CA Versailles, 10 déc. 2024, RG 24/02869

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 34C

Chambre commerciale 3-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 10 DECEMBRE 2024

N° RG 24/02869 - N° Portalis DBV3-V-B7I-WQOA

AFFAIRE :

[P] [M]

...

C/

[A] [Y] [J] Candidate non élue

...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 Mai 2024 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 4

N° RG : 2024F00495

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

Me Fabrice HONGRE-BOYELDIEU

Me Philippe CHATEAUNEUF

Me Marc LENOTRE

Me Asma MZE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX DECEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

APPELANTS

Monsieur [P] [M]

[Adresse 18]

[Adresse 18]

[Localité 10]

Représentant : Me Fabrice HONGRE-BOYELDIEU de l'ASSOCIATION AVOCALYS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620 - N° du dossier 005841 -

Plaidants : Me Benoît CHABERT,avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0039 et Me Nicolas DULAC, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1046

Madame [T] [R]

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentant : Me Fabrice HONGRE-BOYELDIEU de l'ASSOCIATION AVOCALYS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620 - N° du dossier 005841 -

Plaidants : Me Benoît CHABERT,avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0039 et Me Nicolas DULAC, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1046

SYNDICAT CFE-CGC ORANGE

Ayant son siège

[Adresse 15]

[Localité 11]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social

Représentant : Me Fabrice HONGRE-BOYELDIEU de l'ASSOCIATION AVOCALYS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620 - N° du dossier 005841 -

Plaidants : Me Benoît CHABERT,avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0039 et Me Nicolas DULAC, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1046

ASSOCIATION POUR LA DÉFENSE DE L'ÉPARGNE ET DE L'ACTIONNARIAT DES SALARIES D'ORANGE (ADEAS)

Ayant son siège

[Adresse 16]

[Localité 11]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social

Représentant : Me Fabrice HONGRE-BOYELDIEU de l'ASSOCIATION AVOCALYS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620 - N° du dossier 005841 -

Plaidants : Me Benoît CHABERT,avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0039 et Me Nicolas DULAC, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1046

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INTIMES

Madame [A] [Y] [J]

[Adresse 4]

[Localité 7]

Représentant : Me Philippe CHATEAUNEUF, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 643 - N° du dossier 2024069 -

Plaidant : Me Olivia MAHL, avocat au barreau de PARIS et Me Zoran ILIC de la SELARL BKI Origine, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0137 -

Monsieur [O] [Z]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentant : Me Marc LENOTRE de la SELARL CABINET FOURNIER LA TOURAILLE, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 459 - N° du dossier 16.022 -

Plaidant : Me Blandine SIBENALER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R286

Syndicat FEDERATION COMMUNICATION CONSEIL CULTURE (F3C) CFD T

Ayant son siège

[Adresse 8]

[Localité 13]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social

Représentant : Me Philippe CHATEAUNEUF, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 643 - N° du dossier 2024069

Plaidant : Me Olivia MAHL, avocat au barreau de PARIS et Me Zoran ILIC de la SELARL BKI Origine, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0137 -

S.A. ORANGE

Ayant son siège

[Adresse 1]

[Localité 17]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social

Représentant : Me Asma MZE de la SELARL LX PARIS- VERSAILLES- REIMS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 699 - N° du dossier 2473802

Plaidant : Me Hugues MATHEZ et Me Jaurette Alexandre de la WHITE & CASE LLP avocats au barreau de PARIS, vestiaire : J 002

ASSOCIATION ACTIONNARIAT SALARIÉ GROUPE ORANGE

Ayant son siège

[Adresse 14]

[Localité 12]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social

Représentant : Me Marc LENOTRE de la SELARL CABINET FOURNIER LA TOURAILLE, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 459 - N° du dossier 16.022 -

Plaidant : Me Blandine SIBENALER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R286

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Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 14 Octobre 2024, Monsieur Cyril ROTH, président ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Ronan GUERLOT, Président de chambre,

Monsieur Cyril ROTH, Président de chambre,

Madame Gwenael COUGARD, Conseillère,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Françoise DUCAMIN

EXPOSE DU LITIGE

Le conseil d'administration de la société anonyme Orange (Orange), société mère du groupe Orange, opérateur de télécommunications, est composé de quinze membres, dont sept sont indépendants, trois représentent la sphère publique, trois représentent le personnel et un représente le personnel actionnaire.

Le mode de désignation du représentant des salariés actionnaires est défini par les statuts d'Orange, par un accord d'entreprise et par le règlement électoral en vigueur depuis le 19 septembre 2023.

Ils prévoient qu'une seule candidature est présentée à l'assemblée générale ; que le candidat est désigné par une consultation de l'ensemble des actionnaires salariés, directement ou par le truchement des Fonds commun de placement d'entreprise (FCPE), une action correspondant à une voix.

Les suffrages s'expriment en faveur d'un binôme titulaire/remplaçant.

Le premier temps du scrutin consiste en la consultation des salariés actionnaires directs, le second en la consultation des FCPE. Les voix exprimées par les salariés directement et via les FCPE sont ensuite agrégées.

Le mandat de l'administrateur représentant les salariés actionnaires, d'une durée de quatre ans, étant arrivé à expiration le 22 mai 2024, la procédure visant à leur consultation a été mise en 'uvre entre le 4 décembre 2023 et le 9 février 2024.

Deux binômes se sont présentés aux suffrages, celui de Mme [Y] [J] et M. [Z], soutenus par la Fédération communication conseil culture (ci-après la F3C-CFDT) et par l'Association actionnariat salarié groupe Orange (ci-après l'AASGO), d'une part, et celui de M. [M] et Mme [R], soutenus par le syndicat CFE-CGC Orange, d'autre part.

