus explicités, aucune condamnation au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif ne pouvant être prononcée à l'égard de MM. [D] et [T], seule peut être recherchée la responsabilité de M. [O] qui, n'ayant pas constitué avocat, ne présente aucun moyen de défense.
M. [O] a été le dirigeant de droit de la société débitrice, à la suite de M. [T], entre le 1er décembre 2015 et jusqu'au jugement d'ouverture du 16 mai 2016.
Il ressort des conclusions du liquidateur qu'au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif, celui-ci invoque trois fautes de gestion distinctes :
- l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal ;
- le défaut de tenue d'une comptabilité complète et régulière ;
- la poursuite d'une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel.
En effet, les détournements de fonds, dont l'appelant allègue qu'ils ont été effectués au profit de deux sociétés tierces, sont mentionnés, dans le paragraphe consacré aux fautes de gestion, uniquement comme un élément de preuve de l'absence de tenue d'une comptabilité régulière (v. p. 25-26 des conclusions de l'appelant). En tout état de cause, dans la partie des conclusions relative à la responsabilité pour insuffisance d'actif (p. 30 § 3), le liquidateur n'impute ces détournements qu'à M. [D], à l'exclusion des dirigeants de droit, dont fait partie M. [O].
Pour toutes ces raisons, la cour déduit des conclusions de l'appelant que seules trois fautes de gestion sont imputées à M. [O] à l'appui de la demande de condamnation à contribuer à l'insuffisance d'actif.
Il convient d'examiner successivement chacune de ces fautes.
1°- Sur le défaut de tenue d'une comptabilité complète et régulière
En droit, les commerçants, personnes physiques ou personnes morales, sont légalement tenues de tenir une comptabilité, dans les conditions précisées aux articles L. 123-12 à L. 123-18 du code de commerce.
Le défaut de tenue d'une comptabilité, comme l'irrégularité ou l'incomplétude d'une comptabilité, constitue une faute de gestion susceptible de fonder la condamnation d'un dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif.
Il résulte de la jurisprudence que l'absence de remise au liquidateur d'élément comptable, notamment au titre de l'exercice comptable au cours duquel a été ouverte la procédure collective de la société concernée, alors qu'il appartient au dirigeant de démontrer l'état de la comptabilité qu'il a tenue, autorise les juges du fond à en déduire la non-tenue d'une comptabilité (v. par ex. : Com. 6 févr. 2001, n° 98-11239 ; Com. 3 déc. 2003, n° 01-01863 ; Com. 14 janv. 2004, n° 01-10286 ; Com. 16 sept. 2014, n° 13-10514). En effet, cette situation fait présumer la non-tenue d'une comptabilité régulière.
En l'espèce, il n'est pas contesté que la société débitrice était une société commerciale assujettie, dès lors, à l'obligation de tenir une comptabilité.
Par ailleurs, alors que le jugement d'ouverture du redressement judiciaire date du 17 mai 2016, le liquidateur fait valoir que seul un classeur contenant des extraits de compte et un bilan 2014 lui ont été remis, de sorte qu'il soutient qu'il y a lieu de se reporter au bilan économique et social dressé par l'administrateur judiciaire sur ce point.
Le bilan de l'exercice clos au 31 décembre 2014 est produit par le liquidateur (pièce n° 13) et, dans la pièce présentée comme un extrait du bilan économique et social (pièce n° 14 du liquidateur), il est mentionné que les comptes sociaux de l'exercice clos le 31 décembre 2015 n'ont pas été communiqués, ne serait-ce qu'à titre provisoire « à ce jour » ,- la date de ce bilan n'étant pas précisée.