Le 26 janvier 2024, à l'issue du premier tour du scrutin, le binôme composé de Mme [Y] [J] et de M. [Z] a obtenu 50,70 % des voix.

Le 9 février 2024, à l'issue du second tour, le binôme composé de M. [M] et de Mme [R] a obtenu 55,07 % des voix.

Le 26 février 2024, la F3C-CFDT et Mme [Y] [J] ont assigné la société Orange, l'AASGO, le syndicat CFE-CGC Orange, MM. [M] et [Z] et Mme [R] devant le tribunal de commerce de Nanterre.

L'Association pour la défense de l'épargne et de l'actionnariat des salariés d'Orange (ci-après l'ADEAS) est intervenue volontairement à l'instance.

Le 18 mars 2024, sur décision de son conseil d'administration, la direction d'Orange a missionné le cabinet EY pour procéder à une analyse technique. Son pré-rapport, daté du 12 avril 2024, est versé aux débats en cause d'appel par M. [Z] et l'AASGO sous le numéro 14.

Le 3 mai 2024, par jugement contradictoire, le tribunal de commerce de Nanterre a :

- dit recevable l'intervention volontaire de l'ADEAS ;

- dit n'y avoir lieu à renvoi de l'affaire au rôle général du tribunal ;

- annulé le second tour de la préconsultation destinée à désigner le candidat à l'élection au mandat de représentant des salariés-actionnaires au conseil d'administration de la société Orange qui s'est déroulé du 5 au 9 février 2024 : en conséquence, annulé le résultat ;

- débouté l'AASGO et M. [Z] de leur demande présentée à titre principale ;

- débouté les parties demanderesses sur ce fondement de leur demande d'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné le syndicat CFE-CGC Orange aux dépens ;

- liquidé les dépens du greffe à la somme de 211,44 euros, dont TVA 35,24 euros.

Le 7 mai 2024, M. [M], Mme [R], le syndicat CFE-CGC Orange et l'ADEAS ont interjeté appel de ce jugement en ce qu'il a :

- dit n'y avoir lieu à renvoi de l'affaire au rôle général du tribunal ;

- annulé le second tour de la préconsultation destinée à désigner le candidat à l'élection au mandat de représentant des salariés-actionnaires au conseil d'administration de la société Orange qui s'est déroulé du 5 au 9 février 2024, en conséquence annulé le résultat ;

- condamné le syndicat CFE-CGC Orange aux dépens.

Le 30 mai 2024, le président de la chambre a proposé aux parties la nomination d'un médiateur ; le 4 juillet suivant, les appelants ont décliné cette proposition.

Par conclusions du 22 juillet 2024, la F3C-CFDT et Mme [J] ont formé un appel incident du chef du jugement ayant rejeté leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions du 19 septembre 2024, les appelants demandent à la cour de :

- infirmer le jugement du 3 mai 2024, et par conséquent :

- écarter des débats la pièce n°14 communiquée par M. [Z] et l'AASGO ;

- dire valable et régulière la préconsultation des salariés actionnaires ;

En conséquence,

- débouter la F3C-CFDT et Mme [Y]-[J] de leur demande d'annulation de la préconsultation des salariés actionnaires ;

- débouter la F3C-CFDT et Mme [Y]-[J] de leur appel incident ;

- les débouter ainsi de leur demande injustifiée d'indemnisation, et tout spécialement irrecevable à l'encontre du syndicat CFE-CGC Orange, formulée au titre sur l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la F3C-CFDT et Mme [Y]-[J] à payer au syndicat CFE-CGC Orange la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions du 8 août 2024, l'AASGO et M. [Z] demandent à la cour de :

- juger recevable le pièce n°14 qu'ils ont communiquée en première instance ;

- confirmer le jugement du 3 mai 2024 ;

- débouter le syndicat CFE-CGC Orange, M. [M], Mme [R] et l'ADEAS de toutes leurs demandes ;

- condamner solidairement le syndicat CFE-CGC Orange, M. [M], Mme [R] et l'ADEAS à leur verser la somme de 5 000 euros chacun, au titre de l'article 700 code de procédure civile ;

- condamner solidairement le syndicat CFE-CGC Orange, M. [M], Mme [R] et l'ADEAS aux entiers dépens, dont distraction au profit de M. Lenôtre, avocat, sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions formant appel incident du 20 septembre 2024, la F3C-CFDT et Mme [Y] [J] demandent à la cour de :

- confirmer le jugement du 3 mai 2024 en ce qu'il a :

- annulé le second tour de la préconsultation destinée à désigner le candidat à l'élection au mandat de représentant des salariés-actionnaires au conseil d'administration de la société Orange qui s'est déroulé du 5 au 9 février 2024, en conséquence annulé le résultat ;

- condamné le syndicat CFE-CGC Orange aux dépens ;

- infirmer le jugement du 3 mai 2024 en ce qu'il a débouté la F3C-CFDT de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Et, statuant à nouveau,

- condamner M. [M], Mme [R], le syndicat CFE CGC Orange et l'ADEAS à verser à la F3C-CFDT la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance ;

- juger recevable la pièce n°14 communiquée en première instance par M. [Z] et l'AASGO et la pièce 25.2 communiquée en appel par la F3C-CFDT et Mme [Y] [J] ;

- débouter M. [M], Mme [R], le syndicat CFE-CGC Orange et l'ADEAS de leurs demandes, fins et prétentions ;

- condamner M. [M], Mme [R], le syndicat CFE-CGC Orange et l'ADEAS à verser à la F3C-CFDT la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ;

- condamner M. [M], Mme [R], le syndicat CFE-CGC Orange et l'ADEAS aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction pour ces derniers au profit de M. Chateauneuf, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions du 21 septembre 2024, la société Orange demande à la cour de :

A titre principal :

- juger recevable la demande d'irrecevabilité de la pièce n°14 formulée par les appelants ;

A titre subsidiaire :

- rejeter la demande des appelants visant à ce que soit écartée des débats la pièce n° 14 communiquée par M. [Z] et l'AASGO ;

En tout état de cause :

- juger recevable la pièce 25.2 communiquée en appel par la F3C-CFDT et Mme [Y] [J] ;

- prendre acte qu'elle s'en rapporte à la justice sur la demande d'annulation du second tour de la préconsultation ;

- confirmer le jugement du 3 mai 2024 pour le reste ;

- condamner in solidum les appelants et les appelants incidents à lui payer la somme de 1 euro au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner in solidum les appelants et les appelants incidents aux entiers dépens.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 30 septembre 2024.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est renvoyé aux conclusions susvisées.

MOTIFS

1. Sur la recevabilité de la pièce n°14 communiquée par M. [Z] et l'AASGO

Argumentation des parties

M. [M], Mme [R], le syndicat CFE-CGC Orange et l'ADEAS soutiennent que leur demande visant à voir écarter la pièce n°14 communiquée par M. [Z] et l'AASGO, constituée par le pré-rapport d'EY, n'est pas nouvelle en cause d'appel ; qu'en effet, ils ont demandé le retrait des conclusions de l'AASGO et de M. [Z] et ainsi le retrait de cette pièce.

Ils ajoutent que cette pièce n'est qu'un pré-rapport mentionnant lui-même être dépourvu de valeur probante ; qu'EY y a procédé à une estimation erratique de la base d'abonnés de la CFDT ; que le traitement des données sensibles opéré sans le consentement de salariés est illicite et permet de réaliser un fichage de ceux susceptibles d'être adhérents ou sympathisants du syndicat CFE-CGC Orange, ce qui est attentatoire à la loi Informatique et liberté du 6 janvier 1978, à la liberté syndicale et au Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (le RGPD, ou le Règlement).

L'AASGO et M. [Z] soutiennent que le syndicat CFE-CGC Orange n'a pas sollicité le rejet de la pièce 14 en première instance, dont le contenu a été débattu lors de l'audience ; que le rapport d'EY était au reste déjà connu de toutes les parties, ayant été communiqué par la société Orange aux syndicats, associations et candidats à l'élection ; que M. [M] et Mme [R] ont refusé d'en rencontrer les consultants ; que ce rapport démontre l'envoi massif de courriels par le syndicat CFE-CGC Orange entre le 18 décembre 2023 et le 9 février 2024 ainsi que des connexions très importantes sur l'outil de vote Voxaly comportant les listes d'émargement ; que la CFE-CGC Orange n'a pas répondu à la direction d'Orange sur l'obtention de l'accord explicite des destinataires pour recevoir ces communications.

Ils ajoutent qu'EY a procédé à la collecte et à l'analyse des données dans le respect du RGPD ; que les informations contenues dans les données collectées permettant d'identifier les collaborateurs destinataires des communications ont été pseudonymisées et que les données ont ensuite été effacées sous le contrôle d'un commissaire de justice ; que le cabinet EY n'a procédé qu'à une analyse volumétrique des données.

Ils font enfin valoir que le rapport est recevable dès lors que les appelants ne peuvent pas se substituer aux salariés pour faire valoir leurs droits, ni solliciter en leur lieu et place l'irrecevabilité d'une pièce sur le fondement de l'absence d'information et de consentement, et que le consentement de la personne concernée n'est pas une condition de licéité du traitement au titre du RGPD. Ils ajoutent que l'atteinte portée au droit à la protection des données n'est pas disproportionnée, car, dans un procès civil, le juge peut tenir compte d'éléments de preuve obtenus de manière déloyale. Ils affirment que, si la cour devait considérer que l'analyse réalisée par le cabinet EY contrevient au RGPD, que la production de cette pièce est nécessaire à l'exercice du droit à la preuve et que l'atteinte portée est proportionnée au but poursuivi.

La F3C-CFDT et Mme [Y] [J] répliquent que la pièce n°14 est recevable dès lors que le principe du contradictoire a été respecté et qu'elle ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit à la protection des données personnelles des salariés de la société Orange. Elles précisent qu'en l'espèce, les appelants n'ont pas sollicité le rejet de la pièce litigieuse devant le tribunal mais seulement le renvoi de l'affaire et le rejet des dernières conclusions de l'AASGO et M. [Z], que Mme [R] et M. [M] ont estimé que le retrait des pièces litigieuses était devenu impossible malgré la proposition de retrait de l'AASGO et M. [Z] et que les conseils du syndicat CFE-CGC Orange, de l'ADEAS, de Mme [R] et de M. [M] ont commenté le rapport lors de l'audience.

Elles font valoir que dans un procès civil, l'illicéité ou la déloyauté dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats et qu'en l'espèce, le rapport ne constitue pas une preuve illicite ; que sa production repose sur l'exercice des droits de la défense, sans porter une atteinte disproportionnée au droit à la protection des données personnelles.