La lecture des motifs du jugement du 21 septembre 2016 (pièce n° 8 du liquidateur), qui a modifié la mission d'assistance initialement confiée à l'administrateur judiciaire en mission d'administrer « seul et entièrement » la société débitrice, révèle qu'à l'appui de sa requête en ce sens, l'administrateur judiciaire se prévalait de l'inertie et de l'absence de coopération « des » dirigeants, et notamment de ce que :
- aucune situation intermédiaire comptable récente, ni même les chiffre d'affaires de juillet et août 2016, ni aucun prévisionnel d'exploitation ou de trésorerie ne lui avaient été communiqués ;
- en dépit de plusieurs relances, il n'avait pu obtenir d'explications satisfaisantes sur les mouvements de fonds intervenus, antérieurement au jugement d'ouverture, au profit des sociétés [14] et [12], ou d'autres personnes non identifiées à ce jour, ni sur des paiements de clients effectués par carte bancaire et détournés au profit de la société [14]. Et la société débitrice n'avait entrepris aucune démarche pour tenter de recouvrer ces sommes ;
- malgré ses demandes, ni la société ni son expert-comptable n'avaient communiqué le détail des comptes de ces deux sociétés - sous-entendus [14] et [12] - au sein de la société débitrice [18], au titre de l'année 2016.
Les motifs de ce jugement du 21 septembre 2016 précisent encore qu'au total, selon l'administrateur judiciaire, ce sont 310 000 euros qui ont été détournés de la société débitrice au profit de la société [14] et 500 000 euros qui ont échappé au résultat de cette société.
Ces éléments sont confortés par le procès-verbal de constat établi le 10 février 2016 par un huissier de justice, sur autorisation judiciaire, duquel il résulte que, dans les locaux exploités par la société débitrice, se trouvaient deux terminaux de paiement électronique (TPE) dont l'un était relié au compte bancaire de la société [14]. La salariée présente sur les lieux a déclaré à l'huissier, d'une part, qu'elle avait reçu instruction de sa hiérarchie d'effectuer la quasi-totalité des paiements effectués par carte bancaire sur le TEP relié à la société [14], d'autre part, que ce TEP était utilisé depuis plusieurs mois, « vers octobre 2015 suivant ses souvenirs. » Ne pouvant produire aucun document ou contrat liés à ces TEP, cette salariée a contacté ses responsables, Mme [X] (dont la fonction au sein de la société débitrice n'est pas précisée) et M. [T], qui ont confirmé, par téléphone, que les paiements des clients, sur place ou sur internet, s'effectuaient en grande majorité sur le compte bancaire de la société [14], et qu'ils n'avaient pas non plus de document ou contrat à fournir à l'huissier de justice sur ce point.
Il en résulte de tout ce qui précède que ces manquements et pratiques injustifiées existaient encore du temps où M. [O] assumait la direction de la société débitrice, entre les 1er décembre 2015 et 16 mai 2016 (date du jugement d'ouverture).
Non comparant en première instance comme en appel, M. [O] n'a jamais contesté ni ne conteste les allégations du liquidateur ou ces éléments de fait précis.
Il s'ensuit que l'absence de tenue d'une comptabilité complète et régulière ne résulte pas d'une simple négligence et qu'une faute de gestion est caractérisée contre M. [O] à ce titre.
Cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif dans la mesure où non seulement l'absence de tenue d'une comptabilité régulière a privé le dirigeant d'une vision claire et précise de la situation financière de la société débitrice, alors qu'au vu du bilan 2014, dont M. [O] se devait d'avoir connaissance lorsqu'il a pris ses fonctions de dirigeant le 1er décembre 2015, les pertes de la société débitrice s'élevaient déjà à 142 722 euros à l'exercice clos au 31 décembre 2014 (cf. le bilan, pièce n° 13 du liquidateur), pour atteindre 151 790 000 euros au 31 décembre 2015 d'après le rapport de l'administrateur judiciaire (cf. pièce n° 17 du liquidateur). En outre, les détournements opérés au profit d'une société tierce, a minima entre octobre 2015 et février 2016, ont nécessairement privé la société débitrice d'une partie de son actif, accroissant ainsi mécaniquement le montant de l'insuffisance d'actif.