S'agissant de la licéité du rapport, elles considèrent en premier lieu, conformément au considérant n°26 du RGPD, qu'il n'y a pas lieu d'appliquer les principes relatifs à la protection des données aux informations anonymisées, ce qui est le cas des données utilisées dans le rapport. En second lieu, si la cour décidait d'apprécier la licéité du rapport à l'aune du RGPD, elles considèrent que le consentement préalable des personnes concernées n'est qu'une condition alternative à la licéité du traitement suivant l'article 6.1.c) et 9.2.b) du RGPD et que les développements des appelants concernant l'information préalable des salariés sont inopérants. Elles précisent que les opérations réalisées sont licites, indépendamment du consentement préalable des salariés de la société Orange dès lors qu'en sa qualité de responsable de traitement, la société Orange a dû traiter et vérifier l'utilisation conforme des données personnelles des salariés placées sous sa responsabilité lors du scrutin, par mesure de précaution, suite aux suspicions de violation du droit à la protection des données personnelles et de la confidentialité du scrutin par le syndicat CFE-CGC Orange. Elles estiment en conséquence que le rapport litigieux, qui est le fruit des opérations de vérification menées par la société Orange, est licite dès lors qu'il est fondé sur les droits et intérêts légitimes des salariés. Elles précisent également que l'absence d'information préalable des salariés ne constitue pas une condition de licéité du traitement et que les appelants ne peuvent pas se substituer aux salariés pour faire valoir leurs droits d'information, d'accès, de rectification et d'opposition, d'autant plus lorsque le syndicat CFE-CGC Orange est lui-même suspecté de violer ces droits.

Si la cour considérait que le rapport litigieux constitue un mode de preuve illicite, elles font valoir que celui-ci est recevable sur le fondement du droit à la preuve. Elles précisent que la production du rapport est indispensable au succès des prétentions de la F3C-CFDT et de Mme [Y] [J] dès lors que leur demande d'annulation du second tour du scrutin est fondée sur les méthodes illicites de la campagne électorale du syndicat CFE-CGC Orange mises en lumière dans le rapport. Elles précisent également que l'atteinte portée au droit à la protection des données personnelles est proportionnée dès lors que les opérations de contrôle ont été initiées sur la base d'alertes de salariés, que le périmètre des opérations de contrôle a été strictement cantonné aux faits suspectés, que la collecte a été réalisée en présence d'un commissaire de justice, que les données traitées ont fait l'objet d'une anonymisation totale et que les appelants ont été appelés à faire valoir leurs observations au cours des opérations et ont reçu une copie du rapport le 17 avril 2024.

La société Orange réplique, invoquant l'article 564 du code de procédure civile, que les appelants formulent dans leurs écritures pour la première fois en cause d'appel, une demande de rejet du rapport du cabinet EY qui avait été produit aux débats de première instance, qu'ainsi, cette demande est nouvelle et doit être déclarée irrecevable.

Elle fait également valoir que la pièce n°14 est recevable dès lors que le rapport est licite au regard du droit à la protection des données à caractère personnel.

Elle précise à ce titre que le cabinet EY a mené une enquête à sa demande, afin d'analyser la matérialité des signalements effectués auprès d'Orange par différents salariés votants et organisations syndicales concernant le déroulement du scrutin, notamment des communications électroniques non sollicitées intervenues en violation de l'article 5.3 du règlement électoral établi pour ces élections. Elle précise que le règlement électoral et l'accord pour le dialogue social interdisent l'envoi de courriers ou de courriels à des salariés qui n'ont pas explicitement fourni leurs coordonnées et donné leur consentement préalablement à leur inscription sur une liste de diffusion, qu'ainsi, les organisations syndicales ne sont pas autorisées à démarcher les salariés en s'appuyant sur les informations contenues dans les systèmes informatiques de la société Orange. Elle ajoute que ni le syndicat CFE-CGC Orange ni la F3C-CFDT n'ont apporté la preuve qu'elles avaient recueilli le consentement préalable à la réception de communications auprès de chacun des membres du personnel avec lesquels elles ont interagi et que la prévision d'une faculté de s'opposer au traitement des données a posteriori, via un lien de désinscription, comme cela a été prévu par le syndicat CFE-CGC Orange pour sa plateforme d'e-mailing " Brevo ", ne remplit pas les conditions d'un consentement valable au sens du RGPD. Elle considère également que le syndicat CFE-CGC Orange ne mentionne pas dans ses écritures l'existence de son outil " Election Center " ni comment cet outil de fichage des salariés respecte les règles de protection des données à caractère personnel, qu'ainsi, elle lui a envoyé, le 8 août 2024, une sommation de communiquer les conditions dans lesquelles les informations nécessaires à la tenue de ces campagnes ont été recueillies, sommation qu'elle a réitérée en septembre 2024 et à laquelle le syndicat CFE-CGC Orange n'a pas répondu.

Elle réplique que le rapport du cabinet EY n'a pas porté atteinte au droit à la protection des données personnelles dès lors que la méthodologie appliquée place la protection des données à caractère personnel des salariés au centre de ses priorités, qu'il n'a effectué aucune collecte de données sensibles et que l'obligation d'information a été respectée.

Elle précise, invoquant l'article 4 et le considérant 28 du RGPD, que le cabinet EY, en tant que tiers indépendant, a réalisé une enquête visant à déterminer si des courriels de relance ont été envoyés par les organisations syndicales, à un grand nombre de salariés votants, sans leur consentement préalable ou si des connexions en masse sur l'outil de vote Voxaly avaient eu lieu, laissant apparaître que les organisations syndicales auraient réalisé des téléchargements ou impressions des listes d'émargement. Elle ajoute que cette analyse a été menée par le cabinet sans identification des salariés concernés, grâce à des mesures de pseudonymisation, sans consultation du contenu des messages électroniques échangés et n'a jamais eu pour finalité ou pour effet de permettre à la société Orange de réaliser un fichage des salariés sur la base de leur appartenance syndicale. Elle ajoute encore que le cabinet EY a sollicité le concours d'un commissaire de justice pour assister aux opérations de collecte et de pseudonymisation des données et que seule une analyse volumétrique des données a été réalisée.

Elle rappelle qu'au sens du RGPD, le consentement n'est pas l'unique base légale permettant d'assurer la licéité d'un traitement de données à caractère personnel révélant l'appartenance syndicale des personnes ; que suivant la doctrine de la Commission nationale informatique et libertés (CNIL), la dépendance qui découle des relations de travail rend impossible le consentement libre des salariés au traitement de leurs données personnelles ; qu'elle disposait d'un intérêt légitime à opérer les traitements contestés pour vérifier la véracité de signalements effectués par ses salariés et se défendre en justice dans la présente procédure.

Elle fait enfin valoir que les salariés de la société Orange sont informés que leurs données à caractère personnel sont susceptibles d'être utilisées afin de vérifier que la messagerie de l'entreprise est utilisée dans le respect des bonnes pratiques.

Réponse de la cour

Sur la recevabilité de la demande tendant à voir écarter des débats le rapport d'EY

L'article 564 du code de procédure civile dispose :

A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

L'article 565 précise :

Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Et aux termes de l'article 566 :

Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Au cours des opérations de vote critiquées, les suffrages des salariés actionnaires ont été recueillis par voie électronique, au moyen de la plateforme Voxaly, mise en 'uvre par une filiale de La Poste.

Le 18 mars 2024, à la demande du conseil d'administration d'Orange, la direction d'Orange a missionné le cabinet EY afin de procéder à des analyses techniques.

Cette lettre de mission n'est pas produite.

Le rapport préliminaire (" draft ") du cabinet EY est daté du 12 avril 2024 ; il constitue la pièce 14 versée aux débats par la F3C-CFDT et Mme [Y] [J] dont la production est contestée.

Selon ce rapport, la mission avait pour objet de déterminer :

- si les salariés avaient pu faire l'objet de communications électroniques en masse non sollicitées durant la campagne émanant de certains syndicats, sur des boîtes mail internes à Orange ou sur des boîte mail extérieures ;

- si les listes d'émargement de la plateforme de votation Voxaly avaient pu être copiées lors des phases de vote, par des connexions en masse ;

- si la liste des votants figurant sur le site de communication interne " Election Actionnariat " avait pu être copiée.

Il est constant que la F3C-CFDT et Mme [Y] [J] ont communiqué ce rapport aux autres parties le 17 avril 2024, veille de l'audience tenue au tribunal de commerce le 18 avril 2024.

En raison notamment de cette production tardive, la CFE-CGC, M. [M] et Mme [R] ont sollicité le report de l'audience ; cette demande a été écartée par le tribunal qui, dans son dispositif, a " Dit n'y avoir lieu à renvoi de l'affaire au rôle général du tribunal ".

Les premiers juges énoncent expressément dans les motifs de leur décision, p. 15, que les parties n'ont pas demandé le retrait de cette pièce ; la force probante qui s'attache à ce constat n'est utilement remise en cause par aucune des productions des appelants.

La demande visant à voir écarter la pièce litigieuse doit donc être tenue pour présentée pour la première fois en cause d'appel.

Cette prétention ne tend aux mêmes fins qu'aucune des prétentions présentées au premier juge ; toutefois, elle doit être considérée comme tendant à faire écarter les prétentions adverses relatives à la régularité du scrutin et en tout cas, comme accessoire aux prétentions soumises au premier juge.

La demande tendant à voir écarter la pièce n°14 sera donc déclarée recevable.

Sur la demande tendant à voir écarter des débats le rapport d'EY

Le RGPD a notamment pour objet, selon son article premier, de garantir le droit des personnes physiques à la protection des données à caractère personnel.

Selon l'article 4 de ce Règlement, constituent des " données à caractère personnel " toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable ; on appelle 'pseudonymisation " le traitement de données à caractère personnel de telle façon que celles-ci ne puissent plus être attribuées à une personne concernée précise sans avoir recours à des informations supplémentaires, pour autant que ces informations supplémentaires soient conservées séparément et soumises à des mesures techniques et organisationnelles afin de garantir que les données à caractère personnel ne sont pas attribuées à une personne physique identifiée ou identifiable ; on appelle

'responsable du traitement " la personne physique ou morale, l'autorité publique, le service ou un autre organisme qui, seul ou conjointement avec d'autres, détermine les finalités et les moyens du traitement ; on appelle"sous-traitant" la personne physique ou morale, l'autorité publique, le service ou un autre organisme qui traite des données à caractère personnel pour le compte du responsable du traitement.

Le considérant 39 du Règlement énonce :

Tout traitement de données à caractère personnel devrait être licite et loyal. Le fait que des données à caractère personnel concernant des personnes physiques sont collectées, utilisées, consultées ou traitées d'une autre manière et la mesure dans laquelle ces données sont ou seront traitées devraient être transparents à l'égard des personnes physiques concernées. Le principe de transparence exige que toute information et communication relatives au traitement de ces données à caractère personnel soient aisément accessibles, faciles à comprendre, et formulées en des termes clairs et simples. Ce principe vaut, notamment, pour les informations communiquées aux personnes concernées sur l'identité du responsable du traitement et sur les finalités du traitement ainsi que pour les autres informations visant à assurer un traitement loyal et transparent à l'égard des personnes physiques concernées et leur droit d'obtenir la confirmation et la communication des données à caractère personnel les concernant qui font l'objet d'un traitement. Les personnes physiques devraient être informées des risques, règles, garanties et droits liés au traitement des données à caractère personnel et des modalités d'exercice de leurs droits en ce qui concerne ce traitement. En particulier, les finalités spécifiques du traitement des données à caractère personnel devraient être explicites et légitimes, et déterminées lors de la collecte des données à caractère personnel. Les données à caractère personnel devraient être adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire pour les finalités pour lesquelles elles sont traitées.