Il sera donc tenu compte de cette faute de gestion, qui ne relève pas d'une simple négligence, contre M. [O], dirigeant de droit jusqu'à la date du jugement d'ouverture du 16 mai 2016.
2°- Sur la poursuite d'une exploitation déficitaire
En droit, constitue une faute de gestion, au sens de l'article L. 651-2 précité, la poursuite d'une activité déficitaire, sans qu'il soit exigé, en outre, que la preuve de ce que cette poursuite soit abusive et réalisée dans un intérêt personnel.
En l'espèce, il a déjà été exposé, ci-dessus, que :
- les résultats de la société débitrice étaient déficitaires depuis le 31 décembre 2014 ;
- la société débitrice se trouvait en cessation des paiements depuis le 5 janvier 2015, soit neuf mois avant que M. [O] ne prenne ses fonctions, le 1er décembre 2015 ;
- par des ordonnances du 22 septembre 2015, dont il n'est pas soutenu que la société débitrice aurait relevé appel, celle-ci a été condamnée en référé au paiement de la somme totale de 449 632,26 euros au titre de dettes locatives et/ou d'indemnités d'occupation impayées - ce qui signifie que les créances invoquées contre la débitrice n'étaient pas sérieusement contestables - et, par leur importance, ces dettes sont supposées avoir été connues de M. [O] lorsqu'il a pris ses fonctions ;
- le 7 mars 2016, les parties bénéficiaires de ces ordonnances ont assigné la société débitrice en ouverture d'un redressement judiciaire ;
- en dépit des dettes locatives précitées, et pendant une partie de la période durant laquelle M. [O] a dirigé la société débitrice, des fonds devant revenir à cette dernière a continué de bénéficier à une société tierce sans aucune justification ;
- et cinq mois après son entrée en fonction, M. [O] a lui-même admis que la société était en cessation des paiements, puisqu'il a déposé la déclaration de cessation des paiements le 5 mai 2016.
M. [O], non comparant, n'allègue ni ne démontre que, pendant le bref laps de temps où il a dirigé la société - entre le 1er décembre 2015 et le 16 mai 2016 - l'activité de la société débitrice serait redevenue momentanément bénéficiaire. Cela est d'autant plus douteux que, tel qu'indiqué ci-dessus, les détournements de fonds au bénéfice de sociétés tierces se sont poursuivis au moins jusqu'en février 2016, que les pertes de la débitrice ont augmenté à 151 790 000 euros au 31 décembre 2015 (pièce n° 17 du liquidateur) et que M. [O] a déclaré l'état de cessation des paiements très rapidement après son entrée en fonction, le 5 mai 2016.
Cette faute, qui ne procède pas d'une simple négligence, est donc caractérisée.
Pour des motifs identiques à ceux relevés ci-dessus à propos de la faute de gestion liée à l'absence de tenue d'une comptabilité régulière, le lien de causalité entre cette troisième faute de gestion et le préjudice d'insuffisance d'actif est établi.
Il y a donc lieu de tenir compte de cette faute à l'égard de M. [O].
3°- Sur le retard dans la déclaration la cessation des paiements
En droit, constitue une faute de gestion le fait de ne pas avoir déclaré la cessation des paiements de la société mise en liquidation judiciaire dans le délai légal de quarante-cinq jours, ou d'y avoir procédé avec retard.
En cas d'omission de déclaration de la cessation des paiements, ou de tardiveté de cette déclaration, cette faute s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements telle qu'elle a été fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report (v. l'arrêt de principe Com. 4 nov. 2014, n° 13-23070, publié). Les juges saisis de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ne peuvent, dès lors, remettre en cause cette date.
En l'espèce, tandis qu'un jugement du 29 septembre 2016, dont le caractère irrévocable n'est pas discuté, a reporté la date de cessation des paiements au 5 janvier 2015, M. [O] n'a déclaré la cessation des paiements que le 6 m
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