Son considérant 40 se lit comme suit :

Pour être licite, le traitement de données à caractère personnel devrait être fondé sur le consentement de la personne concernée ou reposer sur tout autre fondement légitime prévu par la loi, soit dans le présent règlement soit dans une autre disposition du droit national ou du droit de l'Union, ainsi que le prévoit le présent règlement, y compris la nécessité de respecter l'obligation légale à laquelle le responsable du traitement est soumis ou la nécessité d'exécuter un contrat auquel la personne concernée est partie ou pour prendre des mesures précontractuelles à la demande de la personne concernée.

Aux termes de l'article 5 du Règlement, que reprend en substance l'article 4 de la loi du 6 janvier 1978, dite Informatique et libertés,

1. Les données à caractère personnel doivent être :

a) traitées de manière licite, loyale et transparente au regard de la personne concernée (licéité, loyauté, transparence) ;

b) collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes, et ne pas être traitées ultérieurement d'une manière incompatible avec ces finalités ; (')

c) adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées (minimisation des données) ;

d) exactes et, si nécessaire, tenues à jour ; toutes les mesures raisonnables doivent être prises pour que les données à caractère personnel qui sont inexactes, eu égard aux finalités pour lesquelles elles sont traitées, soient effacées ou rectifiées sans tarder (exactitude) ;

e) conservées sous une forme permettant l'identification des personnes concernées pendant une durée n'excédant pas celle nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées (') ;

f) traitées de façon à garantir une sécurité appropriée des données à caractère personnel, y compris la protection contre le traitement non autorisé ou illicite et contre la perte, la destruction ou les dégâts d'origine accidentelle, à l'aide de mesures techniques ou organisationnelles appropriées (intégrité et confidentialité) ;

L'article 6 du Règlement, que reprend en substance l'article 5 de la loi de 1978, énonce :

Licéité du traitement

1. Le traitement n'est licite que si, et dans la mesure où, au moins une des conditions suivantes est remplie :

a) la personne concernée a consenti au traitement de ses données à caractère personnel pour une ou plusieurs finalités spécifiques ;

b) le traitement est nécessaire à l'exécution d'un contrat auquel la personne concernée est partie ou à l'exécution de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci ;

c) le traitement est nécessaire au respect d'une obligation légale à laquelle le responsable du traitement est soumis ;

(')

f) le traitement est nécessaire aux fins des intérêts légitimes poursuivis par le responsable du traitement ou par un tiers, à moins que ne prévalent les intérêts ou les libertés et droits fondamentaux de la personne concernée qui exigent une protection des données à caractère personnel, notamment lorsque la personne concernée est un enfant.

Selon l'article 9,§1, du Règlement, que reprend en substance l'article 6 de la loi de 1978, le traitement des données à caractère personnel qui révèle l'appartenance syndicale des personnes physiques est interdit.

Selon l'article 9,§2, cette interdiction ne s'applique pas si :

b) le traitement est nécessaire aux fins de l'exécution des obligations et de l'exercice des droits propres au responsable du traitement ou à la personne concernée en matière de droit du travail, de la sécurité sociale et de la protection sociale, dans la mesure où ce traitement est autorisé par le droit de l'Union, par le droit d'un État membre ou par une convention collective conclue en vertu du droit d'un État membre qui prévoit des garanties appropriées pour les droits fondamentaux et les intérêts de la personne concernée;

f) le traitement est nécessaire à la constatation, à l'exercice ou à la défense d'un droit en justice ou chaque fois que des juridictions agissent dans le cadre de leur fonction juridictionnelle.

L'article 24, §1 du Règlement dispose :

Compte tenu de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement met en 'uvre des mesures techniques et organisationnelles appropriées pour s'assurer et être en mesure de démontrer que le traitement est effectué conformément au présent règlement. Ces mesures sont réexaminées et actualisées si nécessaire.

Les dispositions relatives à l'élection d'un salarié actionnaire en qualité d'administrateur prévues à l'article L. 225-23 du code de commerce ne renvoient pas à celles relatives aux élections des membres d'un comité social et économique prévues au code du travail.

Toutefois, l'entreprise organisant une telle élection est, en application de l'article 24 du Règlement précité, légalement tenue, en cas d'utilisation d'un système de vote électronique, de prendre toutes les précautions nécessaires à la préservation de la confidentialité des données personnelles utilisées par ce système.

Selon la solution dégagée par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation le 22 décembre 2023 (n°20-20.648, publié), lorsque le droit à la preuve que garanti par l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d'autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence. Il en résulte que, dans un procès civil, le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une preuve obtenue ou produite de manière illicite ou déloyale, porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

L'article 13-3 des statuts d'Orange prévoit que les modalités relatives à l'organisation et au déroulement de la consultation des salariés actionnaires en vue de la désignation de l'administrateur représentant le personnel actionnaire sont arrêtées par le conseil d'administration ou par délégation par son président.

Le 27 mars 2018, la direction d'Orange et les organisations syndicales majoritaires à cette date ont adopté un " accord sur la gouvernance et le développement de l'actionnariat salarié ". L'article 6.2.2 de cet accord, relatif à la désignation du représentant des membres du personnel actionnaires au conseil d'administration, prévoit la tenue d'un second tour ouvert aux candidats ayant obtenu 5 % des voix au premier tour ; il prévoit également qu'à l'issue de chaque tour, les conseils de surveillance des fonds d'actionnariat salariés sont convoqués pour prendre connaissance et " acter le résultat du scrutin ".

Le 25 juillet 2023, le conseil d'administration de l'entreprise a donné délégation à son président en vue de l'organisation du scrutin en cause ; le 22 septembre 2023, celui-ci a adopté un règlement électoral. Ce règlement prévoit notamment en son article 2.3 que le conseil de surveillance de chaque FCPE se tient dès l'issue du dépouillement de la pré-consultation et s'exprime le jour-même pour en " refléter dans son propre vote " les résultats.

Le vote est électronique, de sorte qu'Orange est responsable du traitement des données personnelles utilisées à cet effet.

Il résulte du procès-verbal dressé par le bureau de vote à l'issue du premier tour de la consultation, non contesté, que les voix exprimables par les salariés détenant directement des actions s'élevaient à 7 425 247, celles exprimables via le FCPE Orange Actions à 195 101 010, celles exprimables via le FCPE Orange International à 1 189 796.

Les résultats du second tour, dont la validité est l'objet du présent litige, ont été connus le 9 février 2024.

Le jour même, le conseil de surveillance du FCPE Orange Actions n'a pas validé le résultat de ce second tour.

Le 26 février 2024, la F3C-CFDT et Mme [Y] [J] ont notamment assigné Orange devant le tribunal de commerce de Nanterre en annulation de ce second tour, alléguant notamment un envoi en masse irrégulier de courriers électroniques aux salariés actionnaires.

Ces allégations supposaient une fuite et une utilisation illicite des adresses électroniques des votants, c'est-à-dire de données personnelles dont Orange était tenue de garantir la confidentialité.

La direction d'Orange a missionné EY le 18 mars 2024, soit postérieurement à l'engagement de cette action.

Les métadonnées des courriers électroniques et les listes électorales auxquelles EY a accédé pour réaliser sa mission comportent des données à caractère personnel au sens de l'article 4, §1 du Règlement, auxquelles elle a appliqué un traitement au sens de l'article 4, §2 du Règlement.

Orange, responsable du traitement au sens de l'article 4, §7 du Règlement, reconnaît qu'EY a eu ces données en sa possession avant de les pseudonymiser en vue du traitement nécessaire à son analyse.

Le consentement des salariés concernés par ce traitement n'est pas la seule condition de sa licéité au regard du Règlement.

La cour retient que le traitement en cause était licite, au regard de l'article 6, §1, f), du Règlement et de l'intérêt légitime d'Orange, tenue de défendre en justice sur la validité du processus électoral qu'elle avait organisé ; qu'à supposer que ce traitement ait, par l'analyse du ciblage de l'envoi à certains salariés de documents de propagande non sollicités, révélé leur appartenance syndicale, ce traitement était nécessaire à la défense d'Orange devant le tribunal de commerce au sens de l'article 9, §2, f) du règlement ; au-delà, que ce traitement était nécessaire, au sens des articles 6, §1, c), et 24, §1, du règlement, à la satisfaction, par Orange, de son obligation légale de veiller à ce que les données personnelles de ses salariés collectées en vue de l'organisation de scrutins internes ne soient pas compromises.

Au reste, il résulte du rapport d'EY critiqué, mais aussi des cinq constats dressés par un commissaire de justice les 18 mars, 19 mars, 20 mars, 27 mars et 5 avril 2024 au cours de ses opérations, que ce sous-traitant a pseudonymisé l'ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales, lesquelles ne comportaient pas le contenu de courriers électroniques, puis réalisé une analyse purement volumétrique des données pseudonymisées ne donnant lieu à l'établissement d'aucun fichier nominatif.

Compte tenu de la teneur de ce rapport, le droit à la preuve des parties intimées en justifie la production comme nécessaire à leur défense et proportionnée à l'atteinte extrêmement limitée à la confidentialité des données protégées et à la liberté syndicale résultant des modalités des opérations d'EY.

De surcroît, ni M. [M] ni Mme [R], seules personnes physiques concernées parties à l'instance sollicitant que ce rapport écarté des débats, n'invoquent personnellement d'atteinte à leur droit à la protection de leurs données personnelles, encore moins d'atteinte au droit au respect de leur vie privée.

Il convient en conséquence d'admettre la production de la pièce contestée.

2. Sur la demande d'annulation du scrutin

Motivation du jugement entrepris

Pour annuler le second tour de scrutin critiqué, le tribunal de commerce retient que le scrutin contesté est précédé d'une campagne électorale, qui doit se dérouler selon les principes de loyauté du droit électoral ; que les courriels émanant de la CFE-CGC Orange juste avant le second tour, animés par une volonté polémique, ont participé à un climat délétère ; que l'instrumentalisation du scrutin par les organisations syndicales est inappropriée ; que c'est par erreur que le procès-verbal de validation des candidats du 21 décembre 2023 mentionne leur appartenance syndicale, alors que le scrutin n'est pas de liste ; que l'usage massif de courriels adressés par la CFE-CGC Orange à des salariés dont il n'est pas établi qu'ils y avaient consenti a provoqué une rupture du principe d'égalité des armes.

Le tribunal a en revanche écarté les griefs :

- d'absence de neutralité de la direction d'Orange, retenant au contraire que celle-ci s'était employée à rappeler les stipulations du règlement électoral et à faire prévaloir l'égalité des moyens ;

- d'irrégularité de la composition du bureau de vote, retenant qu'aucun texte n'empêche les candidats d'y participer ;

- d'empêchement des participer au scrutin, d'erreur de comptage et de nullité du procès-verbal de proclamation des résultats.

- Sur l'irrégularité alléguée des communications du syndicat CFE-CGC Orange

Argumentation des parties

M. [M], Mme [R], le syndicat CFE-CGC Orange et l'ADEAS soutiennent que le syndicat CFE-CGC Orange n'a agi que comme soutien des candidats et ne saurait être tenu responsable de la régularité des opérations électorales dont le contrôle revient à la société Orange.

Ils font valoir qu'il n'existe aucun fondement légal ou jurisprudentiel permettant de considérer qu'un prétendu " climat délétère " puisse entraîner l'annulation d'une élection, qu'un tel argument est subjectif et source d'insécurité juridique. Ils ajoutent qu'aucune inégalité des armes au cours du processus électoral ne peut justifier l'annulation de la préconsultation des salariés actionnaires dès lors que les candidats concurrents avaient accès aux mêmes moyens de propagande, que seule la différence de professionnalisme et d'ancrage de chaque syndicat permet d'expliquer le résultat du processus électoral, que le syndicat CFE-CGC Orange a réalisé une importante progression électorale au cours des dix dernières années, qu'il a mobilisé l'essentiel de son électorat à l'occasion du second tour, ce qui justifie la nette progression réalisée entre les deux tours, comme cela avait été le cas lors de la dernière consultation réalisée en 2020. Ils précisent à ce titre, si la pièce n°14 n'était pas écartée par la cour, que le syndicat CFE-CGC Orange a envoyé un nombre moyen d'emails inférieur à la F3C-CFDT, qui a eu recours à une campagne de communication plus intensive.

Ils affirment que la juridiction consulaire n'est pas compétente pour se prononcer sur les qualifications de diffamation et d'injure, ni pour statuer sur une sanction pénale ou allouer une indemnisation en raison d'un excès de liberté d'expression. Ils précisent que la légalité de la diffusion de la propagande électorale relève de la loi du 29 juillet 1881, que l'article R.211-3-26 du code de l'organisation judiciaire prévoit la compétence exclusive du tribunal judiciaire pour connaître des qualifications de diffamation et d'injure et que l'article 90 du code de procédure civile ne permet pas à la cour de se prononcer sur ces qualifications sans respecter les conditions de forme et de fond prescrites par la loi du 29 juillet 1881.

Sur le fond, ils soutiennent que le juge de la diffamation ou de l'injure admet une très large liberté d'expression syndicale, d'autant plus, dans un contexte d'élections, qu'une diffusion tardive de tracts syndicaux ne peut entraîner l'annulation des élections que si celle-ci a eu une influence déterminante sur les résultats du scrutin, notamment au regard de la proportion des suffrages obtenus par chaque liste de candidats, et que la période délimitée pour la propagande électorale par le protocole préélectoral ne peut entraver la liberté d'expression des syndicats. Ils considèrent en l'espèce que la F3C-CFDT et Mme [Y] [J] invoquent, à l'encontre de deux communications du président du syndicat CFE-CGC Orange de janvier 2024, des " assertions diffamatoires et injurieuses", sans caractériser les propos qui relèveraient de la diffamation ou de l'injure ; qu'il n'existe aucune mention diffamatoire ou injurieuse, que les faits relatés dans les deux communications visées se réfèrent en quasi-totalité à des faits précis et qu'aucune procédure pénale n'a été introduite à ce titre. Ils ajoutent qu'en retenant que " même si les faits relatés devaient être exacts ou voisins de la vérité, ils s'inscrivent dans une volonté de polémique inutile ", le tribunal a privé sa décision de base légale.

Ils soutiennent également que le syndicat CFE-CGC Orange n'a pas méconnu les dispositions du règlement électoral dès lors qu'il a adressé ses communications aux bases d'abonnés du syndicat dans le cadre d'une campagne de propagande respectueuse des données personnelles de ses adhérents et qu'aucune inégalité des armes ne peut être retenue à ce titre, les autres organisations syndicales ne démontrant pas qu'elles ont respecté le règlement électoral dans le cadre de leur communication électronique.

Enfin, ils font valoir que les communications litigieuses du syndicat CFE-CGC Orange n'ont pas eu d'influence déterminante sur le second tour du scrutin dès lors que les communications ont été adressées à leurs propres adhérents et militants abonnés, que la différence de résultats au second tour repose sur plusieurs dizaine de milliers de votes, que le nombre moyen d'emails envoyés par le syndicat CFE-CGC Orange est inférieur au nombre d'emails envoyés par la F3C-CFDT, que le syndicat CFE-CGC Orange a mené une meilleure campagne électorale et que les intimés ont produit des attestations dépourvues de force probantes car provenant de porteurs de mandat CFDT.

L'AASGO et M. [Z] soutiennent, invoquant les articles 5.1 et 5.3 du règlement électoral et les principes généraux du droit électoral tels que l'interdiction de tenir des propos dénigrants et l'exigence d'égalité entre les candidats, que le courriel du 29 janvier 2024 envoyé aux militants du syndicat et à un nombre indéterminé d'électeurs et la lettre du 2 février 2024 envoyée à tous les personnels de l